Sentencia Civil 258/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1803/2025 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la decisión de esta Sala destacamos los siguientes:

Dña. Juana, Dña. Jacinta y D. Aurelio formularon demanda de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión contra D. Julián ejercitando acción de recobrar la posesión de un paso entre fincas y solicitando la condena del demandado a reponer el paso a su estado anterior que permita el acceso al departamento donde se apila la leña, el acceso a las escaleras de madera que se utilizan como vía de acceso a la planta bajo cubierta del Caserio así como a la planta NUM000 de la Porción Divisa Norte y Porción Divisa Sureste del DIRECCION000 de Asteasu y que se condenase al demandado a retirar los obstáculos colocados para ello y a reponer los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 a su estado anterior al 3 de julio de 2023. Alegaban en síntesis en su demanda que: 1º D. Juana es propietaria de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserío llamado DIRECCION000 situada al Norte del mismo, hoy DIRECCION002, y de sus pertenecidos, en el que vive desde hace décadas, y Dña. Jacinta y D. Aurelio y otros son propietarios de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserio llamado DIRECCION000, situada al Sureste, con sus pertenecidos, siendo el demandado propietario con carácter privativo de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserío llamado DIRECCION000, situada al Suroeste del mismo, y de sus pertenecidos; 2º En el Caserío DIRECCION000 existe en la planta primera un paso al que se accede por la rampa común o "mandio" ubicado en el lindero Oeste del mismo que ha sido utilizado por los actores y sus antecesores como via de acceso habitual y pacifico desde tiempos inmemoriales, a un departamento en el que apila leña la Porción Norte, a las escaleras de madera que llevan a la planta bajo cubierta del Caserío y a las dos puertas de acceso a la planta primera de la Porción divisa Norte y Porción divisa Sureste; 3º El desván o "ganbara" del Caserío no consta en ninguna descripción registral pero se corresponde con la planta bajo cubierta que está distribuida entre los tres propietarios de las tres porciones divisas del caserío, teniendo cada uno su propio departamento al cual se accede por las escaleras de madera comunes ubicadas en la planta primera del caserío a las que se accede por el mismo paso que lleva a la planta NUM000 de las fincas Porcion Divisa Norte y Sureste del caserío a través del "mandio"; la Porcion divisa Sureste realizó una obra en el interior de su finca que le permite acceder a su porción de la planta bajo cubierta pero el único acceso que tiene la Porcion divisa Norte al desván es a través de las referidas escaleras comunes; 4º El "mandio" o rampa común tiene una anchura aproximada de 2 metros y una longitud de 7,5 metros, desde el hueco de entrada desde el mandio donde con fecha 3 de julio de 2023 se colocó una puerta, hasta las puertas de acceso a las fincas Porción divisa Norte y Sureste, y su uso ha sido pacifico hasta el día 3 de julio de 2023 como se evidencia por la existencia de signos externos que corroboran la existencia de una servidumbre de paso, como son la existencia del paso de cemento, de una puerta en la planta NUM000 de cada una de las fincas con salida al exterior a través del paso por el "mandio" así como la existencia de unas escaleras de madera que llevan a la planta DIRECCION001 del Caserío; para la Porción Divisa Norte el paso es necesario pues no tiene otro acceso desde el interior de su finca al desván y al departamento donde apila leña; 5º El 3 de julio de 2023 D. Julián colocó una puerta en el hueco de acceso a la planta primera del Caserio por el "mandio" ubicado al Oeste y colocó un tabique de cierre de la planta NUM000 de 22 ml, y parte de las escaleras de madera que servían de acceso al desván han sido cortadas y retiradas; como consecuencia de estos trabajos se impide a los propietarios y familiares de la Porción Divisa Norte y Sureste acceder a sus respectivas fincas y a la "ganbara", concurriendo la circunstancia de que la Sra. Juana, por edad, problemas de movilidad y características de su finca no puede salir sola al exterior de su vivienda ni acceder a su "ganbara" ni al departamento donde apilaba leña.

El demandado D. Julián se opuso a la demanda, alegando: 1º Falta de legitimación activa de los actores por no ostentar la posesión del departamento destinado a depositar leña ni del acceso por las escaleras de madera a la planta DIRECCION001, ya que Jacinta y Aurelio disponen de su propio acceso a la planta DIRECCION001 y Juana no lo utiliza por su estado de salud, y falta de legitimación activa del demandante Aurelio porque en la porción divisa Sureste solo reside su hermana Jacinta; 2º La retirada de la puerta colocada en el lindero Oeste del caserío y del tabique de pladur colocado en la planta NUM000 conlleva dejar sin cierre alguno su propiedad; la actora solicita además la retirada de la totalidad del cierre, y los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 ya han sido repuestos, con anterioridad a la interposición de la demanda; 3º La propiedad del demandado no soporta servidumbre de paso alguno para el acceso a las propiedades de los demandantes ni para acceso al desván de Dña. Juana, ni existe derecho alguno de ésta al departamento utilizado para apilar leña en la propiedad del demandado, según la escritura de división y constitución de la propiedad horizontal del caserío y el Proyecto de Reparcelación; 4º Los actores tiene varias entradas principales a sus propiedades; no ha existido el paso habitual y pacifico que indica la parte actora; el acceso a las "ganbaras" existentes en el DIRECCION001 no se realiza a través de unas escaleras comunes situadas en la planta NUM000; Dña. Juana no utiliza el departamento situado en la propiedad del demandado para apilar leña; no se concretan las dimensiones, ubicación y linderos de dicho departamento; tampoco se concretan las dimensiones, ubicación y linderos del paso cuya posesión se reclama, de manera que los demandantes podrían hacer uso de toda la planta primera de la vivienda del demandado; 5º No existen signos externos de la existencia del paso de cemento y en cuanto a las puertas existentes en las viviendas de los demandantes, han existido desde el origen del Caserio, en que pertenecía a un único propietario; 6º El motivo de la actuación realizada por el demandado el 3 de julio de 2023 con licencia municipal fue cerrar su vivienda en el lado Oeste y en el Este, para la seguridad de su vivienda y del resto de copropietarios; 7º Las medidas solicitadas en la demanda son desproporcionadas, en las medidas cautelares previas solo se solicitó la entrega de la llave de la puerta a Dña. Juana y abrir un hueco de 2m x 2m en el tabique de pladur por el punto imprescindible que permitiera el paso de personas, la demolición de todo el tabique colocado en el lindero excede de la recuperación del acceso a las viviendas de los actores; 8º No han existido actos posesorios continuados sino asilados, pasajeros o intermitentes basados en la mera condescendencia del propietario.

La sentencia de instancia estimó la demanda. En primer lugar se desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada, por entender la juzgadora que las dificultades de desplazamiento de Dña. Juana por las dependencias de su casa o el hecho de que el demandante D. Aurelio no resida en el caserío no pueden suponer pérdida de derechos posesorios y porque la legitimación activa en un procedimiento de esta naturaleza viene dada por la condición de poseedor del paso entre las fincas Norte y Sureste y el "mandio" o rampa de acceso del lindero Oeste, que es precisamente la cuestión de fondo a analizar. En cuanto al fondo del asunto la juzgadora consideró acreditada la concurrencia de los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión, y no apreció indeterminación o falta de concreción de las dimensiones, ubicación o linderos del paso reclamado. La juzgadora también consideró justificadas las diferencias entre lo solicitado en las medidas cautelares y lo solicitado en la demanda, debido a que en el procedimiento de medidas cautelares se buscaba una solución rápida que permitiese el acceso de Dña. Juana a los accesos que ha utilizado siempre. En cuanto a la pretensión de condena a la reposición de los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 a su estado anterior al 3 de julio de 2023, incluida su orientación primitiva, se estimó en su integridad, por considerar que los escalones han de restituirse a su estado original, incluida su orientación original anterior a la actuación del demandado.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación D. Julián en base a los siguientes motivos: 1º Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa. Los actores no ostentan la posesión del departamento para apilar leña, porque este departamento no es usado por Dña. Jacinta y D. Aurelio y porque Dña. Juana no ha sido usuaria ni depositaria de leña, sino sus hijos y tampoco tiene posesión mediata ya que carece de titulo que le de derecho a disfrutar de la posesión. Según las escrituras aportadas los espacios que se reclaman están dentro de la propiedad del demandado. Los actores tampoco ostentan la posesión del acceso por las escaleras de madera a la planta DIRECCION001: los demandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio tienen su propio acceso y no utilizan el acceso por las escaleras de madera y Dña. Juana no es usuaria de ese acceso a la planta DIRECCION001, sino sus hijos. D. Aurelio no ostenta posesión del acceso a la planta NUM000 de la porción divisa Sureste porque no reside en ella; no puede compararse esta situación de no residencia al hecho de que el demandado no resida en su finca, porque el demandado es propietario de la misma y por tanto se presume su posesión; 2º Error en la valoración de la prueba. Falta de posesión o tenencia de los espacios reclamados. Los testimonios vertidos en el acto del juicio adolecen de falta de parcialidad; la actora solo ha aportado testimonios de sus familiares. La escritura de división, constitución de propiedad horizontal y compraventa de 14 de mayo de 1987 concreta los linderos de las tres porciones del caserío y reflejan la distribución real del caserío; si no reflejan las escaleras comunes es porque estas escaleras nunca han sido comunes sino privativas del demandado; en el Proyecto de reparcelación Sector S-1 de Asteasu de 1997 se describen también las tres porciones y de ello resulta que los espacios reclamados por la actora están en la propiedad privada del demandado; en caso de retirarse la puerta de acceso en el lindero Oeste y el tabique de pladur en su lado Este la propiedad del demandado quedaría totalmente abierta. La vivienda de la Sra. Juana o vivienda NUM002 dispone de cinco accesos por la via publica y la vivienda de Dña. Jacinta o vivienda NUM003 dispone de dos accesos, uno peatonal y otro rodado; no han existido actos posesorios continuados sino aislados, pasajeros o intermitentes, basados en la pura condescendencia del propietario; 3º Error en la valoración de la prueba. Falta de delimitación concreta del ámbito material de lo poseido. No se concretan las dimensiones, ubicación y linderos del departamento donde se apila la leña según la actora, ni del paso reclamado; en el informe pericial del Sr. Alberto no se delimitan los espacios reclamados y en cuanto al espacio en verde que en el plano del perito Sr. Romualdo se identifica como servidumbre de paso por el "mandio" que da acceso a las tres fincas, ese no es el espacio objeto de la demanda, se trata de un espacio común a las tres propiedades a través del cual puede accederse a un pequeño local propiedad de la Porción Sureste o NUM003, a la Porción Norte o NUM002, con varias entradas a la misma y a la Porción Sureste o NUM004 propiedad del demandado. Según los peritos el acceso a la propiedad privada del demandado por el "mandio" tampoco es apto para personas con movilidad reducida la servidumbre de paso por el "mandio" que da acceso a las fincas NUM003; 4º Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento doctrina jurisprudencial de los actos propios en relación con el articulo 7 CC. La actora actúa contra sus propios actos porque en el procedimiento de medidas cautelares anterior reclamaba actuaciones menos gravosas para el demandado que las solicitadas ahora.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita su integra desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO-.Con carácter previo al análisis de las cuestiones objeto de debate en esta instancia conviene referirnos a la doctrina jurisprudencial sobre la tutela sumaria de la posesión. La STS 1594/2024, de 28 de noviembre, con cita de la STS 869/2024, de 17 de junio, afirma en relación con la protección jurídica de la posesión:

«La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello"".

»Como explicación del fundamento de esta categoría de acciones, la sentencia 662/2005, de 30 de septiembre, insiste en que:"[s]e ha de tener en cuenta que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis),como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi).Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad [...]".

»En este orden de cosas, precisa la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre, que: "Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente".

»De igual forma, se expresan la SSTS 156/1979, de 21 de abril y 149/2022, de 28 de febrero, entre otras.

»Las cuestiones jurídicas relativas a quién corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos plenarios, legalmente establecidos para la decisión definitiva de las controversias de esta naturaleza con plena eficacia de cosa juzgada. La jurisprudencia es sólida en tal sentido, manifestación de ella la encontramos, por ejemplo, en la sentencia 1110/2008, de 25 de noviembre, cuando indica: "Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

»Por su parte, la sentencia 467/2016, de 7 de julio, al referirse al ámbito de esta clase de procedimientos, insiste en que se trata de: "[u]n simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982)".

TERCERO-.Como motivo de apelación se invoca el error en la valoración de prueba respecto de los siguientes extremos: la legitimación activa de los actores, el requisito de la posesión o tenencia, la delimitación del ámbito material de lo poseído y la doctrina de los actos propios.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero, F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las prueba s practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( STC. núm. 21/2003, de 10 febreroJurisprudencia citada). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción". Asimismo hay que recordar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sentado lo anterior y comenzando con el análisis de la legitimación activa "ad causam", debemos previamente recordar que ésta consiste en una posición o condición objetiva de la persona con la relación material del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005). La Sentencia del Tribunal Supremo 123/2022 (STS, Civil sección 1 del 16 de febrero de 2022) ha reflejado: "2.1 . La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. 2.2. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. 2.3. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión."

Por tanto en la tutela posesoria la legitimación activa le corresponde a quien se ha visto perturbado o despojado del disfrute de dicha posesión, independientemente del título esgrimido. La finalidad de la acción es restaurar una situación de hecho posesoria previa a la perturbación o despojo, de forma que se protege a cualquier tipo de poseedor, sea de hecho o de derecho.

