Sentencia Civil 259/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1132/2023 de 14 de abril del 2026

PRIMERO.- Planteamiento

Rubén formuló demanda de juicio verbal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián, contra la mercantil Honda Motor Limited, Sucursal en España, en ejercicio acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual, reclamando que se declarara que la demandada es responsable por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia identificada en la resolución de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia de 23 de julio de 2015, nº S/042/13 y, en consecuencia, se condenara a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 4.276,80 euros, o subsidiariamente, con la cantidad que se estime en función de las pruebas que se practiquen, más los intereses legales de la cantidad fijada como indemnización, así como los judiciales que pudieran corresponder hasta su completo pago; todo ello por el sobreprecio que habría abonado al adquirir el vehículo Honda, modelo CR-V, matrícula NUM000.

Honda compareció a contestar la demanda, con resistencia completa a la demanda, por la prescripción de la acción ejercitada, y por falta de legitimación activa del actor; y en cuanto al fondo, que la conducta sancionada por la CNMC no ocasionó daño alguno en la adquisición de los vehículos por ella afectados; y en todo caso, porque no se acredita el daño alguno sufrido, ni relación de causalidad.

La sentencia se dictó el 18 de septiembre de 2023, y resolvió la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada Honda a abonar al actor la cantidad de 1.422 euros, con los intereses legales que procedan desde el 23 de marzo de 2010, hasta el completo pago, sin realizar pronunciamiento sobre costas.

La representación de Honda interpuso recurso de apelación, insistiendo en las excepciones procesales y resistencias de fondo de su contestación, y la representación del demandante dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

Cabe extraer del discurso de primera instancia sobre motivación fáctica, y directamente de lo incontrovertido y lo documentado, la relación de hechos relevante para esta segunda instancia, así resumida:

1.- El demandante, Rubén, formalizó contrato por el que adquirió el 7 de junio de 2012, a través de compraventa, de revendedor oficial de Honda Motor Limited, Sucursal en España, para lo que sigue Honda, la demandada, el vehículo Honda modelo CR-V, matriculado NUM000, abonando el precio de 20.431,06 euros.

2.- La Resolución 23 de julio de 2015 de la CNMC en expediente NUM001, consideró la existencia de una infracción (cártel) en el mercado de producto de distribución de vehículos de motor de determinadas marcas de automóviles distribuidas en España (donde suponen un 91 % por la cuota de mercado) a sus redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta como los servicios postventa. La distribución en ese mercado geográfico (español) tanto mayorista (al concesionario) como minorista (a cliente final) se realizó mediante un esquema de distribución selectiva en la que el precio final está condicionado por la política de remuneración de la marca a los concesionarios, con una parte fija percibida como menor precio o descuento del precio pagado a la marca, y otro variable dependiente de la consecución de objetivos de venta y fidelización de clientes, y esa distribución se plantea de modo único, vendiendo al cliente una solución integral y duradera en el tiempo comprensiva tanto de venta como de servicios postventa, actividades ambas integradas en una estrategia total o común.

3.- En dicha Resolución se imponía una multa a un total de 21 empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles en España, entre febrero de 2006 y agosto de 2013, y entre ellas a la demandada Honda, así como a dos empresas de consultoría por llevar a cabo prácticas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, por el intercambio de información estratégica y comercialmente sensible relativa a vehículos nuevos y usados, a la venta de recambios y a los servicios de postventa. En concreto, quedó demostrado que los fabricantes pusieron en común sus condiciones comerciales futuras de venta y postventa y compartieron información sobre los márgenes comerciales de sus redes de concesionarios. Además, compartieron con sus competidores sus campañas de marketing (actuales y futuras) al cliente final y los programas de fidelización de clientes.

4.- La Resolución CNMC fue confirmada por diversas sentencias de la Audiencia Nacional, que fueron recurridas ante el Tribunal Supremo y confirmadas mediante diversas sentencias dictadas a lo largo de 2.021; en concreto, respecto de la demandada, la STS III 1145/21, de 17 de septiembre.

5.- Conforme al dictamen pericial evacuado por el perito Adolfo, reclutado por la parte actora, de 25 de enero de 2023, basándose en un análisis econométrico y utilizando el método de control sintético, establece en el caso que nos ocupa, un sobre precio respecto del vehículo adquirido por el actor del 11,88%, cuyo importe asciende a 4.276,80 euros, con arreglo a las conclusiones de lo informado, a lo que se hace aquí expresa remisión.