No apreciamos que en la sentencia recurrida se incurra en error en la valoración de la prueba sobre la legitimación activa "ad causam" de los demandantes. En cuanto a la tutela posesoria reclamada sobre el departamento utilizado por Dña. Juana para depósito de leña, carece de razón de ser que la parte demandada hoy apelante cuestione la falta de legitimación activa de los codemandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio respecto de la posesión de dicho espacio, pues de la demanda se infiere con claridad que dichos codemandantes no solicitan tutela posesoria alguna respecto de dicho departamento y que es únicamente la demandante Dña. Juana quien la solicita, por ser la Sra. Juana quien lo utilizaba antes del acto de despojo posesorio atribuido al demandado. En cuanto a la legitimación activa de la demandante Dña. Juana, debemos recordar que por posesión merecedora de tutela sumaria, ha de entenderse, no sólo la que es a título de dueño, sino la simple tenencia, con independencia de que exista o no titulo de propiedad u otro derecho real a favor del poseedor, y que además el hecho de que en la actualidad la Sra. Juana no utilice, por impedimento físico o por su avanzada edad, las escaleras de acceso a la "ganbara" o que, por los mismos motivos, no fuera ella personalmente, sino sus hijos u otros familiares, quien llevaba y traía la leña que depositaba en el espacio cuya posesión pretende que le sea reintegrada, no afecta a su legitimación activa como poseedora, pues los familiares de la Sra. Juana que, por no poder hacerlo ésta, usan las escaleras de acceso a la "ganbara" o depositan la leña en el espacio controvertido, actúan en nombre de la poseedora, esto es, como meros servidores de la posesión.

Y en cuanto a los demandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio, consideramos que ambos se encuentran legitimados para solicitar la tutela posesoria pretendida en la demanda. El hecho de que éstos dispongan de un acceso propio a la "ganbara" a través de su vivienda, no les impide solicitar la recuperación del acceso a través de las escaleras de madera que llevan a la planta bajo cubierta del Caserío a las cuales se accedía a través del paso que ha sido cerrado por el demandado, pues ha quedado acreditado, con la declaración del perito Sr. Alberto en el acto de la vista, que el acceso a la "ganbara" del que disponen dichos demandantes desde su propia vivienda consiste en una escalera auxiliar, estrecha, exenta, sin tabica ni cierre, pudiéndose por tanto concluir que estas escaleras solo permiten un uso limitado de la "ganbara", pues dadas sus dimensiones y características no son aptas para subir y bajar muebles o enseres de similar tamaño, lo cual únicamente puede realizarse a través de las escaleras de madera antes mencionadas. Finalmente consideramos que la legitimación activa del codemandante D. Aurelio, copropietario junto con Dña. Jacinta de la Porción Divisa Sureste del DIRECCION000, concurre aun cuando el Sr. Aurelio no resida habitualmente en el Caserío, pues existe también detentación posesoria del paso o acceso cuando el propietario del inmueble utiliza dicho paso para acceder a los elementos de su propiedad, con independencia de que resida o no en ellos, y en este caso de la prueba practicada se desprende que tanto Dña. Jacinta como D. Aurelio utilizaban el acceso existente en el "mandio" o rampa para acceder a su vivienda y a las escaleras de acceso a la "ganbara" hasta que dicho acceso fue cerrado por el demandado, encontrándose por tanto ambos legitimados para solicitar y obtener la tutela sumaria de la posesión de la que se han visto despojados.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

CUARTO-.Se alega también por el recurrente que la juzgadora de instancia yerra al considerar acreditado el requisito de la posesión o tenencia, necesario para la prosperabilidad de la acción ejercitada por los demandantes. Sostiene el recurrente que la juzgadora ha valorado erróneamente la prueba practicada porque según la descripción de linderos de las tres porciones del caserío contenida en la escritura de división, constitución de propiedad horizontal y compraventa de 14 de mayo de 1987 y según la descripción de las tres porciones contenida en el Proyecto de reparcelación Sector S-1 de Asteasu de 1997, los espacios reclamados por la actora están en la propiedad privada del demandado, sin que exista mención en dichos documentos a la existencia de una servidumbre de paso a favor de la parte actora sobre los espacios objeto del procedimiento. Al respecto debemos recordar que el objeto de los procedimientos de tutela sumaria de posesión es la posesión, entendida como poder de hecho y con independencia de que exista un derecho real que justifique tal posesión, y que por tanto la falta de prueba acerca de la existencia de un derecho real de propiedad o de servidumbre a favor de la parte actora no es obstáculo para el éxito de la acción de tutela posesoria, siempre que se acredite el hecho de la posesión.

Y en este caso del examen de la prueba practicada en la instancia se desprende que con anterioridad a que el demandado apelante cerrara el acceso a la planta NUM000 del Caserío por el "mandio" ubicado al Oeste, y que colocara un tabique de cierre de la planta NUM000 y cortara y retirara parte de las escaleras de madera que sirven de acceso al desván y a las cuales se accede a su vez a través del acceso por el "mandio" o rampa que el demandado ha cerrado, los demandantes accedían a sus viviendas ubicadas en la Porción Norte y Porción Sureste del Caserío y a las escaleras de madera que suben hasta la "ganbara" del Caserío a través del acceso cerrado por el demandando apelante, y lo hacían así desde tiempo inmemorial, tanto ellos como los precedentes propietarios (y antes arrendatarios) de las Porciones Norte y Sureste, extremo éste que no solo se desprende de la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio, sino también de la prueba pericial, de las fotografías aportadas con la demanda y de las fotografías del expediente municipal de licencia para la obra de colocación de puerta y del expediente municipal sobre reconstrucción de escaleras (evento 55 del índice electrónico), que evidencian los signos físicos de la existencia de dicho paso. Se aprecia en concreto la existencia de un hueco abierto en la pared Oeste del Caserío a través del cual se accede desde la rampa o "mandio" ubicado en dicha parte Oeste a la planta NUM000 del Caserío, existiendo a partir de dicho hueco una franja de terreno recubierto con un material que lo hace distinguible del resto del terreno, y cuyo tramo inicial se puede ver en algunas fotografías, especialmente en la obrante en la pagina 2/1 del expediente municipal de licencia de obra de apertura de puerta (Evento 12 del Indice), que está tomada desde el interior del Caserío. Puede apreciarse también en las fotografías del informe del perito Sr. Romualdo que las placas de pladur colocadas por el demandado han cortado el referido camino, y en las fotografías del informe del perito Sr. Alberto se observa a su vez que al otro lado de las referidas placas de pladur están las puertas de entrada a las viviendas de las Porciones Norte y Sureste del Caserío, de lo cual se infiere que antes de que se produjeran los actos que han dado lugar al ejercicio de la acción de tutela posesoria, el acceso a estas viviendas se producía de forma continuada y habitual a través del hueco abierto en la pared Oeste y por la franja de terreno que empieza en dicho hueco y termina junto a las puertas de las viviendas, puertas estas cuya existencia ciertamente no tendría sentido de no ser así, y que asimismo esta era la única vía de acceso a las escaleras de madera a través de las cuales se accede a su vez a la "ganbara" o desván del Caserío.

No podemos considerar acreditado que con anterioridad al cierre por parte del demandado del hueco de la pared Oeste del Caserío y de la colocación por el demandado de las placas de pladur que cortan el paso por la franja de terreno que da acceso a las viviendas de los actores, la demandante Dña. Juana accediera a su vivienda de la Porción Norte del caserío o vivienda NUM002 a través de otros accesos ni que disponga de accesos alternativos que reúnan al menos las mismas condiciones de accesibilidad que las del acceso por la rampa o "mandio" objeto de este procedimiento. El perito Sr. Romualdo alude en su informe a la existencia de cinco vías de acceso a la vivienda de la Porción Norte o NUM002, que ubica en el plano obrante en el apartado 2 de su informe, pero de dicho plano y de las aclaraciones realizadas por el perito Sr. Alberto en la vista se desprende que el acceso identificado por el perito Sr. Romualdo como NUM005 es en realidad un acceso rodado para vehículos a la zona de jardín o aparcamiento de la Porción Norte, que el acceso NUM006 es también una entrada a la zona de jardín y no a la vivienda, que el acceso NUM007 es un acceso a un anejo perteneciente a la Porción Norte pero sin conexión con la vivienda de esta Porción, y que el acceso NUM008 es una puerta existente en la rampa o "mandio" que da acceso a un almacén que no consta que se encuentre conectado interiormente con la vivienda de la Porción Norte. El propio perito Sr. Romualdo reconoció en la vista desconocer las comunicaciones existentes entre las dependencias o anejos de la Porción Norte del Caserio y declaró también que desde esas zonas de la Porción Norte del Caserio no se puede acceder a la "ganbara" o desván y que desconoce si desde dichos anejos se puede acceder a las viviendas NUM003 y NUM002. En cuanto al acceso denominado NUM009 en el informe del perito Sr. Romualdo, ha quedado acreditado, con el informe del perito Sr. Alberto y fotografías adjuntas al mismo, que el acceso en cuestión es a través del jardín exterior hasta una planta NUM001 donde se ubica un "txoko", desde el cual se accede a la vivienda de la Porción Norte sita en la planta NUM000 mediante unas escaleras cuya estrechez y alta pendiente se aprecia en las fotografías obrantes en autos, y que en concreto según el perito Sr. Alberto tienen una huella de 20 cms, inferior al límite mínimo de 22 cms establecido en el CTE y una contrahuella de 16 cms en el mejor de los casos, que dada su excesiva pendiente y las escasas medidas de los peldaños, su uso es peligroso para cualquier persona y más aun para una de edad avanzada, como lo es la Sra. Juana, resultando que como consecuencia de los cierres ejecutados por el demandado éste es actualmente el único acceso de que dispone la propietaria de la Porción Norte del caserío para acceder a su vivienda y que se ve obligada a utilizar la demandante Sra. Juana si quiere entrar y salir de su casa. Y aunque el acceso a través de la rampa o "mandio" tampoco reúna las condiciones de accesibilidad exigidas por el CTE, según declaró el perito Sr. Romualdo en el acto de la vista, consideramos que las escaleras que actualmente constituyen la única vía de acceso a la vivienda de la Porción Norte presentan, dadas sus características, mayores problemas de accesibilidad que el acceso a través del "mandio" que estaba siendo utilizado por la Sra. Juana y su familia para acceder a su vivienda de la Porción Norte antes de que los actos del demandado impidieran a los actores el uso de dicho acceso.

En cuanto a la vivienda de la Porción Sureste o vivienda NUM003, el recurrente afirma que sus propietarios disponen de otras dos opciones de acceso a la misma, pero según el plano obrante en el informe del perito Sr. Romualdo una de ellas es un acceso rodado a la parcela, que no a la vivienda, de la Porción Sureste, y en cuanto al acceso peatonal A2 al que alude el recurrente, debemos recordar que en este tipo de procedimientos se protege el hecho de la posesión, siendo por tanto suficiente para la prosperabilidad de la tutela posesoria ejercitada la prueba de la posesión y utilización del paso objeto de controversia, y en los supuestos de posesión de una servidumbre de paso, basta la prueba de la existencia de un tránsito no meramente circunstancial o esporádico por el paso en cuestión. Y en este caso entendemos que ha quedado suficientemente acreditado que, con independencia de que los propietarios de la vivienda de la Porción Sureste o NUM003 dispongan o no de otra vía hábil de acceso peatonal a su vivienda, lo cierto es que el acceso por la rampa o "mandio" del Caserío que el demandado ha cerrado era la vía habitualmente utilizada tanto por los propietarios de la Porción Sureste como por la propietaria de la Porción Norte para acceder a sus respectivas viviendas y para acceder a las escaleras de madera que llevan al desván del Caserío, a las cuáles únicamente se puede acceder a través del paso cerrado por el demandado.

En cuanto a la posesión por la demandante Dña. Juana de la zona de la planta NUM000 del Caserio que utilizaba para depositar leña y de cuyo uso se ha visto privada como consecuencia de los cierres realizados por el demandado y apelante, consideramos también que dicha posesión ha quedado suficientemente acreditada con la prueba practicada en la instancia. Dña. Jacinta declaró en prueba de interrogatorio que la Sra. Juana usaba un espacio de la planta NUM000 del Caserio como depósito de leña hasta que se produjo el cierre. D. Aurelio manifestó que su madre Dña. Juana usaba ese espacio "de toda la vida", y que "cuando se compró el caserío se dijo que el uso se mantendría como cuando lo usaban de arrendatarios". El testigo D. Higinio declaró que "en un espacio situado a la izquierda por el acceso del "mandio" apilaban leña, que él y sus hermanos se encargaban de llevar la leña a la cocina de su madre Dña. Juana, que cuando el caserío se usaba para guardar ganado cada vivienda apilaba la hierba a un lado o a otro del pasillo existente en la planta NUM000, y que los departamentos interiores siempre se han compartido". Ciertamente los testigos que depusieron en la vista están unidos a los demandantes por relaciones de parentesco, pero ello no priva en absoluto de valor probatorio a sus declaraciones, valoradas en conjunto con el resto de pruebas practicadas. En concreto en la Estipulación Primera del contrato privado de compraventa que con fecha 17 de marzo de 1987 otorgaron D. Calixto, como propietario del DIRECCION000, y D. Emiliano (padre de Jacinta y Aurelio), D. Carlos Jesús (esposo de Juana) y D. Victor Manuel (padre de Julián), consta que el Sr. Calixto vendió respectivamente a D. Emiliano, D. Carlos Jesús y D. Victor Manuel, "la parte ocupada hasta ese momento por cada uno de ellos en concepto de inquilino consistente en la parte de las dependencias ocupadas en el mismo caserío y sus pertenecidos" (evento 9 del Indice Electrónico) y con fecha 14 de mayo de 1987 las mismas partes otorgaron la escritura pública de división, constitución de propiedad horizontal y compraventas de las porciones en que quedó dividido el caserío "haciendo constar que hasta el presente y desde tiempo inmemorial él (el comprador) y sus antepasados era arrendatario de la parte de Caserío comprada" (evento 10 del Indice Electrónico). Estas menciones contractuales coinciden con lo declarado con las partes y los testigos, en el sentido de que con anterioridad a que el Caserío se dividiera en las tres porciones adquiridas cada una de ellas por los entonces arrendatarios, las dependencias del Caserío destinadas a explotación ganadera, entre ellas su planta NUM000 dedicada entonces a guardar ganado, eran compartidas por los tres arrendatarios y cada uno de ellos usaba una zona de la planta NUM000 para guardar la hierba del ganado, y cuando los arrendatarios pasaron a ser propietarios adquirieron la parte de las dependencias del caserío y de sus pertenecidos ocupadas hasta ese momento por cada uno de ellos en concepto de inquilinos, de lo cual se infiere que el anterior arrendatario y luego propietario D. Carlos Jesús, esposo de la actual propietaria Dña. Juana, siguió utilizando en exclusiva la parte de la NUM000 planta del caserío que ocupaba anteriormente en concepto de arrendatario, y que, cesado ya el uso ganadero del Caserío, ese espacio siguió siendo utilizado por D. Carlos Jesús y luego por su sucesora Dña. Juana, ésta última como depósito de leña.

En las fotografías de la página 6 del informe del perito Sr. Alberto se puede apreciar una acumulación de leña en el espacio que ha quedado entre la puerta de entrada a la vivienda de la Sra. Juana y el cierre de pladur ejecutado por el demandado en julio de 2023 y en el acto de la vista el perito Sr. Alberto declaró que la leña que se ve en esas fotografías es la que anteriormente estaba en el departamento de la planta NUM000 al cual la Sra. Juana ya no puede acceder al haber quedado tras el cierre de pladur, y que la Sra. Juana tiene una cocina económica que funciona con madera.

Consideramos por otra parte que los actos posesorios de los demandantes sobre el acceso y paso por el "mandio" a la planta primera del Caserío y sobre las escaleras de madera que dan acceso a la "ganbara" sitas en dicha planta NUM000 y la posesión de la demandante Dña. Juana sobre el espacio de la planta NUM000 utilizado como depósito de leña, no son actos aislados, pasajeros o intermitentes basados en la pura condescendencia del demandado apelante, pues no constituyen actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad, toda vez que, como señalan las SSTS de 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1997, incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal, de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil, y puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico "status posesorio", por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, generando una situación posesoria digna de protección. Y en este caso el carácter constante, ininterrumpido y continuado en el tiempo de la posesión sobre los espacios litigiosos ha quedado suficientemente acreditado.

En consecuencia se rechaza también este motivo de apelación.

QUINTO-.Aduce asimismo el recurrente que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba sobre la delimitación concreta del ámbito material de lo poseído, pues no han sido concretadas las dimensiones, ubicación y linderos del departamento donde se apila la leña según la actora, ni del paso reclamado. Procede rechazar este motivo de apelación, pues consideramos que los espacios objeto de litigio han quedado suficientemente identificados, y que no resulta exigible, en un procedimiento de tutela sumaria de la posesión como el que nos ocupa, determinar linderos y superficies exactas del objeto de protección posesoria, bastando la aportación de datos que permitan su identificación, que es lo ocurrido en este caso. En concreto el paso cuya posesión pretende recuperar la parte actora es el ubicado en el lindero Oeste de la planta NUM000 accediendo por la rampa o "mandio" del caserío, y comienza en la abertura existente en la pared Oeste del Caserio que el demandado cerró con el relleno y la puerta que pueden verse en las fotografías de los informes periciales obrantes en autos; dicho paso está cubierto por cemento en parte de su trazado y discurre desde la abertura que el demandado ha cerrado hasta las dos puertas de las viviendas Norte y Sureste sitas en la planta primera del Caserío, puertas cuya ubicación consta en las fotografías del informe del perito Sr. Alberto. En cuanto al departamento utilizado por la Sra. Juana como depósito de leña, en el acto de la vista Dña. Jacinta lo identificó, a la vista de la fotografía de la página 2/1 del expediente administrativo aportado como Anexo 11 de la demanda (Evento 12 del Índice Electrónico) como "la zona existente nada más entrar por el hueco a mano izquierda", y respecto a las escaleras de madera de acceso a la "ganbara", no son otras que las que aparecen en la fotografía obrante en el expediente administrativo aportado como documento 3 de la contestación a la demanda (Evento 55 del Índice Electrónico).

SEXTO-.Como último motivo de recurso se alega error en la valoración de prueba e incumplimiento de la doctrina jurisprudencial de los propios actos en relación con el articulo 7 CC. Considera en concreto el recurrente que la juzgadora de instancia no ha aplicado correctamente esta doctrina, al no apreciar la contradicción en que ha incurrido la actora, que en el procedimiento de Medidas Cautelares Previas 320/23 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Tolosa se limitó a solicitar que por el demandado hoy apelante se procediera a abrir un hueco de 2 metros x 2 en el tabique de pladur por el punto imprescindible que permitiese el paso de personas o subsidiariamente por las dimensiones que determinase su SSª y a entregar copia de la llave de la puerta colocada en la NUM000 planta acceso Oeste del Caserio, y sin embargo en la demanda de tutela sumaria de la posesión solicitó la condena del demandado a eliminar todos los cierres de la planta NUM000 de su vivienda, con el consiguiente riesgo para las propiedades del demandado y de los propios actores.

Como recuerda, entre otras, la STS nº 3124, de 5 de octubre de 2020, "La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre, tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987, 6 de junio de 1992, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002, entre otras muchas)".

En el presente caso no apreciamos el error de valoración de prueba ni la infraccion de la doctrina de los propios actos alegados por el recurrente. En primer lugar hay que recordar que la solicitud de medidas cautelares a que se refiere el apelante fue planteada exclusivamente por la demandante Dña. Juana, y no por el resto de personas que interpusieron la demanda de tutela sumaria de la posesión que ha dado lugar al presente pleito, por tanto únicamente cabría plantear la existencia de actuación contraria a los propios actos respecto de dicha demandante. Y en segundo lugar, consideramos que la demandante Sra. Juana no ha incurrido en la contradicción vedada por la doctrina de los actos propios, pues el planteamiento de una concreta petición en un procedimiento de medidas cautelares previas a la demanda no es un acto concluyente que fije o defina con carácter vinculante una determinada situación, ni que pueda generar en la contraparte la confianza de que la pretensión que se formule en un ulterior procedimiento declarativo coincida con la solicitud de medida cautelar, ni en definitiva cabe concluir que la parte actora actúe en contra de la buena fe por el hecho de solicitar en su demanda pretensiones que no coincidan exactamente con lo solicitado en el procedimiento de medidas cautelar. Las medidas previas a la demanda tienen por objeto asegurar la efectividad de una eventual sentencia cuando concurran razones "de urgencia y necesidad" ( articulo 730.2 LEC) , y en este caso, como bien razona la juzgadora de instancia, los hijos de Dña. Juana explicaron, de forma que resulta plenamente entendible, que con el planteamiento de las medidas cautelares trataban de obtener con urgencia una solución rápida que permitiera a su madre simplemente poder entrar y salir de su casa por el acceso que había estado utilizando hasta que el demandado impidió dicho uso con los cierres realizados, acceso que como hemos expuesto anteriormente, aun no cumpliendo con los requisitos exigidos por la normativa de accesibilidad, es al menos más cómodo y accesible que el que se ha visto obligada a usar la Sra. Juana como consecuencia de la actuación del demandado. Como se puede apreciar en las fotografías de los cierres efectuados por el demandado, éste no se ha limitado a colocar una puerta en el hueco de la pared Oeste del Caserio que antes estaba abierto, sino que además ha rellenado con un material tipo cemento o mortero el resto de abertura que excede de las dimensiones de la puerta colocada, por tanto es evidente que la entrega de una copia de la llave que abra la puerta no es suficiente para garantizar por ejemplo que la Sra. Juana pueda ser evacuada en una camilla si así lo precisa o que se puedan introducir o sacar de su vivienda o de su parte de desván muebles u objetos de ciertas dimensiones, y la misma conclusión alcanzamos respecto del cierre con placas de pladur actualmente colocado frente a la puerta de la vivienda de la Sra. Juana, cuya retirada total solicitada en la demanda, en lugar de la parcial que se solicitó de forma urgente y cautelar, consideramos igualmente justificada.

Procede por tanto rechazar también este motivo de apelación, con la consiguiente desestimación integra del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO-.Conforme a los articulos 398 y 394 LEC se imponen a la parte apelante las costas de la apelación.

OCTAVO-.La DA 15ª de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la decisión de esta Sala destacamos los siguientes:

Dña. Juana, Dña. Jacinta y D. Aurelio formularon demanda de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión contra D. Julián ejercitando acción de recobrar la posesión de un paso entre fincas y solicitando la condena del demandado a reponer el paso a su estado anterior que permita el acceso al departamento donde se apila la leña, el acceso a las escaleras de madera que se utilizan como vía de acceso a la planta bajo cubierta del Caserio así como a la planta NUM000 de la Porción Divisa Norte y Porción Divisa Sureste del DIRECCION000 de Asteasu y que se condenase al demandado a retirar los obstáculos colocados para ello y a reponer los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 a su estado anterior al 3 de julio de 2023. Alegaban en síntesis en su demanda que: 1º D. Juana es propietaria de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserío llamado DIRECCION000 situada al Norte del mismo, hoy DIRECCION002, y de sus pertenecidos, en el que vive desde hace décadas, y Dña. Jacinta y D. Aurelio y otros son propietarios de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserio llamado DIRECCION000, situada al Sureste, con sus pertenecidos, siendo el demandado propietario con carácter privativo de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserío llamado DIRECCION000, situada al Suroeste del mismo, y de sus pertenecidos; 2º En el Caserío DIRECCION000 existe en la planta primera un paso al que se accede por la rampa común o "mandio" ubicado en el lindero Oeste del mismo que ha sido utilizado por los actores y sus antecesores como via de acceso habitual y pacifico desde tiempos inmemoriales, a un departamento en el que apila leña la Porción Norte, a las escaleras de madera que llevan a la planta bajo cubierta del Caserío y a las dos puertas de acceso a la planta primera de la Porción divisa Norte y Porción divisa Sureste; 3º El desván o "ganbara" del Caserío no consta en ninguna descripción registral pero se corresponde con la planta bajo cubierta que está distribuida entre los tres propietarios de las tres porciones divisas del caserío, teniendo cada uno su propio departamento al cual se accede por las escaleras de madera comunes ubicadas en la planta primera del caserío a las que se accede por el mismo paso que lleva a la planta NUM000 de las fincas Porcion Divisa Norte y Sureste del caserío a través del "mandio"; la Porcion divisa Sureste realizó una obra en el interior de su finca que le permite acceder a su porción de la planta bajo cubierta pero el único acceso que tiene la Porcion divisa Norte al desván es a través de las referidas escaleras comunes; 4º El "mandio" o rampa común tiene una anchura aproximada de 2 metros y una longitud de 7,5 metros, desde el hueco de entrada desde el mandio donde con fecha 3 de julio de 2023 se colocó una puerta, hasta las puertas de acceso a las fincas Porción divisa Norte y Sureste, y su uso ha sido pacifico hasta el día 3 de julio de 2023 como se evidencia por la existencia de signos externos que corroboran la existencia de una servidumbre de paso, como son la existencia del paso de cemento, de una puerta en la planta NUM000 de cada una de las fincas con salida al exterior a través del paso por el "mandio" así como la existencia de unas escaleras de madera que llevan a la planta DIRECCION001 del Caserío; para la Porción Divisa Norte el paso es necesario pues no tiene otro acceso desde el interior de su finca al desván y al departamento donde apila leña; 5º El 3 de julio de 2023 D. Julián colocó una puerta en el hueco de acceso a la planta primera del Caserio por el "mandio" ubicado al Oeste y colocó un tabique de cierre de la planta NUM000 de 22 ml, y parte de las escaleras de madera que servían de acceso al desván han sido cortadas y retiradas; como consecuencia de estos trabajos se impide a los propietarios y familiares de la Porción Divisa Norte y Sureste acceder a sus respectivas fincas y a la "ganbara", concurriendo la circunstancia de que la Sra. Juana, por edad, problemas de movilidad y características de su finca no puede salir sola al exterior de su vivienda ni acceder a su "ganbara" ni al departamento donde apilaba leña.