6.- El dictamen pericial presentado por Deloitte, firmado por Felicisimo, Melchor, Macarena, y Cesar, a instancia de Honda, de 21 de abril de 2023, refuta la demostración del dictamen del Sr. Adolfo, y utilizando un método de diferencias de descuentos a nivel de concesionarios, permitiéndose fijar si existió, no solo daño, sino la misma infracción, en el periodo de tres años anteriores al señalado en la resolución de CNMC y los tres inmediatamente posteriores llega a la conclusión de que no puede determinarse que los precios cobrados por Honda en España, haya sido más altos que los que se hubieran observado durante el periodo de infracción, en ausencia de ésta.

El recurso de apelación de Honda no insta una revisión de la valoración de la prueba en el plano de la existencia y cuantificación de un sobrecoste, en relación causal con las conductas colusorias admitidas. Lo que se alega en los sus motivos del recurso tiene que ver con el aspecto fáctico, detrás o base, de la indemnización de un daño por culpa, en el plano valorativo, embebido en la ponderación del análisis de la sana crítica vertida por el juzgador a quo sobre los dictámenes periciales.

Queda fuera de nuestra revisio prioris instantiaede la apelación una misión de oficio del Tribunal de expurgar los escritos de las partes, a fin de hallar precisamente cuáles sean los hechos que faltan, sobran o debieran alterarse, de la versión judicial, cuando no se expresan específicamente, y mucho menos, cuál es el argumento -en criterio de lógica desde máximas de experiencia, dada la escasez de la prueba tasada-, que habría de mover, desde la prueba practicada (no la habido en esta alzada), a retirar, completar o modificar el relato fáctico.

No hay, pues, nada que se pida realmente alterar del relato de hechos, en tanto que no se afirma histórico y veraz, ni lo concluido por la opinión pericial de actora ni de demandante, y solamente las consecuencias jurídicas de ello.

TERCERO.- Inexistencia de prescripción

El recurso de apelación aduce infringido el art. 1968 CCiv, en cuanto dispone el dies a quodel plazo de prescripción de la acción por daños, por considerar que la deducida en el presente juicio se encontraba prescrita al momento de interponer la demanda, al tenerse que computar el plazo de acción por responsabilidad extracontractual el 28 de julio de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa, informando sobre la existencia y contenido de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, nº 5/042/13.

No hay tal infracción. La STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, entendió que el plazo de prescripción (de 5 años) de las acciones por daños derivados de infracciones de competencia del art 10.3 Directiva de daños, Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, tienen naturaleza sustantiva, por lo que dada la fecha de la infracción, no resultaría aplicable ni ese artículo 10 Directiva, ni el 74.1 LDC resultado de su trasposición por RDLey 9/2017.

Sin embargo, la STJUE sí considera aplicables dichos preceptos en el caso en que al momento de expiración del plazo de trasposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016) no hubiera transcurrido el plazo de un año (de prescripción de la acción según el art. 1.968 CCiv) , pues la situación de que trata el litigio principal seguía surtiendo sus efectos, la situación jurídica no estaba consolidada, y por tanto, el art 10 de la Directiva sería aplicable ratione temporisa las reclamaciones por daños derivados de la infracción del derecho de la competencia examinada. En este sentido se pronunciaron las SSTS 925 y 926/2023, de 12 de junio.

La cuestión nodal es, por lo tanto, la determinación del dies a quodel cómputo del plazo, que fijamos en el momento de firmeza de la resolución, posterior a la expiración del plazo de trasposición de la Directiva, por lo que el plazo prescriptivo es de 5 años. Y no estaba prescrito a la interposición de la demanda, como indica la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, debiendo desecharse el motivo de apelación.

La interpretación y aplicación de la prescripción de acciones funcionan ad restringenda( STS 350/2020, de 24 de junio), y para que opere deben concurrir ( STS 279/2020, de 10 de junio) tres requisitos: (i) ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado, (ii) silencio e inacción de su titular durante los plazos legales, (iii) inexistencia de actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, interruptivos de la prescripción.

El inicio del cómputo, el día en el que la acción pudo ejercitarse, exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. El requisito de la titularidad del derecho apto para su ejercicio supone, en el caso de los daños, conocer tanto su existencia como su alcance. En daños derivados de infracciones antitrust, el TS ha atendido en alguna ocasión al momento de notificación de la sentencia por la que la resolución administrativa sancionadora ganó firmeza ( STS 344/2012, de 8 de junio, relativa al cártel del azúcar). En otros ( STS 528/2013, de 4 de septiembre), atendió a un momento posterior, el del efectivo acceso a los datos del infractor. Recuerda la jurisprudencia de la sala que "parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción",e ilustra su razonamiento exponiendo su acomodo a las pautas marcadas por la Comisión Europea en el Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, de 2 de abril de 2008 (precursor de la actual Directiva de Daños), conforme al cual el plazo de prescripción no empezaría a transcurrir antes de que una parte perjudicada tenga conocimiento, o se pueda esperar razonablemente que haya tenido conocimiento, de i) la conducta constitutiva de la infracción; ii) la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión; iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio; y iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio.

Aquí sí está prevenido una vinculación directa de la interpretación y aplicación de las normas nacionales por el efecto directo y la plena efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE. Y en este aspecto ( SAP Madrid -32ª- de 7 de noviembre de 2023, ECLI:ES:APM:2023:16150) son particulares las circunstancias que concurren en estos litigios: asimetría de información, complejidad del análisis fáctico y económico. Lo relevante es en el supuesto del cártel de fabricantes de coches es que la Resolución de la CNMC fue recurrida por casi todos los responsables sancionados ante la AN y luego ante el TS, cuestionando la propia existencia del cártel, de modo que "[n]o es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC".

De manera que, aun siendo posible una acción stand alone,y no rigiendo prejudicialidad administrativa, la trascendencia de lo discutido en los recursos hace que se deba considerar contrario al principio de efectividad sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento antes de la firmeza de la resolución sancionadora.

La STJUE de 18 de abril de 2024, asunto C-605/21, Heureka vs Google ,indica que corresponde al juez nacional que conoce de la acción por daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños por infracciones de las normas del Derecho de la competencia, si bien precisa que en principio según la jurisprudencia, ese momento coincide con la fecha de publicación del resumen de la decisión de la Comisión de que se trate en el Diario Oficial de la Unión Europea (§§ 64, 66 y 67). No obstante, en el supuesto examinado, la peculiaridad era que la decisión sancionadora no había adquirido firmeza, por haber sido impugnada (§76), concluyendo (§78) que "Así, con independencia del hecho de que la decisión de la Comisión en cuestión haya adquirido o no firmeza, a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un resumen de la misma y siempre que la infracción de que se trate haya concluido, puede considerarse razonablemente, en principio, que el perjudicado dispone de toda la información necesaria para ejercitar su acción por daños en un plazo razonable, incluida la necesaria para determinar el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de que se trate. En efecto, dicha publicación permite en general constatar la existencia de una infracción. Además, el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de esa infracción puede determinarse por el perjudicado sobre la base de tal constatación y de los datos de que disponga".Se fija en principio el dies a quodel plazo prescriptivo en la publicación de la decisión sancionadora, aunque no haya adquirido firmeza, sin que el principio de efectividad exija que el plazo siga suspendido hasta el momento en que la decisión de la comisión devenga firme.

Sin embargo, la STJUE citada tiene en cuenta para alcanzar su conclusión (§72) "que los actos de las instituciones de la Unión disfrutan, en principio, de una presunción de legalidad y, por lo tanto, producen efectos jurídicos mientras no hayan sido anulados o revocados"y (§74) que conforme al art 16.1 Reglamento 1/2003, no exige la firmeza de la resolución de la Comisión Europea para vincular a los jueces nacionales, si bien precisa que "[d]icho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión".Por tanto, al tratarse de una resolución sancionadora de la autoridad nacional, no de la comunitaria, consideramos que el dies a quodebe fijarse en la firmeza de la resolución, con la sentencia del TS.

En este sentido la SAP Madrid -32ª- de 11 de junio de 2024 (ECLI:ES:APM:2024:8277) destaca que la citada STJUE, que se produce en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, parte de una Decisión de la Comisión, que vincula a los órganos jurisdiccionales nacionales al pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los arts. 101 ó 102 TFUE ( art. 16.1 Rgto 1/2003), a diferencia de lo que ocurre con las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia, a las que solo cabe atribuir valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104, relativa a las acciones por daños). Esto no interfiere en el carácter ejecutivo de la resolución nacional: "No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1 , 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015 ), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo".Con la firmeza de la resolución sancionadora, "lo que en realidad ocurre es que se abre la posibilidad de que empiece a correr el cómputo de la prescripción y no tanto que opere desde entonces, de una manera ineludible e insoslayable, de modo generalizado, el correspondiente 'dies a quo' para la prescripción en todos los casos del cártel de coches".Ese hito objetivo (la firmeza) implica que "no se puede atender a una referencia más alejada que esa en el caso del cártel de los coches para el cómputo de la prescripción".

La STS 971/2025 de 17 de junio (cártel de los sobres, sancionado por la autoridad nacional), recuerda que, en el supuesto del cártel del azúcar, fijó el dies a quoen la firmeza de la resolución sancionadora, y que no cabe extrapolar el criterio de la fijación en la publicación del resumen de la Decisión en el DOCE porque la Decisión no había sido recurrida y no existe publicación oficial de las Decisiones de la autoridad nacional de competencia. La STJUE Heurekatampoco varía la conclusión alcanzada: "ni la resolución sancionatoria se publicó en ningún Diario Oficial, ni puede asimilarse a esta situación la publicación en su propia página web, por lo que tal doctrina no es de aplicación",por lo que en ausencia de datos singulares que evidenciasen un momento subjetivo interno del concreto demandante, se atiende a un hecho "de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados".