El demandado D. Julián se opuso a la demanda, alegando: 1º Falta de legitimación activa de los actores por no ostentar la posesión del departamento destinado a depositar leña ni del acceso por las escaleras de madera a la planta DIRECCION001, ya que Jacinta y Aurelio disponen de su propio acceso a la planta DIRECCION001 y Juana no lo utiliza por su estado de salud, y falta de legitimación activa del demandante Aurelio porque en la porción divisa Sureste solo reside su hermana Jacinta; 2º La retirada de la puerta colocada en el lindero Oeste del caserío y del tabique de pladur colocado en la planta NUM000 conlleva dejar sin cierre alguno su propiedad; la actora solicita además la retirada de la totalidad del cierre, y los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 ya han sido repuestos, con anterioridad a la interposición de la demanda; 3º La propiedad del demandado no soporta servidumbre de paso alguno para el acceso a las propiedades de los demandantes ni para acceso al desván de Dña. Juana, ni existe derecho alguno de ésta al departamento utilizado para apilar leña en la propiedad del demandado, según la escritura de división y constitución de la propiedad horizontal del caserío y el Proyecto de Reparcelación; 4º Los actores tiene varias entradas principales a sus propiedades; no ha existido el paso habitual y pacifico que indica la parte actora; el acceso a las "ganbaras" existentes en el DIRECCION001 no se realiza a través de unas escaleras comunes situadas en la planta NUM000; Dña. Juana no utiliza el departamento situado en la propiedad del demandado para apilar leña; no se concretan las dimensiones, ubicación y linderos de dicho departamento; tampoco se concretan las dimensiones, ubicación y linderos del paso cuya posesión se reclama, de manera que los demandantes podrían hacer uso de toda la planta primera de la vivienda del demandado; 5º No existen signos externos de la existencia del paso de cemento y en cuanto a las puertas existentes en las viviendas de los demandantes, han existido desde el origen del Caserio, en que pertenecía a un único propietario; 6º El motivo de la actuación realizada por el demandado el 3 de julio de 2023 con licencia municipal fue cerrar su vivienda en el lado Oeste y en el Este, para la seguridad de su vivienda y del resto de copropietarios; 7º Las medidas solicitadas en la demanda son desproporcionadas, en las medidas cautelares previas solo se solicitó la entrega de la llave de la puerta a Dña. Juana y abrir un hueco de 2m x 2m en el tabique de pladur por el punto imprescindible que permitiera el paso de personas, la demolición de todo el tabique colocado en el lindero excede de la recuperación del acceso a las viviendas de los actores; 8º No han existido actos posesorios continuados sino asilados, pasajeros o intermitentes basados en la mera condescendencia del propietario.

La sentencia de instancia estimó la demanda. En primer lugar se desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada, por entender la juzgadora que las dificultades de desplazamiento de Dña. Juana por las dependencias de su casa o el hecho de que el demandante D. Aurelio no resida en el caserío no pueden suponer pérdida de derechos posesorios y porque la legitimación activa en un procedimiento de esta naturaleza viene dada por la condición de poseedor del paso entre las fincas Norte y Sureste y el "mandio" o rampa de acceso del lindero Oeste, que es precisamente la cuestión de fondo a analizar. En cuanto al fondo del asunto la juzgadora consideró acreditada la concurrencia de los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión, y no apreció indeterminación o falta de concreción de las dimensiones, ubicación o linderos del paso reclamado. La juzgadora también consideró justificadas las diferencias entre lo solicitado en las medidas cautelares y lo solicitado en la demanda, debido a que en el procedimiento de medidas cautelares se buscaba una solución rápida que permitiese el acceso de Dña. Juana a los accesos que ha utilizado siempre. En cuanto a la pretensión de condena a la reposición de los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 a su estado anterior al 3 de julio de 2023, incluida su orientación primitiva, se estimó en su integridad, por considerar que los escalones han de restituirse a su estado original, incluida su orientación original anterior a la actuación del demandado.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación D. Julián en base a los siguientes motivos: 1º Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa. Los actores no ostentan la posesión del departamento para apilar leña, porque este departamento no es usado por Dña. Jacinta y D. Aurelio y porque Dña. Juana no ha sido usuaria ni depositaria de leña, sino sus hijos y tampoco tiene posesión mediata ya que carece de titulo que le de derecho a disfrutar de la posesión. Según las escrituras aportadas los espacios que se reclaman están dentro de la propiedad del demandado. Los actores tampoco ostentan la posesión del acceso por las escaleras de madera a la planta DIRECCION001: los demandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio tienen su propio acceso y no utilizan el acceso por las escaleras de madera y Dña. Juana no es usuaria de ese acceso a la planta DIRECCION001, sino sus hijos. D. Aurelio no ostenta posesión del acceso a la planta NUM000 de la porción divisa Sureste porque no reside en ella; no puede compararse esta situación de no residencia al hecho de que el demandado no resida en su finca, porque el demandado es propietario de la misma y por tanto se presume su posesión; 2º Error en la valoración de la prueba. Falta de posesión o tenencia de los espacios reclamados. Los testimonios vertidos en el acto del juicio adolecen de falta de parcialidad; la actora solo ha aportado testimonios de sus familiares. La escritura de división, constitución de propiedad horizontal y compraventa de 14 de mayo de 1987 concreta los linderos de las tres porciones del caserío y reflejan la distribución real del caserío; si no reflejan las escaleras comunes es porque estas escaleras nunca han sido comunes sino privativas del demandado; en el Proyecto de reparcelación Sector S-1 de Asteasu de 1997 se describen también las tres porciones y de ello resulta que los espacios reclamados por la actora están en la propiedad privada del demandado; en caso de retirarse la puerta de acceso en el lindero Oeste y el tabique de pladur en su lado Este la propiedad del demandado quedaría totalmente abierta. La vivienda de la Sra. Juana o vivienda NUM002 dispone de cinco accesos por la via publica y la vivienda de Dña. Jacinta o vivienda NUM003 dispone de dos accesos, uno peatonal y otro rodado; no han existido actos posesorios continuados sino aislados, pasajeros o intermitentes, basados en la pura condescendencia del propietario; 3º Error en la valoración de la prueba. Falta de delimitación concreta del ámbito material de lo poseido. No se concretan las dimensiones, ubicación y linderos del departamento donde se apila la leña según la actora, ni del paso reclamado; en el informe pericial del Sr. Alberto no se delimitan los espacios reclamados y en cuanto al espacio en verde que en el plano del perito Sr. Romualdo se identifica como servidumbre de paso por el "mandio" que da acceso a las tres fincas, ese no es el espacio objeto de la demanda, se trata de un espacio común a las tres propiedades a través del cual puede accederse a un pequeño local propiedad de la Porción Sureste o NUM003, a la Porción Norte o NUM002, con varias entradas a la misma y a la Porción Sureste o NUM004 propiedad del demandado. Según los peritos el acceso a la propiedad privada del demandado por el "mandio" tampoco es apto para personas con movilidad reducida la servidumbre de paso por el "mandio" que da acceso a las fincas NUM003; 4º Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento doctrina jurisprudencial de los actos propios en relación con el articulo 7 CC. La actora actúa contra sus propios actos porque en el procedimiento de medidas cautelares anterior reclamaba actuaciones menos gravosas para el demandado que las solicitadas ahora.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita su integra desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO-.Con carácter previo al análisis de las cuestiones objeto de debate en esta instancia conviene referirnos a la doctrina jurisprudencial sobre la tutela sumaria de la posesión. La STS 1594/2024, de 28 de noviembre, con cita de la STS 869/2024, de 17 de junio, afirma en relación con la protección jurídica de la posesión:

«La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello"".

»Como explicación del fundamento de esta categoría de acciones, la sentencia 662/2005, de 30 de septiembre, insiste en que:"[s]e ha de tener en cuenta que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis),como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi).Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad [...]".

»En este orden de cosas, precisa la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre, que: "Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente".

»De igual forma, se expresan la SSTS 156/1979, de 21 de abril y 149/2022, de 28 de febrero, entre otras.

»Las cuestiones jurídicas relativas a quién corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos plenarios, legalmente establecidos para la decisión definitiva de las controversias de esta naturaleza con plena eficacia de cosa juzgada. La jurisprudencia es sólida en tal sentido, manifestación de ella la encontramos, por ejemplo, en la sentencia 1110/2008, de 25 de noviembre, cuando indica: "Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

»Por su parte, la sentencia 467/2016, de 7 de julio, al referirse al ámbito de esta clase de procedimientos, insiste en que se trata de: "[u]n simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982)".

TERCERO-.Como motivo de apelación se invoca el error en la valoración de prueba respecto de los siguientes extremos: la legitimación activa de los actores, el requisito de la posesión o tenencia, la delimitación del ámbito material de lo poseído y la doctrina de los actos propios.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero, F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las prueba s practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( STC. núm. 21/2003, de 10 febreroJurisprudencia citada). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción". Asimismo hay que recordar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sentado lo anterior y comenzando con el análisis de la legitimación activa "ad causam", debemos previamente recordar que ésta consiste en una posición o condición objetiva de la persona con la relación material del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005). La Sentencia del Tribunal Supremo 123/2022 (STS, Civil sección 1 del 16 de febrero de 2022) ha reflejado: "2.1 . La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. 2.2. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. 2.3. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión."

Por tanto en la tutela posesoria la legitimación activa le corresponde a quien se ha visto perturbado o despojado del disfrute de dicha posesión, independientemente del título esgrimido. La finalidad de la acción es restaurar una situación de hecho posesoria previa a la perturbación o despojo, de forma que se protege a cualquier tipo de poseedor, sea de hecho o de derecho.

No apreciamos que en la sentencia recurrida se incurra en error en la valoración de la prueba sobre la legitimación activa "ad causam" de los demandantes. En cuanto a la tutela posesoria reclamada sobre el departamento utilizado por Dña. Juana para depósito de leña, carece de razón de ser que la parte demandada hoy apelante cuestione la falta de legitimación activa de los codemandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio respecto de la posesión de dicho espacio, pues de la demanda se infiere con claridad que dichos codemandantes no solicitan tutela posesoria alguna respecto de dicho departamento y que es únicamente la demandante Dña. Juana quien la solicita, por ser la Sra. Juana quien lo utilizaba antes del acto de despojo posesorio atribuido al demandado. En cuanto a la legitimación activa de la demandante Dña. Juana, debemos recordar que por posesión merecedora de tutela sumaria, ha de entenderse, no sólo la que es a título de dueño, sino la simple tenencia, con independencia de que exista o no titulo de propiedad u otro derecho real a favor del poseedor, y que además el hecho de que en la actualidad la Sra. Juana no utilice, por impedimento físico o por su avanzada edad, las escaleras de acceso a la "ganbara" o que, por los mismos motivos, no fuera ella personalmente, sino sus hijos u otros familiares, quien llevaba y traía la leña que depositaba en el espacio cuya posesión pretende que le sea reintegrada, no afecta a su legitimación activa como poseedora, pues los familiares de la Sra. Juana que, por no poder hacerlo ésta, usan las escaleras de acceso a la "ganbara" o depositan la leña en el espacio controvertido, actúan en nombre de la poseedora, esto es, como meros servidores de la posesión.

Y en cuanto a los demandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio, consideramos que ambos se encuentran legitimados para solicitar la tutela posesoria pretendida en la demanda. El hecho de que éstos dispongan de un acceso propio a la "ganbara" a través de su vivienda, no les impide solicitar la recuperación del acceso a través de las escaleras de madera que llevan a la planta bajo cubierta del Caserío a las cuales se accedía a través del paso que ha sido cerrado por el demandado, pues ha quedado acreditado, con la declaración del perito Sr. Alberto en el acto de la vista, que el acceso a la "ganbara" del que disponen dichos demandantes desde su propia vivienda consiste en una escalera auxiliar, estrecha, exenta, sin tabica ni cierre, pudiéndose por tanto concluir que estas escaleras solo permiten un uso limitado de la "ganbara", pues dadas sus dimensiones y características no son aptas para subir y bajar muebles o enseres de similar tamaño, lo cual únicamente puede realizarse a través de las escaleras de madera antes mencionadas. Finalmente consideramos que la legitimación activa del codemandante D. Aurelio, copropietario junto con Dña. Jacinta de la Porción Divisa Sureste del DIRECCION000, concurre aun cuando el Sr. Aurelio no resida habitualmente en el Caserío, pues existe también detentación posesoria del paso o acceso cuando el propietario del inmueble utiliza dicho paso para acceder a los elementos de su propiedad, con independencia de que resida o no en ellos, y en este caso de la prueba practicada se desprende que tanto Dña. Jacinta como D. Aurelio utilizaban el acceso existente en el "mandio" o rampa para acceder a su vivienda y a las escaleras de acceso a la "ganbara" hasta que dicho acceso fue cerrado por el demandado, encontrándose por tanto ambos legitimados para solicitar y obtener la tutela sumaria de la posesión de la que se han visto despojados.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

CUARTO-.Se alega también por el recurrente que la juzgadora de instancia yerra al considerar acreditado el requisito de la posesión o tenencia, necesario para la prosperabilidad de la acción ejercitada por los demandantes. Sostiene el recurrente que la juzgadora ha valorado erróneamente la prueba practicada porque según la descripción de linderos de las tres porciones del caserío contenida en la escritura de división, constitución de propiedad horizontal y compraventa de 14 de mayo de 1987 y según la descripción de las tres porciones contenida en el Proyecto de reparcelación Sector S-1 de Asteasu de 1997, los espacios reclamados por la actora están en la propiedad privada del demandado, sin que exista mención en dichos documentos a la existencia de una servidumbre de paso a favor de la parte actora sobre los espacios objeto del procedimiento. Al respecto debemos recordar que el objeto de los procedimientos de tutela sumaria de posesión es la posesión, entendida como poder de hecho y con independencia de que exista un derecho real que justifique tal posesión, y que por tanto la falta de prueba acerca de la existencia de un derecho real de propiedad o de servidumbre a favor de la parte actora no es obstáculo para el éxito de la acción de tutela posesoria, siempre que se acredite el hecho de la posesión.