Por lo que, en nuestro supuesto, para la demandada Honda, tiene lugar a través de la STS 633/21, de 6 de mayo, que se establece como plazo inicial de la prescripción, con lo que, en aplicación del nuevo plazo de prescripción establecido por la Directiva, de 5 años, traspuesto al derecho interno en el artículo 74.1 LDC, la acción no se encontraba prescrita en el presente caso, al momento de interposición de la actual demanda.

CUARTO.- Presunción de existencia del daño derivado de la infracción, y relación de causalidad con la conducta sancionada

La demanda ejerce acción de responsabilidad extracontractual por daños de art. 1.902 CCiv, conforme a los que la conducta que causa un daño en patrimonio ajeno interviniendo su negligencia engendra la obligación de indemnizarlo según las circunstancias, trasunto normativo de la anciana regla jurídica del alterum non laedere.Y el recurso de apelación de Honda mantiene que la sentencia apelada presume indebidamente la existencia de un daño, y de una relación de causalidad entre la conducta sancionada por la CNMC y ese supuesto daño.

No corresponde aplicar al caso de la Directiva 2014/104/UE, en cuanto al principio de presunción del daño, como se ha avanzado que advierte la STJUE de 22 de junio de 2022. Ahora bien, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva de Daños a disposiciones sustantivas (reglas del art 17 y su trasposición en el art 76 de la LDC,) y es verdad que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario, o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia de la Sala I TS.

Hallamos correcto, como es prácticamente unánime en la específica consideración de las Audiencias, que ha corroborado ya la jurisprudencia, el acudimiento a la doctrina ex re ipsa,entendida como una presunción iuris tantumy, por tanto, susceptible de ser destruida mediante una adecuada actividad probatoria del demandado, y que deriva en máximas de experiencia de la propia esencia del cártel, que haría vano el riesgo asumido de sus integrantes a someterse a sanciones graves, si no fuera porque esperaban obtener algún rédito común de tal información. Lo que se acrecienta por la prolongación en el tiempo de la práctica, que no se comprende sin obtener un beneficio, que suele ser contrapartida de un perjuicio del otro polo de la relación jurídica en que intervienen los precios.

La presunción de causación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, es un principio vigente en la interpretación del art. 1.902 CCiv en el contexto de las acciones de daños, llegando al mismo: (i) por la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE y del Reglamento 1/2003, normas que ya reconocían el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; (ii) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1.902 CCiv-no pueden aplicarse de manera descontextualizada, y que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional ( SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, C- 453/99, Courage ;de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi; de 6 de noviembre de 2012, C-199/11, Otis;y de 5 de junio de 2014, C-557/12, Kone);(iii) por la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; y (iv) en Derecho interno, materialmente el principio de reparación íntegra del daño ha conocido un desenvolvimiento que ha terminado por afirmar el principio de la existencia de daños in re ipsa,como en STS 516/2019, de 3 de octubre.

La Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 considera acreditados en el acuerdo colusorio que examinamos (pág. 25) intercambios de información comercialmente sensible en tres áreas:

a) Sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de ventade los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España. El denominado "Club de Marcas".

b) Sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España, en las reuniones denominadas "Foros de Directores de Posventa".

c) Relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores".

Honda España Comercial S.A. es declarada responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca Honda en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial y marketing desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (en concreto en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011).

Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.

La Resolución (pág. 72) considera acreditado que los intercambios de información objeto del expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado. Se concluye (pág 73) la concurrencia de efectos contrarios a la competencia de la conducta que, aun produciéndose en el mercado de distribución mayorista de vehículos por las marcas, se concretaron asimismo en el mercado de distribución minorista vinculado, operado por los concesionarios. También los intercambios de información de los indicadores de posventa tienen un efecto directo en el grado de competencia de las marcas en el mercado de distribución mayorista (y de ahí al minorista). La conducta tenía como objeto y tuvo el efecto de beneficiar a las marcas en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores no cartelizados. A propósito de los elementos de graduación conducentes a concretar la escala de la sanción (páginas 92 y 93) destaca la Resolución que "[l]a disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad",haciendo referencia a la incidencia de la conducta colusoria sobre los "consumidores y usuarios perjudicados por las conductas realizadas".

La Resolución fue impugnada ante la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso. Recurrida en casación, el TS declaró, en el caso Honda, por STS III de 6 de mayo de 2021:

"gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyéndola competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec.2917/2016 ). (...)

En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real".

Esta descripción, unida a las características del cártel permiten como mínimo presumir por la vía del art 386 LEC la existencia del daño al demandante, sin que resulte relevante que la infracción lo sea por el objeto y no por sus efectos, y sin que el hecho de que el comprador sea indirecto (no al fabricante, sino a un concesionario, dependiente o independiente) altere la conclusión. Este razonamiento es conforme a la jurisprudencia en los asuntos del cártel de camiones, en los que, según se ha indicado por las SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939/2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; 946/2023, 947/2023 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio, aunque no procede aplicar la presunción legal del art. 17.2 de la Directiva de Daños por razones temporales, con base en el art. 386 LEC, las características de este cártel (duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) permiten presumir la existencia del daño, por la propia racionalidad económica de la existencia del cártel (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia.

Y en este sentido ha resuelto la SAP Madrid -32ª- de 21 de julio de 2023 (en el mismo sentido en las de 22 de diciembre de 2023, o de 8 de marzo de 2024), atendiendo a que "la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios",y a que según las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia se concluye que un cartel habrá causado daño cuando. El cártel examinado presenta unas características que conducen a dicha conclusión: "1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado (...)".Lo normal conforme a la lógica "es que la interferencia ocasionada en inicio se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. (...) Y lo que no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repecutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios. Esta clase de cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también pudo hacerlo a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación, pues los intercambios de información también alcanzaban a los recambios y prestaciones de taller".

No hay presunción de daño indebida, y resulta inherente la relación de causalidad adecuada entre la sanción de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, y un daño procurado al demandante, y las conductas sancionadas ocasionaron un daño al adquirente final, de modo que si los comercializadores de automóviles turismos no hubieran llevado a cabo los actos colusorios, el precio final se hubiera fijado por el libre mercado y competencia, el cual a falta de prueba en contrario es prácticamente seguro que hubiera sido menor que el finalmente establecido.

QUINTO.- Ausencia de convicción del análisis en sana crítica del informe pericial aportado por la parte demandada

Otro motivo de fondo esgrimido por el recurso de apelación consiste en acusar a la sentencia recurrida de que niega la validez de un informe pericial técnicamente fundado solo porque su resultado conllevaría la desestimación íntegra de la demanda.

Se trata de una censura indigna de acogida con evidencia, puesto que la sentencia realiza, lo mismo que con el informe pericial acompañado por la parte actora -informe del Sr. Adolfo, que lógicamente no pasa al objeto de esta segunda instancia-, un esfuerzo de análisis del contenido de las opiniones periciales de Deloitte, no solo de lo más que tienen, esto es, la refutación del dictamen contrario, sino de lo que menos, la decantación de una proporción ergonométrica de incremento del precio final conjeturado de los automóviles en el periodo del comportamiento colusorio de Honda.

Lo único en que puede llevar alguna razón este argumento es que, definiéndose un daño, que se presume iuris tantum,causalizado in re ipsaen la conducta infractora del régimen legal antitrust por Honda, sin que padezca la parte demandada situación de indefensión, ni derive la condena exclusivamente de una íntima convicción del órgano judicial, resulta poco verosímil que obtenga una sentencia absolutamente desestimatoria. El que no deba descartarse por completo la posibilidad de que, en un caso concreto, no exista el más mínimo daño, según elucubra la STS 947/2023, no deja de hacer eso muy improbable, lo mismo que no excusa la valoración de la pericia practicada.

En consonancia con el mandato del art. 17.1 Directiva de Daños, tiene utilidad neta nuestra clásica regla de juicio, del principio de facilidad probatoria, consagrado en art. 217.7 LEC, trasladando el esfuerzo probatorio a quien mejor disponibilidad tiene sobre las fuentes de la prueba, que es el cartelista, junto con el criterio de valoración judicial del dictamen de Deloitte, que en absoluto se fija por el resultado, sino por las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) . Efectivamente análisis de diferencias en a partir de datos financieros relativos a los descuentos de concesionarios de vehículos distribuidos por Honda en España, comparando la evolución de los márgenes a nivel de distribuidor de los principales modelos de vehículos, en el mercado afectado y en los mercados de referencia no afectados, a lo largo del periodo de infracción y del periodo inmediatamente posterior, lo que arroja inexistencia de gapen los márgenes obtenidos en España.

Pero la sentencia apelada no se limita a lo obvio, que es la improbabilidad de que haya sido neutral, durante 7 y más años, el intercambio de información para la formación del precio final no se tradujese en un incremento de los mismos, porque no es de recibo exponerse a ser estas grandes empresas castigadas con unas sumas como las que constituyen las sanciones impuestas, si no se obtiene ningún beneficio en la conducta anticompetitiva, y ese beneficio debe lógicamente haber tenido una incidencia en el mercado. Es que, aparte de lo que se deduce del texto de la Resolución CNMC, que ya se ha reseñado, al contrario, entra a la confutación de la obviedad con un análisis de la fórmula para llegar a ese porcentaje econométrico insignificante.