Y en este caso del examen de la prueba practicada en la instancia se desprende que con anterioridad a que el demandado apelante cerrara el acceso a la planta NUM000 del Caserío por el "mandio" ubicado al Oeste, y que colocara un tabique de cierre de la planta NUM000 y cortara y retirara parte de las escaleras de madera que sirven de acceso al desván y a las cuales se accede a su vez a través del acceso por el "mandio" o rampa que el demandado ha cerrado, los demandantes accedían a sus viviendas ubicadas en la Porción Norte y Porción Sureste del Caserío y a las escaleras de madera que suben hasta la "ganbara" del Caserío a través del acceso cerrado por el demandando apelante, y lo hacían así desde tiempo inmemorial, tanto ellos como los precedentes propietarios (y antes arrendatarios) de las Porciones Norte y Sureste, extremo éste que no solo se desprende de la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio, sino también de la prueba pericial, de las fotografías aportadas con la demanda y de las fotografías del expediente municipal de licencia para la obra de colocación de puerta y del expediente municipal sobre reconstrucción de escaleras (evento 55 del índice electrónico), que evidencian los signos físicos de la existencia de dicho paso. Se aprecia en concreto la existencia de un hueco abierto en la pared Oeste del Caserío a través del cual se accede desde la rampa o "mandio" ubicado en dicha parte Oeste a la planta NUM000 del Caserío, existiendo a partir de dicho hueco una franja de terreno recubierto con un material que lo hace distinguible del resto del terreno, y cuyo tramo inicial se puede ver en algunas fotografías, especialmente en la obrante en la pagina 2/1 del expediente municipal de licencia de obra de apertura de puerta (Evento 12 del Indice), que está tomada desde el interior del Caserío. Puede apreciarse también en las fotografías del informe del perito Sr. Romualdo que las placas de pladur colocadas por el demandado han cortado el referido camino, y en las fotografías del informe del perito Sr. Alberto se observa a su vez que al otro lado de las referidas placas de pladur están las puertas de entrada a las viviendas de las Porciones Norte y Sureste del Caserío, de lo cual se infiere que antes de que se produjeran los actos que han dado lugar al ejercicio de la acción de tutela posesoria, el acceso a estas viviendas se producía de forma continuada y habitual a través del hueco abierto en la pared Oeste y por la franja de terreno que empieza en dicho hueco y termina junto a las puertas de las viviendas, puertas estas cuya existencia ciertamente no tendría sentido de no ser así, y que asimismo esta era la única vía de acceso a las escaleras de madera a través de las cuales se accede a su vez a la "ganbara" o desván del Caserío.

No podemos considerar acreditado que con anterioridad al cierre por parte del demandado del hueco de la pared Oeste del Caserío y de la colocación por el demandado de las placas de pladur que cortan el paso por la franja de terreno que da acceso a las viviendas de los actores, la demandante Dña. Juana accediera a su vivienda de la Porción Norte del caserío o vivienda NUM002 a través de otros accesos ni que disponga de accesos alternativos que reúnan al menos las mismas condiciones de accesibilidad que las del acceso por la rampa o "mandio" objeto de este procedimiento. El perito Sr. Romualdo alude en su informe a la existencia de cinco vías de acceso a la vivienda de la Porción Norte o NUM002, que ubica en el plano obrante en el apartado 2 de su informe, pero de dicho plano y de las aclaraciones realizadas por el perito Sr. Alberto en la vista se desprende que el acceso identificado por el perito Sr. Romualdo como NUM005 es en realidad un acceso rodado para vehículos a la zona de jardín o aparcamiento de la Porción Norte, que el acceso NUM006 es también una entrada a la zona de jardín y no a la vivienda, que el acceso NUM007 es un acceso a un anejo perteneciente a la Porción Norte pero sin conexión con la vivienda de esta Porción, y que el acceso NUM008 es una puerta existente en la rampa o "mandio" que da acceso a un almacén que no consta que se encuentre conectado interiormente con la vivienda de la Porción Norte. El propio perito Sr. Romualdo reconoció en la vista desconocer las comunicaciones existentes entre las dependencias o anejos de la Porción Norte del Caserio y declaró también que desde esas zonas de la Porción Norte del Caserio no se puede acceder a la "ganbara" o desván y que desconoce si desde dichos anejos se puede acceder a las viviendas NUM003 y NUM002. En cuanto al acceso denominado NUM009 en el informe del perito Sr. Romualdo, ha quedado acreditado, con el informe del perito Sr. Alberto y fotografías adjuntas al mismo, que el acceso en cuestión es a través del jardín exterior hasta una planta NUM001 donde se ubica un "txoko", desde el cual se accede a la vivienda de la Porción Norte sita en la planta NUM000 mediante unas escaleras cuya estrechez y alta pendiente se aprecia en las fotografías obrantes en autos, y que en concreto según el perito Sr. Alberto tienen una huella de 20 cms, inferior al límite mínimo de 22 cms establecido en el CTE y una contrahuella de 16 cms en el mejor de los casos, que dada su excesiva pendiente y las escasas medidas de los peldaños, su uso es peligroso para cualquier persona y más aun para una de edad avanzada, como lo es la Sra. Juana, resultando que como consecuencia de los cierres ejecutados por el demandado éste es actualmente el único acceso de que dispone la propietaria de la Porción Norte del caserío para acceder a su vivienda y que se ve obligada a utilizar la demandante Sra. Juana si quiere entrar y salir de su casa. Y aunque el acceso a través de la rampa o "mandio" tampoco reúna las condiciones de accesibilidad exigidas por el CTE, según declaró el perito Sr. Romualdo en el acto de la vista, consideramos que las escaleras que actualmente constituyen la única vía de acceso a la vivienda de la Porción Norte presentan, dadas sus características, mayores problemas de accesibilidad que el acceso a través del "mandio" que estaba siendo utilizado por la Sra. Juana y su familia para acceder a su vivienda de la Porción Norte antes de que los actos del demandado impidieran a los actores el uso de dicho acceso.

En cuanto a la vivienda de la Porción Sureste o vivienda NUM003, el recurrente afirma que sus propietarios disponen de otras dos opciones de acceso a la misma, pero según el plano obrante en el informe del perito Sr. Romualdo una de ellas es un acceso rodado a la parcela, que no a la vivienda, de la Porción Sureste, y en cuanto al acceso peatonal A2 al que alude el recurrente, debemos recordar que en este tipo de procedimientos se protege el hecho de la posesión, siendo por tanto suficiente para la prosperabilidad de la tutela posesoria ejercitada la prueba de la posesión y utilización del paso objeto de controversia, y en los supuestos de posesión de una servidumbre de paso, basta la prueba de la existencia de un tránsito no meramente circunstancial o esporádico por el paso en cuestión. Y en este caso entendemos que ha quedado suficientemente acreditado que, con independencia de que los propietarios de la vivienda de la Porción Sureste o NUM003 dispongan o no de otra vía hábil de acceso peatonal a su vivienda, lo cierto es que el acceso por la rampa o "mandio" del Caserío que el demandado ha cerrado era la vía habitualmente utilizada tanto por los propietarios de la Porción Sureste como por la propietaria de la Porción Norte para acceder a sus respectivas viviendas y para acceder a las escaleras de madera que llevan al desván del Caserío, a las cuáles únicamente se puede acceder a través del paso cerrado por el demandado.

En cuanto a la posesión por la demandante Dña. Juana de la zona de la planta NUM000 del Caserio que utilizaba para depositar leña y de cuyo uso se ha visto privada como consecuencia de los cierres realizados por el demandado y apelante, consideramos también que dicha posesión ha quedado suficientemente acreditada con la prueba practicada en la instancia. Dña. Jacinta declaró en prueba de interrogatorio que la Sra. Juana usaba un espacio de la planta NUM000 del Caserio como depósito de leña hasta que se produjo el cierre. D. Aurelio manifestó que su madre Dña. Juana usaba ese espacio "de toda la vida", y que "cuando se compró el caserío se dijo que el uso se mantendría como cuando lo usaban de arrendatarios". El testigo D. Higinio declaró que "en un espacio situado a la izquierda por el acceso del "mandio" apilaban leña, que él y sus hermanos se encargaban de llevar la leña a la cocina de su madre Dña. Juana, que cuando el caserío se usaba para guardar ganado cada vivienda apilaba la hierba a un lado o a otro del pasillo existente en la planta NUM000, y que los departamentos interiores siempre se han compartido". Ciertamente los testigos que depusieron en la vista están unidos a los demandantes por relaciones de parentesco, pero ello no priva en absoluto de valor probatorio a sus declaraciones, valoradas en conjunto con el resto de pruebas practicadas. En concreto en la Estipulación Primera del contrato privado de compraventa que con fecha 17 de marzo de 1987 otorgaron D. Calixto, como propietario del DIRECCION000, y D. Emiliano (padre de Jacinta y Aurelio), D. Carlos Jesús (esposo de Juana) y D. Victor Manuel (padre de Julián), consta que el Sr. Calixto vendió respectivamente a D. Emiliano, D. Carlos Jesús y D. Victor Manuel, "la parte ocupada hasta ese momento por cada uno de ellos en concepto de inquilino consistente en la parte de las dependencias ocupadas en el mismo caserío y sus pertenecidos" (evento 9 del Indice Electrónico) y con fecha 14 de mayo de 1987 las mismas partes otorgaron la escritura pública de división, constitución de propiedad horizontal y compraventas de las porciones en que quedó dividido el caserío "haciendo constar que hasta el presente y desde tiempo inmemorial él (el comprador) y sus antepasados era arrendatario de la parte de Caserío comprada" (evento 10 del Indice Electrónico). Estas menciones contractuales coinciden con lo declarado con las partes y los testigos, en el sentido de que con anterioridad a que el Caserío se dividiera en las tres porciones adquiridas cada una de ellas por los entonces arrendatarios, las dependencias del Caserío destinadas a explotación ganadera, entre ellas su planta NUM000 dedicada entonces a guardar ganado, eran compartidas por los tres arrendatarios y cada uno de ellos usaba una zona de la planta NUM000 para guardar la hierba del ganado, y cuando los arrendatarios pasaron a ser propietarios adquirieron la parte de las dependencias del caserío y de sus pertenecidos ocupadas hasta ese momento por cada uno de ellos en concepto de inquilinos, de lo cual se infiere que el anterior arrendatario y luego propietario D. Carlos Jesús, esposo de la actual propietaria Dña. Juana, siguió utilizando en exclusiva la parte de la NUM000 planta del caserío que ocupaba anteriormente en concepto de arrendatario, y que, cesado ya el uso ganadero del Caserío, ese espacio siguió siendo utilizado por D. Carlos Jesús y luego por su sucesora Dña. Juana, ésta última como depósito de leña.

En las fotografías de la página 6 del informe del perito Sr. Alberto se puede apreciar una acumulación de leña en el espacio que ha quedado entre la puerta de entrada a la vivienda de la Sra. Juana y el cierre de pladur ejecutado por el demandado en julio de 2023 y en el acto de la vista el perito Sr. Alberto declaró que la leña que se ve en esas fotografías es la que anteriormente estaba en el departamento de la planta NUM000 al cual la Sra. Juana ya no puede acceder al haber quedado tras el cierre de pladur, y que la Sra. Juana tiene una cocina económica que funciona con madera.

Consideramos por otra parte que los actos posesorios de los demandantes sobre el acceso y paso por el "mandio" a la planta primera del Caserío y sobre las escaleras de madera que dan acceso a la "ganbara" sitas en dicha planta NUM000 y la posesión de la demandante Dña. Juana sobre el espacio de la planta NUM000 utilizado como depósito de leña, no son actos aislados, pasajeros o intermitentes basados en la pura condescendencia del demandado apelante, pues no constituyen actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad, toda vez que, como señalan las SSTS de 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1997, incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal, de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil, y puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico "status posesorio", por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, generando una situación posesoria digna de protección. Y en este caso el carácter constante, ininterrumpido y continuado en el tiempo de la posesión sobre los espacios litigiosos ha quedado suficientemente acreditado.

En consecuencia se rechaza también este motivo de apelación.

QUINTO-.Aduce asimismo el recurrente que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba sobre la delimitación concreta del ámbito material de lo poseído, pues no han sido concretadas las dimensiones, ubicación y linderos del departamento donde se apila la leña según la actora, ni del paso reclamado. Procede rechazar este motivo de apelación, pues consideramos que los espacios objeto de litigio han quedado suficientemente identificados, y que no resulta exigible, en un procedimiento de tutela sumaria de la posesión como el que nos ocupa, determinar linderos y superficies exactas del objeto de protección posesoria, bastando la aportación de datos que permitan su identificación, que es lo ocurrido en este caso. En concreto el paso cuya posesión pretende recuperar la parte actora es el ubicado en el lindero Oeste de la planta NUM000 accediendo por la rampa o "mandio" del caserío, y comienza en la abertura existente en la pared Oeste del Caserio que el demandado cerró con el relleno y la puerta que pueden verse en las fotografías de los informes periciales obrantes en autos; dicho paso está cubierto por cemento en parte de su trazado y discurre desde la abertura que el demandado ha cerrado hasta las dos puertas de las viviendas Norte y Sureste sitas en la planta primera del Caserío, puertas cuya ubicación consta en las fotografías del informe del perito Sr. Alberto. En cuanto al departamento utilizado por la Sra. Juana como depósito de leña, en el acto de la vista Dña. Jacinta lo identificó, a la vista de la fotografía de la página 2/1 del expediente administrativo aportado como Anexo 11 de la demanda (Evento 12 del Índice Electrónico) como "la zona existente nada más entrar por el hueco a mano izquierda", y respecto a las escaleras de madera de acceso a la "ganbara", no son otras que las que aparecen en la fotografía obrante en el expediente administrativo aportado como documento 3 de la contestación a la demanda (Evento 55 del Índice Electrónico).