Se expone que el informe RBB incurre en los siguientes defectos:

1º) Omite la influencia que en el precio de los automóviles tiene la demanda, ya que, lejos del ajuste a la baja de los precios finales por la influencia de la crisis económica 2008-2013, en España, con reducción del PIB, incremento de paro y reducción de ventas de vehículos en el 55%, que sería lo lógico en un mercado competitivo, los precios medios de vehículos se mantuvieron contenidos, creciendo moderadamente en el periodo de infracción, coincidente en su mayor parte, con el de la crisis económica.

2º) Que no se verifique un mayor margen relevante en España, respecto otros países del entorno, tanto puede ser un mantenimiento artificial, por la relajación de la competencia, como pudiera ser un incremento artificial, de modo que el sobrecoste absorba un predecible descenso del precio tolerado por un mercado, que padece la crisis.

3º) No queda suficientemente aclarado la incidencia de la inflación en la evolución de los precios entre el periodo de infracción y posterior.

Este tribunal no valora de nuevo la prueba pericial, sino que legitima la valoración de primera instancia mediante una revisión limitada, en el sentido de que la prueba se ha practicado regularmente y se ha estimado, en un contradictorio, pues no debe olvidarse que se confrontó con otra pericia, de conclusiones muy distintas, con arreglo a las máximas de experiencia en las inferencias lógicas de escenarios similares, siendo todas hipotéticas. Esto es así, y no se trata de proclamar lo que hubiera valorado el tribunal, si hubiera estado en el enjuiciamiento, sino la predicha legitimación de lo ya valorado.

En fin, hay que tener en cuenta que la Resolución CNMC indica que los intercambios de información entre las cartelistas produjeron una rebaja de la incertidumbre en el mercado para los competidores, esto es, en el riesgo inherente a la política comercial, que por experiencia resulta más agresiva en periodos de estanflación, sin que se analice bien por los peritos de Deloitte la evolución de la demanda. De ello se colige, en sana crítica, que mantenerlo durante casi 7 años, no lleva a un sobreprecio, conclusión valorativa en la que coincide la práctica totalidad de las Audiencias que se han pronunciado sobre este cártel.

SEXTO.- Regla de juicio, en cuanto a la carga de la prueba, en escenario de asimetría de información, y la estimación judicial del daño

Las postreras alegaciones de fondo del recurso de apelación, oponen la falta de presentación por la parte actora de un ejercicio de cuantificación mínimamente serio del daño procurado, de modo que corresponde la desestimación íntegra de la demanda, y no la estimación judicial en un porcentaje de sobreprecio, que es aleatorio. Alega aplicación indebida de art. 217.7 LEC, regla de facilidad y sensibilidad probatoria, en relación con la STJUE de 16 de febrero de 2023, C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer,al no existir dificultad probatoria sino pasividad e impericia probatoria del demandante.

En primer término, corroboramos que, pese a las debilidades de la pericial actora, el demandante supera el estándar mínimo atendiendo a las concretas circunstancias del cártel y las partes en liza. El informe presentado de UPV/EHU, con sus anexos previos al acto del juicio, y las justificaciones a inmediación judicial, ha sido examinado con rigor por el juzgador a quo, exponiendo sus debilidades, pero han de considerarse: (i) las características de extensión temporal, espacial, y concentración de cuota de mercado del cartel; (ii) la enorme asimetría entre las partes; (iii) la escasa cuantía de la reclamación; (iv) que el TS ha validado como esfuerzo suficiente, descartando al inactividad probatoria, simples análisis estadísticos, académicos de los que se obtienen medias; y (v) la SAP -32 ª- Madrid de 24 de julio de 2024, ha hecho lo propio con método de interpolación lineal partiendo de estudios sobre los efectos de los cárteles.

En segundo lugar, solo podría concurrir infracción del art 217 LEC ( STS 926/2023 de 12 de junio) "si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba (...) Es contradictorio, y por eso resulta inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba (...) e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido sobre la base de una determinada valoración de la prueba ( sentencias 12/2017, de 13 de enero ; y 484/2018, de 11 de septiembre ) (...) no consideramos correcto afirmar, como hace el recurrente, que la sentencia recurrida ha hecho recaer en la parte demandada la falta de prueba sobre la existencia y la cuantificación del daño. Lo que hace la Audiencia Provincial, mediante el uso de las presunciones judiciales y de sus facultades de estimación judicial del daño (...) es llegar a una conclusión que no tiene que ver con la carga de la prueba".La decisión de la sentencia apelada no se adopta aplicando las normas de artículo 217 LEC ante la falta de acreditación, sino que se tiene por probado por presunción, y la estimación judicial sí resulta admisible.

Tercero, nuestro Alto Tribunal, desde las sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 admite que "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva",y cabe realizar estimación judicial, si acreditado el perjuicio, el daño, resulta imposible o excesivamente difícil cuantificarlo siempre que la indeterminación no se deba la inactividad de la parte ( STJUE de 16 de febrero de 2023), lo que no debe identificarse con la falta de solicitud de acceso a fuentes de prueba para que un perito elabore un informe basado en la realidad más próxima a la adquisición del bien (en lugar de un informe basado en estudios académicos y estadísticos). En este punto se destaca la dificultad que, para la elaboración de tal informe deriva de las propias características del cártel y la desproporción entre el interés litigioso y el coste del acceso a la documentación y posterior elaboración del informe pericial, tanto en supuestos de un trabajador autónomo como en el de una microempresa ( STS 927/2023).

Como expone la SAP Madrid -32ª- de 8 de marzo de 2024, deben valorarse todos los elementos pertinentes que evidencia el grado de esfuerzo probatorio por parte del perjudicado, entre los cuales el acceso a fuentes de prueba es solo uno de los posibles, que no resulta imprescindible o necesario ni para tener por desplegado el necesario esfuerzo probatorio para cuantificar el daño, "ni para que le quede de manifiesto al juzgador la dificultad para poder fijar una liquidación certera de su importe (que podría plantearse incluso habiendo acudido a la previa diligencia de exhibición)".

La actividad probatoria consistente en la presentación de un informe pericial, aún no convincente por ser su método inadecuado, estadístico/académico o desapegado del caso concreto -como en el supuesto de la STS 926/2023-, puede considerarse suficiente para excluir que la falta de prueba del importe del daño se deba a la inactividad de la parte, y acudir a una estimación judicial en un porcentaje del precio del bien, mientras el demandante no acredite que el daño ha sido superior, o el demandado que ha sido inferior, proponiendo una valoración alternativa del daño.

La inseguridad que transmite la estimación judicial en juicios verbales con apelaciones de tribunales unipersonales, se corregiría mediante una intervención del legislador que, como ocurre en otros ordenamientos, estableciera un porcentaje mínimo del daño causado por los cárteles, presumido iuris tantum.Mientras eso no ocurre, tampoco puede la Sala I TS coordinar los parámetros cuantitativos utilizados para el cálculo del daño en los múltiples procesos de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, en este tipo de procesos e intereses litigiosos.

La autoridad de argumento conduce a tomar la tesis sobre el cártel de los camiones, de modo que la Sala I TS reputa que un 5% arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos empíricos verificables sean distintos, tratándose de la estimación más corta y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño, eliminando el riesgo de sobrecoste estimado.

Mientras no se acredite que el importe del daño haya sido superior al mínimo del 5 % (en el precedente del cártel de camiones en la doctrina del TS, porcentaje igualmente aplicado para el cártel de fabricantes de coches por la sección 32ª AP Madrid) el demandante no puede pretender una indemnización superior. El demandado podrá probar que el daño fue inferior a ese 5%, pero para ello debe presentar un informe pericial que contenga una valoración alternativa del daño. Ese porcentaje el 5 % cumple una función de aseguramiento de un mínimo, que "pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que en cierta medida compense la incidencia desfavorable que no tenemos duda que le acarreó la operativa del cártel".

La decisión bien motivada de primera instancia fija un sobreprecio del 5% -sobre factura-, siendo el tipo medio estimable, que mantenemos por uniformidad, criterio conservador, y pura seguridad, y contribuyendo a no fomentar la espiral de la litigiosidad de las empresas automovilísticas y sus asesores jurídicos y económicos.

Por todo lo razonado, desestimando íntegramente el recurso de apelación, se confirmará el fallo apelado en todos sus términos.

SEPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación supone imponer las costas de la alzada a la parte demandada ( art. 398.1 LEC) , dada la aplicación del principio objetivo del vencimiento.

PRIMERO.- Planteamiento

Rubén formuló demanda de juicio verbal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián, contra la mercantil Honda Motor Limited, Sucursal en España, en ejercicio acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual, reclamando que se declarara que la demandada es responsable por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia identificada en la resolución de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia de 23 de julio de 2015, nº S/042/13 y, en consecuencia, se condenara a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 4.276,80 euros, o subsidiariamente, con la cantidad que se estime en función de las pruebas que se practiquen, más los intereses legales de la cantidad fijada como indemnización, así como los judiciales que pudieran corresponder hasta su completo pago; todo ello por el sobreprecio que habría abonado al adquirir el vehículo Honda, modelo CR-V, matrícula NUM000.