SEXTO-.Como último motivo de recurso se alega error en la valoración de prueba e incumplimiento de la doctrina jurisprudencial de los propios actos en relación con el articulo 7 CC. Considera en concreto el recurrente que la juzgadora de instancia no ha aplicado correctamente esta doctrina, al no apreciar la contradicción en que ha incurrido la actora, que en el procedimiento de Medidas Cautelares Previas 320/23 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Tolosa se limitó a solicitar que por el demandado hoy apelante se procediera a abrir un hueco de 2 metros x 2 en el tabique de pladur por el punto imprescindible que permitiese el paso de personas o subsidiariamente por las dimensiones que determinase su SSª y a entregar copia de la llave de la puerta colocada en la NUM000 planta acceso Oeste del Caserio, y sin embargo en la demanda de tutela sumaria de la posesión solicitó la condena del demandado a eliminar todos los cierres de la planta NUM000 de su vivienda, con el consiguiente riesgo para las propiedades del demandado y de los propios actores.

Como recuerda, entre otras, la STS nº 3124, de 5 de octubre de 2020, "La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre, tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987, 6 de junio de 1992, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002, entre otras muchas)".

En el presente caso no apreciamos el error de valoración de prueba ni la infraccion de la doctrina de los propios actos alegados por el recurrente. En primer lugar hay que recordar que la solicitud de medidas cautelares a que se refiere el apelante fue planteada exclusivamente por la demandante Dña. Juana, y no por el resto de personas que interpusieron la demanda de tutela sumaria de la posesión que ha dado lugar al presente pleito, por tanto únicamente cabría plantear la existencia de actuación contraria a los propios actos respecto de dicha demandante. Y en segundo lugar, consideramos que la demandante Sra. Juana no ha incurrido en la contradicción vedada por la doctrina de los actos propios, pues el planteamiento de una concreta petición en un procedimiento de medidas cautelares previas a la demanda no es un acto concluyente que fije o defina con carácter vinculante una determinada situación, ni que pueda generar en la contraparte la confianza de que la pretensión que se formule en un ulterior procedimiento declarativo coincida con la solicitud de medida cautelar, ni en definitiva cabe concluir que la parte actora actúe en contra de la buena fe por el hecho de solicitar en su demanda pretensiones que no coincidan exactamente con lo solicitado en el procedimiento de medidas cautelar. Las medidas previas a la demanda tienen por objeto asegurar la efectividad de una eventual sentencia cuando concurran razones "de urgencia y necesidad" ( articulo 730.2 LEC) , y en este caso, como bien razona la juzgadora de instancia, los hijos de Dña. Juana explicaron, de forma que resulta plenamente entendible, que con el planteamiento de las medidas cautelares trataban de obtener con urgencia una solución rápida que permitiera a su madre simplemente poder entrar y salir de su casa por el acceso que había estado utilizando hasta que el demandado impidió dicho uso con los cierres realizados, acceso que como hemos expuesto anteriormente, aun no cumpliendo con los requisitos exigidos por la normativa de accesibilidad, es al menos más cómodo y accesible que el que se ha visto obligada a usar la Sra. Juana como consecuencia de la actuación del demandado. Como se puede apreciar en las fotografías de los cierres efectuados por el demandado, éste no se ha limitado a colocar una puerta en el hueco de la pared Oeste del Caserio que antes estaba abierto, sino que además ha rellenado con un material tipo cemento o mortero el resto de abertura que excede de las dimensiones de la puerta colocada, por tanto es evidente que la entrega de una copia de la llave que abra la puerta no es suficiente para garantizar por ejemplo que la Sra. Juana pueda ser evacuada en una camilla si así lo precisa o que se puedan introducir o sacar de su vivienda o de su parte de desván muebles u objetos de ciertas dimensiones, y la misma conclusión alcanzamos respecto del cierre con placas de pladur actualmente colocado frente a la puerta de la vivienda de la Sra. Juana, cuya retirada total solicitada en la demanda, en lugar de la parcial que se solicitó de forma urgente y cautelar, consideramos igualmente justificada.

Procede por tanto rechazar también este motivo de apelación, con la consiguiente desestimación integra del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO-.Conforme a los articulos 398 y 394 LEC se imponen a la parte apelante las costas de la apelación.

OCTAVO-.La DA 15ª de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la decisión de esta Sala destacamos los siguientes:

Dña. Juana, Dña. Jacinta y D. Aurelio formularon demanda de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión contra D. Julián ejercitando acción de recobrar la posesión de un paso entre fincas y solicitando la condena del demandado a reponer el paso a su estado anterior que permita el acceso al departamento donde se apila la leña, el acceso a las escaleras de madera que se utilizan como vía de acceso a la planta bajo cubierta del Caserio así como a la planta NUM000 de la Porción Divisa Norte y Porción Divisa Sureste del DIRECCION000 de Asteasu y que se condenase al demandado a retirar los obstáculos colocados para ello y a reponer los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 a su estado anterior al 3 de julio de 2023. Alegaban en síntesis en su demanda que: 1º D. Juana es propietaria de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserío llamado DIRECCION000 situada al Norte del mismo, hoy DIRECCION002, y de sus pertenecidos, en el que vive desde hace décadas, y Dña. Jacinta y D. Aurelio y otros son propietarios de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserio llamado DIRECCION000, situada al Sureste, con sus pertenecidos, siendo el demandado propietario con carácter privativo de la finca ubicada en Asteasu, Porción Divisa del Caserío llamado DIRECCION000, situada al Suroeste del mismo, y de sus pertenecidos; 2º En el Caserío DIRECCION000 existe en la planta primera un paso al que se accede por la rampa común o "mandio" ubicado en el lindero Oeste del mismo que ha sido utilizado por los actores y sus antecesores como via de acceso habitual y pacifico desde tiempos inmemoriales, a un departamento en el que apila leña la Porción Norte, a las escaleras de madera que llevan a la planta bajo cubierta del Caserío y a las dos puertas de acceso a la planta primera de la Porción divisa Norte y Porción divisa Sureste; 3º El desván o "ganbara" del Caserío no consta en ninguna descripción registral pero se corresponde con la planta bajo cubierta que está distribuida entre los tres propietarios de las tres porciones divisas del caserío, teniendo cada uno su propio departamento al cual se accede por las escaleras de madera comunes ubicadas en la planta primera del caserío a las que se accede por el mismo paso que lleva a la planta NUM000 de las fincas Porcion Divisa Norte y Sureste del caserío a través del "mandio"; la Porcion divisa Sureste realizó una obra en el interior de su finca que le permite acceder a su porción de la planta bajo cubierta pero el único acceso que tiene la Porcion divisa Norte al desván es a través de las referidas escaleras comunes; 4º El "mandio" o rampa común tiene una anchura aproximada de 2 metros y una longitud de 7,5 metros, desde el hueco de entrada desde el mandio donde con fecha 3 de julio de 2023 se colocó una puerta, hasta las puertas de acceso a las fincas Porción divisa Norte y Sureste, y su uso ha sido pacifico hasta el día 3 de julio de 2023 como se evidencia por la existencia de signos externos que corroboran la existencia de una servidumbre de paso, como son la existencia del paso de cemento, de una puerta en la planta NUM000 de cada una de las fincas con salida al exterior a través del paso por el "mandio" así como la existencia de unas escaleras de madera que llevan a la planta DIRECCION001 del Caserío; para la Porción Divisa Norte el paso es necesario pues no tiene otro acceso desde el interior de su finca al desván y al departamento donde apila leña; 5º El 3 de julio de 2023 D. Julián colocó una puerta en el hueco de acceso a la planta primera del Caserio por el "mandio" ubicado al Oeste y colocó un tabique de cierre de la planta NUM000 de 22 ml, y parte de las escaleras de madera que servían de acceso al desván han sido cortadas y retiradas; como consecuencia de estos trabajos se impide a los propietarios y familiares de la Porción Divisa Norte y Sureste acceder a sus respectivas fincas y a la "ganbara", concurriendo la circunstancia de que la Sra. Juana, por edad, problemas de movilidad y características de su finca no puede salir sola al exterior de su vivienda ni acceder a su "ganbara" ni al departamento donde apilaba leña.

El demandado D. Julián se opuso a la demanda, alegando: 1º Falta de legitimación activa de los actores por no ostentar la posesión del departamento destinado a depositar leña ni del acceso por las escaleras de madera a la planta DIRECCION001, ya que Jacinta y Aurelio disponen de su propio acceso a la planta DIRECCION001 y Juana no lo utiliza por su estado de salud, y falta de legitimación activa del demandante Aurelio porque en la porción divisa Sureste solo reside su hermana Jacinta; 2º La retirada de la puerta colocada en el lindero Oeste del caserío y del tabique de pladur colocado en la planta NUM000 conlleva dejar sin cierre alguno su propiedad; la actora solicita además la retirada de la totalidad del cierre, y los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 ya han sido repuestos, con anterioridad a la interposición de la demanda; 3º La propiedad del demandado no soporta servidumbre de paso alguno para el acceso a las propiedades de los demandantes ni para acceso al desván de Dña. Juana, ni existe derecho alguno de ésta al departamento utilizado para apilar leña en la propiedad del demandado, según la escritura de división y constitución de la propiedad horizontal del caserío y el Proyecto de Reparcelación; 4º Los actores tiene varias entradas principales a sus propiedades; no ha existido el paso habitual y pacifico que indica la parte actora; el acceso a las "ganbaras" existentes en el DIRECCION001 no se realiza a través de unas escaleras comunes situadas en la planta NUM000; Dña. Juana no utiliza el departamento situado en la propiedad del demandado para apilar leña; no se concretan las dimensiones, ubicación y linderos de dicho departamento; tampoco se concretan las dimensiones, ubicación y linderos del paso cuya posesión se reclama, de manera que los demandantes podrían hacer uso de toda la planta primera de la vivienda del demandado; 5º No existen signos externos de la existencia del paso de cemento y en cuanto a las puertas existentes en las viviendas de los demandantes, han existido desde el origen del Caserio, en que pertenecía a un único propietario; 6º El motivo de la actuación realizada por el demandado el 3 de julio de 2023 con licencia municipal fue cerrar su vivienda en el lado Oeste y en el Este, para la seguridad de su vivienda y del resto de copropietarios; 7º Las medidas solicitadas en la demanda son desproporcionadas, en las medidas cautelares previas solo se solicitó la entrega de la llave de la puerta a Dña. Juana y abrir un hueco de 2m x 2m en el tabique de pladur por el punto imprescindible que permitiera el paso de personas, la demolición de todo el tabique colocado en el lindero excede de la recuperación del acceso a las viviendas de los actores; 8º No han existido actos posesorios continuados sino asilados, pasajeros o intermitentes basados en la mera condescendencia del propietario.

La sentencia de instancia estimó la demanda. En primer lugar se desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada, por entender la juzgadora que las dificultades de desplazamiento de Dña. Juana por las dependencias de su casa o el hecho de que el demandante D. Aurelio no resida en el caserío no pueden suponer pérdida de derechos posesorios y porque la legitimación activa en un procedimiento de esta naturaleza viene dada por la condición de poseedor del paso entre las fincas Norte y Sureste y el "mandio" o rampa de acceso del lindero Oeste, que es precisamente la cuestión de fondo a analizar. En cuanto al fondo del asunto la juzgadora consideró acreditada la concurrencia de los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión, y no apreció indeterminación o falta de concreción de las dimensiones, ubicación o linderos del paso reclamado. La juzgadora también consideró justificadas las diferencias entre lo solicitado en las medidas cautelares y lo solicitado en la demanda, debido a que en el procedimiento de medidas cautelares se buscaba una solución rápida que permitiese el acceso de Dña. Juana a los accesos que ha utilizado siempre. En cuanto a la pretensión de condena a la reposición de los escalones de madera que llevan a la planta DIRECCION001 a su estado anterior al 3 de julio de 2023, incluida su orientación primitiva, se estimó en su integridad, por considerar que los escalones han de restituirse a su estado original, incluida su orientación original anterior a la actuación del demandado.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación D. Julián en base a los siguientes motivos: 1º Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa. Los actores no ostentan la posesión del departamento para apilar leña, porque este departamento no es usado por Dña. Jacinta y D. Aurelio y porque Dña. Juana no ha sido usuaria ni depositaria de leña, sino sus hijos y tampoco tiene posesión mediata ya que carece de titulo que le de derecho a disfrutar de la posesión. Según las escrituras aportadas los espacios que se reclaman están dentro de la propiedad del demandado. Los actores tampoco ostentan la posesión del acceso por las escaleras de madera a la planta DIRECCION001: los demandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio tienen su propio acceso y no utilizan el acceso por las escaleras de madera y Dña. Juana no es usuaria de ese acceso a la planta DIRECCION001, sino sus hijos. D. Aurelio no ostenta posesión del acceso a la planta NUM000 de la porción divisa Sureste porque no reside en ella; no puede compararse esta situación de no residencia al hecho de que el demandado no resida en su finca, porque el demandado es propietario de la misma y por tanto se presume su posesión; 2º Error en la valoración de la prueba. Falta de posesión o tenencia de los espacios reclamados. Los testimonios vertidos en el acto del juicio adolecen de falta de parcialidad; la actora solo ha aportado testimonios de sus familiares. La escritura de división, constitución de propiedad horizontal y compraventa de 14 de mayo de 1987 concreta los linderos de las tres porciones del caserío y reflejan la distribución real del caserío; si no reflejan las escaleras comunes es porque estas escaleras nunca han sido comunes sino privativas del demandado; en el Proyecto de reparcelación Sector S-1 de Asteasu de 1997 se describen también las tres porciones y de ello resulta que los espacios reclamados por la actora están en la propiedad privada del demandado; en caso de retirarse la puerta de acceso en el lindero Oeste y el tabique de pladur en su lado Este la propiedad del demandado quedaría totalmente abierta. La vivienda de la Sra. Juana o vivienda NUM002 dispone de cinco accesos por la via publica y la vivienda de Dña. Jacinta o vivienda NUM003 dispone de dos accesos, uno peatonal y otro rodado; no han existido actos posesorios continuados sino aislados, pasajeros o intermitentes, basados en la pura condescendencia del propietario; 3º Error en la valoración de la prueba. Falta de delimitación concreta del ámbito material de lo poseido. No se concretan las dimensiones, ubicación y linderos del departamento donde se apila la leña según la actora, ni del paso reclamado; en el informe pericial del Sr. Alberto no se delimitan los espacios reclamados y en cuanto al espacio en verde que en el plano del perito Sr. Romualdo se identifica como servidumbre de paso por el "mandio" que da acceso a las tres fincas, ese no es el espacio objeto de la demanda, se trata de un espacio común a las tres propiedades a través del cual puede accederse a un pequeño local propiedad de la Porción Sureste o NUM003, a la Porción Norte o NUM002, con varias entradas a la misma y a la Porción Sureste o NUM004 propiedad del demandado. Según los peritos el acceso a la propiedad privada del demandado por el "mandio" tampoco es apto para personas con movilidad reducida la servidumbre de paso por el "mandio" que da acceso a las fincas NUM003; 4º Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento doctrina jurisprudencial de los actos propios en relación con el articulo 7 CC. La actora actúa contra sus propios actos porque en el procedimiento de medidas cautelares anterior reclamaba actuaciones menos gravosas para el demandado que las solicitadas ahora.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita su integra desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO-.Con carácter previo al análisis de las cuestiones objeto de debate en esta instancia conviene referirnos a la doctrina jurisprudencial sobre la tutela sumaria de la posesión. La STS 1594/2024, de 28 de noviembre, con cita de la STS 869/2024, de 17 de junio, afirma en relación con la protección jurídica de la posesión:

«La apariencia, que encierra sobre la titularidad la tenencia o posesión de una cosa o derecho, determina la necesidad de su protección jurídica con la finalidad de preservar la paz social, que se vería comprometida si los ciudadanos, sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, impusiesen su unilateral consideración de lo justo mediante la realización de actos de despojo o perturbación de las situaciones fácticas consolidadas. En definitiva, lo que debe garantizar un ordenamiento jurídico, en cualquier comunidad que pretenda subsistir, es evitar que sus miembros se tomen la justicia por su mano. Desde esta perspectiva, adquiere plena justificación el art. 441 del CC cuando proclama que "[e]n ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello"".

»Como explicación del fundamento de esta categoría de acciones, la sentencia 662/2005, de 30 de septiembre, insiste en que:"[s]e ha de tener en cuenta que la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis),como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi).Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad [...]".

»En este orden de cosas, precisa la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre, que: "Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente".

»De igual forma, se expresan la SSTS 156/1979, de 21 de abril y 149/2022, de 28 de febrero, entre otras.

»Las cuestiones jurídicas relativas a quién corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos plenarios, legalmente establecidos para la decisión definitiva de las controversias de esta naturaleza con plena eficacia de cosa juzgada. La jurisprudencia es sólida en tal sentido, manifestación de ella la encontramos, por ejemplo, en la sentencia 1110/2008, de 25 de noviembre, cuando indica: "Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

»Por su parte, la sentencia 467/2016, de 7 de julio, al referirse al ámbito de esta clase de procedimientos, insiste en que se trata de: "[u]n simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982)".

TERCERO-.Como motivo de apelación se invoca el error en la valoración de prueba respecto de los siguientes extremos: la legitimación activa de los actores, el requisito de la posesión o tenencia, la delimitación del ámbito material de lo poseído y la doctrina de los actos propios.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero, F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las prueba s practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( STC. núm. 21/2003, de 10 febreroJurisprudencia citada). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción". Asimismo hay que recordar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sentado lo anterior y comenzando con el análisis de la legitimación activa "ad causam", debemos previamente recordar que ésta consiste en una posición o condición objetiva de la persona con la relación material del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005). La Sentencia del Tribunal Supremo 123/2022 (STS, Civil sección 1 del 16 de febrero de 2022) ha reflejado: "2.1 . La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. 2.2. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. 2.3. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión."

Por tanto en la tutela posesoria la legitimación activa le corresponde a quien se ha visto perturbado o despojado del disfrute de dicha posesión, independientemente del título esgrimido. La finalidad de la acción es restaurar una situación de hecho posesoria previa a la perturbación o despojo, de forma que se protege a cualquier tipo de poseedor, sea de hecho o de derecho.

No apreciamos que en la sentencia recurrida se incurra en error en la valoración de la prueba sobre la legitimación activa "ad causam" de los demandantes. En cuanto a la tutela posesoria reclamada sobre el departamento utilizado por Dña. Juana para depósito de leña, carece de razón de ser que la parte demandada hoy apelante cuestione la falta de legitimación activa de los codemandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio respecto de la posesión de dicho espacio, pues de la demanda se infiere con claridad que dichos codemandantes no solicitan tutela posesoria alguna respecto de dicho departamento y que es únicamente la demandante Dña. Juana quien la solicita, por ser la Sra. Juana quien lo utilizaba antes del acto de despojo posesorio atribuido al demandado. En cuanto a la legitimación activa de la demandante Dña. Juana, debemos recordar que por posesión merecedora de tutela sumaria, ha de entenderse, no sólo la que es a título de dueño, sino la simple tenencia, con independencia de que exista o no titulo de propiedad u otro derecho real a favor del poseedor, y que además el hecho de que en la actualidad la Sra. Juana no utilice, por impedimento físico o por su avanzada edad, las escaleras de acceso a la "ganbara" o que, por los mismos motivos, no fuera ella personalmente, sino sus hijos u otros familiares, quien llevaba y traía la leña que depositaba en el espacio cuya posesión pretende que le sea reintegrada, no afecta a su legitimación activa como poseedora, pues los familiares de la Sra. Juana que, por no poder hacerlo ésta, usan las escaleras de acceso a la "ganbara" o depositan la leña en el espacio controvertido, actúan en nombre de la poseedora, esto es, como meros servidores de la posesión.

Y en cuanto a los demandantes Dña. Jacinta y D. Aurelio, consideramos que ambos se encuentran legitimados para solicitar la tutela posesoria pretendida en la demanda. El hecho de que éstos dispongan de un acceso propio a la "ganbara" a través de su vivienda, no les impide solicitar la recuperación del acceso a través de las escaleras de madera que llevan a la planta bajo cubierta del Caserío a las cuales se accedía a través del paso que ha sido cerrado por el demandado, pues ha quedado acreditado, con la declaración del perito Sr. Alberto en el acto de la vista, que el acceso a la "ganbara" del que disponen dichos demandantes desde su propia vivienda consiste en una escalera auxiliar, estrecha, exenta, sin tabica ni cierre, pudiéndose por tanto concluir que estas escaleras solo permiten un uso limitado de la "ganbara", pues dadas sus dimensiones y características no son aptas para subir y bajar muebles o enseres de similar tamaño, lo cual únicamente puede realizarse a través de las escaleras de madera antes mencionadas. Finalmente consideramos que la legitimación activa del codemandante D. Aurelio, copropietario junto con Dña. Jacinta de la Porción Divisa Sureste del DIRECCION000, concurre aun cuando el Sr. Aurelio no resida habitualmente en el Caserío, pues existe también detentación posesoria del paso o acceso cuando el propietario del inmueble utiliza dicho paso para acceder a los elementos de su propiedad, con independencia de que resida o no en ellos, y en este caso de la prueba practicada se desprende que tanto Dña. Jacinta como D. Aurelio utilizaban el acceso existente en el "mandio" o rampa para acceder a su vivienda y a las escaleras de acceso a la "ganbara" hasta que dicho acceso fue cerrado por el demandado, encontrándose por tanto ambos legitimados para solicitar y obtener la tutela sumaria de la posesión de la que se han visto despojados.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

CUARTO-.Se alega también por el recurrente que la juzgadora de instancia yerra al considerar acreditado el requisito de la posesión o tenencia, necesario para la prosperabilidad de la acción ejercitada por los demandantes. Sostiene el recurrente que la juzgadora ha valorado erróneamente la prueba practicada porque según la descripción de linderos de las tres porciones del caserío contenida en la escritura de división, constitución de propiedad horizontal y compraventa de 14 de mayo de 1987 y según la descripción de las tres porciones contenida en el Proyecto de reparcelación Sector S-1 de Asteasu de 1997, los espacios reclamados por la actora están en la propiedad privada del demandado, sin que exista mención en dichos documentos a la existencia de una servidumbre de paso a favor de la parte actora sobre los espacios objeto del procedimiento. Al respecto debemos recordar que el objeto de los procedimientos de tutela sumaria de posesión es la posesión, entendida como poder de hecho y con independencia de que exista un derecho real que justifique tal posesión, y que por tanto la falta de prueba acerca de la existencia de un derecho real de propiedad o de servidumbre a favor de la parte actora no es obstáculo para el éxito de la acción de tutela posesoria, siempre que se acredite el hecho de la posesión.

Y en este caso del examen de la prueba practicada en la instancia se desprende que con anterioridad a que el demandado apelante cerrara el acceso a la planta NUM000 del Caserío por el "mandio" ubicado al Oeste, y que colocara un tabique de cierre de la planta NUM000 y cortara y retirara parte de las escaleras de madera que sirven de acceso al desván y a las cuales se accede a su vez a través del acceso por el "mandio" o rampa que el demandado ha cerrado, los demandantes accedían a sus viviendas ubicadas en la Porción Norte y Porción Sureste del Caserío y a las escaleras de madera que suben hasta la "ganbara" del Caserío a través del acceso cerrado por el demandando apelante, y lo hacían así desde tiempo inmemorial, tanto ellos como los precedentes propietarios (y antes arrendatarios) de las Porciones Norte y Sureste, extremo éste que no solo se desprende de la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio, sino también de la prueba pericial, de las fotografías aportadas con la demanda y de las fotografías del expediente municipal de licencia para la obra de colocación de puerta y del expediente municipal sobre reconstrucción de escaleras (evento 55 del índice electrónico), que evidencian los signos físicos de la existencia de dicho paso. Se aprecia en concreto la existencia de un hueco abierto en la pared Oeste del Caserío a través del cual se accede desde la rampa o "mandio" ubicado en dicha parte Oeste a la planta NUM000 del Caserío, existiendo a partir de dicho hueco una franja de terreno recubierto con un material que lo hace distinguible del resto del terreno, y cuyo tramo inicial se puede ver en algunas fotografías, especialmente en la obrante en la pagina 2/1 del expediente municipal de licencia de obra de apertura de puerta (Evento 12 del Indice), que está tomada desde el interior del Caserío. Puede apreciarse también en las fotografías del informe del perito Sr. Romualdo que las placas de pladur colocadas por el demandado han cortado el referido camino, y en las fotografías del informe del perito Sr. Alberto se observa a su vez que al otro lado de las referidas placas de pladur están las puertas de entrada a las viviendas de las Porciones Norte y Sureste del Caserío, de lo cual se infiere que antes de que se produjeran los actos que han dado lugar al ejercicio de la acción de tutela posesoria, el acceso a estas viviendas se producía de forma continuada y habitual a través del hueco abierto en la pared Oeste y por la franja de terreno que empieza en dicho hueco y termina junto a las puertas de las viviendas, puertas estas cuya existencia ciertamente no tendría sentido de no ser así, y que asimismo esta era la única vía de acceso a las escaleras de madera a través de las cuales se accede a su vez a la "ganbara" o desván del Caserío.

No podemos considerar acreditado que con anterioridad al cierre por parte del demandado del hueco de la pared Oeste del Caserío y de la colocación por el demandado de las placas de pladur que cortan el paso por la franja de terreno que da acceso a las viviendas de los actores, la demandante Dña. Juana accediera a su vivienda de la Porción Norte del caserío o vivienda NUM002 a través de otros accesos ni que disponga de accesos alternativos que reúnan al menos las mismas condiciones de accesibilidad que las del acceso por la rampa o "mandio" objeto de este procedimiento. El perito Sr. Romualdo alude en su informe a la existencia de cinco vías de acceso a la vivienda de la Porción Norte o NUM002, que ubica en el plano obrante en el apartado 2 de su informe, pero de dicho plano y de las aclaraciones realizadas por el perito Sr. Alberto en la vista se desprende que el acceso identificado por el perito Sr. Romualdo como NUM005 es en realidad un acceso rodado para vehículos a la zona de jardín o aparcamiento de la Porción Norte, que el acceso NUM006 es también una entrada a la zona de jardín y no a la vivienda, que el acceso NUM007 es un acceso a un anejo perteneciente a la Porción Norte pero sin conexión con la vivienda de esta Porción, y que el acceso NUM008 es una puerta existente en la rampa o "mandio" que da acceso a un almacén que no consta que se encuentre conectado interiormente con la vivienda de la Porción Norte. El propio perito Sr. Romualdo reconoció en la vista desconocer las comunicaciones existentes entre las dependencias o anejos de la Porción Norte del Caserio y declaró también que desde esas zonas de la Porción Norte del Caserio no se puede acceder a la "ganbara" o desván y que desconoce si desde dichos anejos se puede acceder a las viviendas NUM003 y NUM002. En cuanto al acceso denominado NUM009 en el informe del perito Sr. Romualdo, ha quedado acreditado, con el informe del perito Sr. Alberto y fotografías adjuntas al mismo, que el acceso en cuestión es a través del jardín exterior hasta una planta NUM001 donde se ubica un "txoko", desde el cual se accede a la vivienda de la Porción Norte sita en la planta NUM000 mediante unas escaleras cuya estrechez y alta pendiente se aprecia en las fotografías obrantes en autos, y que en concreto según el perito Sr. Alberto tienen una huella de 20 cms, inferior al límite mínimo de 22 cms establecido en el CTE y una contrahuella de 16 cms en el mejor de los casos, que dada su excesiva pendiente y las escasas medidas de los peldaños, su uso es peligroso para cualquier persona y más aun para una de edad avanzada, como lo es la Sra. Juana, resultando que como consecuencia de los cierres ejecutados por el demandado éste es actualmente el único acceso de que dispone la propietaria de la Porción Norte del caserío para acceder a su vivienda y que se ve obligada a utilizar la demandante Sra. Juana si quiere entrar y salir de su casa. Y aunque el acceso a través de la rampa o "mandio" tampoco reúna las condiciones de accesibilidad exigidas por el CTE, según declaró el perito Sr. Romualdo en el acto de la vista, consideramos que las escaleras que actualmente constituyen la única vía de acceso a la vivienda de la Porción Norte presentan, dadas sus características, mayores problemas de accesibilidad que el acceso a través del "mandio" que estaba siendo utilizado por la Sra. Juana y su familia para acceder a su vivienda de la Porción Norte antes de que los actos del demandado impidieran a los actores el uso de dicho acceso.

En cuanto a la vivienda de la Porción Sureste o vivienda NUM003, el recurrente afirma que sus propietarios disponen de otras dos opciones de acceso a la misma, pero según el plano obrante en el informe del perito Sr. Romualdo una de ellas es un acceso rodado a la parcela, que no a la vivienda, de la Porción Sureste, y en cuanto al acceso peatonal A2 al que alude el recurrente, debemos recordar que en este tipo de procedimientos se protege el hecho de la posesión, siendo por tanto suficiente para la prosperabilidad de la tutela posesoria ejercitada la prueba de la posesión y utilización del paso objeto de controversia, y en los supuestos de posesión de una servidumbre de paso, basta la prueba de la existencia de un tránsito no meramente circunstancial o esporádico por el paso en cuestión. Y en este caso entendemos que ha quedado suficientemente acreditado que, con independencia de que los propietarios de la vivienda de la Porción Sureste o NUM003 dispongan o no de otra vía hábil de acceso peatonal a su vivienda, lo cierto es que el acceso por la rampa o "mandio" del Caserío que el demandado ha cerrado era la vía habitualmente utilizada tanto por los propietarios de la Porción Sureste como por la propietaria de la Porción Norte para acceder a sus respectivas viviendas y para acceder a las escaleras de madera que llevan al desván del Caserío, a las cuáles únicamente se puede acceder a través del paso cerrado por el demandado.

En cuanto a la posesión por la demandante Dña. Juana de la zona de la planta NUM000 del Caserio que utilizaba para depositar leña y de cuyo uso se ha visto privada como consecuencia de los cierres realizados por el demandado y apelante, consideramos también que dicha posesión ha quedado suficientemente acreditada con la prueba practicada en la instancia. Dña. Jacinta declaró en prueba de interrogatorio que la Sra. Juana usaba un espacio de la planta NUM000 del Caserio como depósito de leña hasta que se produjo el cierre. D. Aurelio manifestó que su madre Dña. Juana usaba ese espacio "de toda la vida", y que "cuando se compró el caserío se dijo que el uso se mantendría como cuando lo usaban de arrendatarios". El testigo D. Higinio declaró que "en un espacio situado a la izquierda por el acceso del "mandio" apilaban leña, que él y sus hermanos se encargaban de llevar la leña a la cocina de su madre Dña. Juana, que cuando el caserío se usaba para guardar ganado cada vivienda apilaba la hierba a un lado o a otro del pasillo existente en la planta NUM000, y que los departamentos interiores siempre se han compartido". Ciertamente los testigos que depusieron en la vista están unidos a los demandantes por relaciones de parentesco, pero ello no priva en absoluto de valor probatorio a sus declaraciones, valoradas en conjunto con el resto de pruebas practicadas. En concreto en la Estipulación Primera del contrato privado de compraventa que con fecha 17 de marzo de 1987 otorgaron D. Calixto, como propietario del DIRECCION000, y D. Emiliano (padre de Jacinta y Aurelio), D. Carlos Jesús (esposo de Juana) y D. Victor Manuel (padre de Julián), consta que el Sr. Calixto vendió respectivamente a D. Emiliano, D. Carlos Jesús y D. Victor Manuel, "la parte ocupada hasta ese momento por cada uno de ellos en concepto de inquilino consistente en la parte de las dependencias ocupadas en el mismo caserío y sus pertenecidos" (evento 9 del Indice Electrónico) y con fecha 14 de mayo de 1987 las mismas partes otorgaron la escritura pública de división, constitución de propiedad horizontal y compraventas de las porciones en que quedó dividido el caserío "haciendo constar que hasta el presente y desde tiempo inmemorial él (el comprador) y sus antepasados era arrendatario de la parte de Caserío comprada" (evento 10 del Indice Electrónico). Estas menciones contractuales coinciden con lo declarado con las partes y los testigos, en el sentido de que con anterioridad a que el Caserío se dividiera en las tres porciones adquiridas cada una de ellas por los entonces arrendatarios, las dependencias del Caserío destinadas a explotación ganadera, entre ellas su planta NUM000 dedicada entonces a guardar ganado, eran compartidas por los tres arrendatarios y cada uno de ellos usaba una zona de la planta NUM000 para guardar la hierba del ganado, y cuando los arrendatarios pasaron a ser propietarios adquirieron la parte de las dependencias del caserío y de sus pertenecidos ocupadas hasta ese momento por cada uno de ellos en concepto de inquilinos, de lo cual se infiere que el anterior arrendatario y luego propietario D. Carlos Jesús, esposo de la actual propietaria Dña. Juana, siguió utilizando en exclusiva la parte de la NUM000 planta del caserío que ocupaba anteriormente en concepto de arrendatario, y que, cesado ya el uso ganadero del Caserío, ese espacio siguió siendo utilizado por D. Carlos Jesús y luego por su sucesora Dña. Juana, ésta última como depósito de leña.

En las fotografías de la página 6 del informe del perito Sr. Alberto se puede apreciar una acumulación de leña en el espacio que ha quedado entre la puerta de entrada a la vivienda de la Sra. Juana y el cierre de pladur ejecutado por el demandado en julio de 2023 y en el acto de la vista el perito Sr. Alberto declaró que la leña que se ve en esas fotografías es la que anteriormente estaba en el departamento de la planta NUM000 al cual la Sra. Juana ya no puede acceder al haber quedado tras el cierre de pladur, y que la Sra. Juana tiene una cocina económica que funciona con madera.

Consideramos por otra parte que los actos posesorios de los demandantes sobre el acceso y paso por el "mandio" a la planta primera del Caserío y sobre las escaleras de madera que dan acceso a la "ganbara" sitas en dicha planta NUM000 y la posesión de la demandante Dña. Juana sobre el espacio de la planta NUM000 utilizado como depósito de leña, no son actos aislados, pasajeros o intermitentes basados en la pura condescendencia del demandado apelante, pues no constituyen actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad, toda vez que, como señalan las SSTS de 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1997, incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal, de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil, y puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico "status posesorio", por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, generando una situación posesoria digna de protección. Y en este caso el carácter constante, ininterrumpido y continuado en el tiempo de la posesión sobre los espacios litigiosos ha quedado suficientemente acreditado.

En consecuencia se rechaza también este motivo de apelación.

QUINTO-.Aduce asimismo el recurrente que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba sobre la delimitación concreta del ámbito material de lo poseído, pues no han sido concretadas las dimensiones, ubicación y linderos del departamento donde se apila la leña según la actora, ni del paso reclamado. Procede rechazar este motivo de apelación, pues consideramos que los espacios objeto de litigio han quedado suficientemente identificados, y que no resulta exigible, en un procedimiento de tutela sumaria de la posesión como el que nos ocupa, determinar linderos y superficies exactas del objeto de protección posesoria, bastando la aportación de datos que permitan su identificación, que es lo ocurrido en este caso. En concreto el paso cuya posesión pretende recuperar la parte actora es el ubicado en el lindero Oeste de la planta NUM000 accediendo por la rampa o "mandio" del caserío, y comienza en la abertura existente en la pared Oeste del Caserio que el demandado cerró con el relleno y la puerta que pueden verse en las fotografías de los informes periciales obrantes en autos; dicho paso está cubierto por cemento en parte de su trazado y discurre desde la abertura que el demandado ha cerrado hasta las dos puertas de las viviendas Norte y Sureste sitas en la planta primera del Caserío, puertas cuya ubicación consta en las fotografías del informe del perito Sr. Alberto. En cuanto al departamento utilizado por la Sra. Juana como depósito de leña, en el acto de la vista Dña. Jacinta lo identificó, a la vista de la fotografía de la página 2/1 del expediente administrativo aportado como Anexo 11 de la demanda (Evento 12 del Índice Electrónico) como "la zona existente nada más entrar por el hueco a mano izquierda", y respecto a las escaleras de madera de acceso a la "ganbara", no son otras que las que aparecen en la fotografía obrante en el expediente administrativo aportado como documento 3 de la contestación a la demanda (Evento 55 del Índice Electrónico).

SEXTO-.Como último motivo de recurso se alega error en la valoración de prueba e incumplimiento de la doctrina jurisprudencial de los propios actos en relación con el articulo 7 CC. Considera en concreto el recurrente que la juzgadora de instancia no ha aplicado correctamente esta doctrina, al no apreciar la contradicción en que ha incurrido la actora, que en el procedimiento de Medidas Cautelares Previas 320/23 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Tolosa se limitó a solicitar que por el demandado hoy apelante se procediera a abrir un hueco de 2 metros x 2 en el tabique de pladur por el punto imprescindible que permitiese el paso de personas o subsidiariamente por las dimensiones que determinase su SSª y a entregar copia de la llave de la puerta colocada en la NUM000 planta acceso Oeste del Caserio, y sin embargo en la demanda de tutela sumaria de la posesión solicitó la condena del demandado a eliminar todos los cierres de la planta NUM000 de su vivienda, con el consiguiente riesgo para las propiedades del demandado y de los propios actores.

Como recuerda, entre otras, la STS nº 3124, de 5 de octubre de 2020, "La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre, tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987, 6 de junio de 1992, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002, entre otras muchas)".

En el presente caso no apreciamos el error de valoración de prueba ni la infraccion de la doctrina de los propios actos alegados por el recurrente. En primer lugar hay que recordar que la solicitud de medidas cautelares a que se refiere el apelante fue planteada exclusivamente por la demandante Dña. Juana, y no por el resto de personas que interpusieron la demanda de tutela sumaria de la posesión que ha dado lugar al presente pleito, por tanto únicamente cabría plantear la existencia de actuación contraria a los propios actos respecto de dicha demandante. Y en segundo lugar, consideramos que la demandante Sra. Juana no ha incurrido en la contradicción vedada por la doctrina de los actos propios, pues el planteamiento de una concreta petición en un procedimiento de medidas cautelares previas a la demanda no es un acto concluyente que fije o defina con carácter vinculante una determinada situación, ni que pueda generar en la contraparte la confianza de que la pretensión que se formule en un ulterior procedimiento declarativo coincida con la solicitud de medida cautelar, ni en definitiva cabe concluir que la parte actora actúe en contra de la buena fe por el hecho de solicitar en su demanda pretensiones que no coincidan exactamente con lo solicitado en el procedimiento de medidas cautelar. Las medidas previas a la demanda tienen por objeto asegurar la efectividad de una eventual sentencia cuando concurran razones "de urgencia y necesidad" ( articulo 730.2 LEC) , y en este caso, como bien razona la juzgadora de instancia, los hijos de Dña. Juana explicaron, de forma que resulta plenamente entendible, que con el planteamiento de las medidas cautelares trataban de obtener con urgencia una solución rápida que permitiera a su madre simplemente poder entrar y salir de su casa por el acceso que había estado utilizando hasta que el demandado impidió dicho uso con los cierres realizados, acceso que como hemos expuesto anteriormente, aun no cumpliendo con los requisitos exigidos por la normativa de accesibilidad, es al menos más cómodo y accesible que el que se ha visto obligada a usar la Sra. Juana como consecuencia de la actuación del demandado. Como se puede apreciar en las fotografías de los cierres efectuados por el demandado, éste no se ha limitado a colocar una puerta en el hueco de la pared Oeste del Caserio que antes estaba abierto, sino que además ha rellenado con un material tipo cemento o mortero el resto de abertura que excede de las dimensiones de la puerta colocada, por tanto es evidente que la entrega de una copia de la llave que abra la puerta no es suficiente para garantizar por ejemplo que la Sra. Juana pueda ser evacuada en una camilla si así lo precisa o que se puedan introducir o sacar de su vivienda o de su parte de desván muebles u objetos de ciertas dimensiones, y la misma conclusión alcanzamos respecto del cierre con placas de pladur actualmente colocado frente a la puerta de la vivienda de la Sra. Juana, cuya retirada total solicitada en la demanda, en lugar de la parcial que se solicitó de forma urgente y cautelar, consideramos igualmente justificada.

Procede por tanto rechazar también este motivo de apelación, con la consiguiente desestimación integra del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO-.Conforme a los articulos 398 y 394 LEC se imponen a la parte apelante las costas de la apelación.

OCTAVO-.La DA 15ª de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.