Honda compareció a contestar la demanda, con resistencia completa a la demanda, por la prescripción de la acción ejercitada, y por falta de legitimación activa del actor; y en cuanto al fondo, que la conducta sancionada por la CNMC no ocasionó daño alguno en la adquisición de los vehículos por ella afectados; y en todo caso, porque no se acredita el daño alguno sufrido, ni relación de causalidad.

La sentencia se dictó el 18 de septiembre de 2023, y resolvió la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada Honda a abonar al actor la cantidad de 1.422 euros, con los intereses legales que procedan desde el 23 de marzo de 2010, hasta el completo pago, sin realizar pronunciamiento sobre costas.

La representación de Honda interpuso recurso de apelación, insistiendo en las excepciones procesales y resistencias de fondo de su contestación, y la representación del demandante dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

Cabe extraer del discurso de primera instancia sobre motivación fáctica, y directamente de lo incontrovertido y lo documentado, la relación de hechos relevante para esta segunda instancia, así resumida:

1.- El demandante, Rubén, formalizó contrato por el que adquirió el 7 de junio de 2012, a través de compraventa, de revendedor oficial de Honda Motor Limited, Sucursal en España, para lo que sigue Honda, la demandada, el vehículo Honda modelo CR-V, matriculado NUM000, abonando el precio de 20.431,06 euros.

2.- La Resolución 23 de julio de 2015 de la CNMC en expediente NUM001, consideró la existencia de una infracción (cártel) en el mercado de producto de distribución de vehículos de motor de determinadas marcas de automóviles distribuidas en España (donde suponen un 91 % por la cuota de mercado) a sus redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta como los servicios postventa. La distribución en ese mercado geográfico (español) tanto mayorista (al concesionario) como minorista (a cliente final) se realizó mediante un esquema de distribución selectiva en la que el precio final está condicionado por la política de remuneración de la marca a los concesionarios, con una parte fija percibida como menor precio o descuento del precio pagado a la marca, y otro variable dependiente de la consecución de objetivos de venta y fidelización de clientes, y esa distribución se plantea de modo único, vendiendo al cliente una solución integral y duradera en el tiempo comprensiva tanto de venta como de servicios postventa, actividades ambas integradas en una estrategia total o común.

3.- En dicha Resolución se imponía una multa a un total de 21 empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles en España, entre febrero de 2006 y agosto de 2013, y entre ellas a la demandada Honda, así como a dos empresas de consultoría por llevar a cabo prácticas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, por el intercambio de información estratégica y comercialmente sensible relativa a vehículos nuevos y usados, a la venta de recambios y a los servicios de postventa. En concreto, quedó demostrado que los fabricantes pusieron en común sus condiciones comerciales futuras de venta y postventa y compartieron información sobre los márgenes comerciales de sus redes de concesionarios. Además, compartieron con sus competidores sus campañas de marketing (actuales y futuras) al cliente final y los programas de fidelización de clientes.

4.- La Resolución CNMC fue confirmada por diversas sentencias de la Audiencia Nacional, que fueron recurridas ante el Tribunal Supremo y confirmadas mediante diversas sentencias dictadas a lo largo de 2.021; en concreto, respecto de la demandada, la STS III 1145/21, de 17 de septiembre.

5.- Conforme al dictamen pericial evacuado por el perito Adolfo, reclutado por la parte actora, de 25 de enero de 2023, basándose en un análisis econométrico y utilizando el método de control sintético, establece en el caso que nos ocupa, un sobre precio respecto del vehículo adquirido por el actor del 11,88%, cuyo importe asciende a 4.276,80 euros, con arreglo a las conclusiones de lo informado, a lo que se hace aquí expresa remisión.

6.- El dictamen pericial presentado por Deloitte, firmado por Felicisimo, Melchor, Macarena, y Cesar, a instancia de Honda, de 21 de abril de 2023, refuta la demostración del dictamen del Sr. Adolfo, y utilizando un método de diferencias de descuentos a nivel de concesionarios, permitiéndose fijar si existió, no solo daño, sino la misma infracción, en el periodo de tres años anteriores al señalado en la resolución de CNMC y los tres inmediatamente posteriores llega a la conclusión de que no puede determinarse que los precios cobrados por Honda en España, haya sido más altos que los que se hubieran observado durante el periodo de infracción, en ausencia de ésta.

El recurso de apelación de Honda no insta una revisión de la valoración de la prueba en el plano de la existencia y cuantificación de un sobrecoste, en relación causal con las conductas colusorias admitidas. Lo que se alega en los sus motivos del recurso tiene que ver con el aspecto fáctico, detrás o base, de la indemnización de un daño por culpa, en el plano valorativo, embebido en la ponderación del análisis de la sana crítica vertida por el juzgador a quo sobre los dictámenes periciales.

Queda fuera de nuestra revisio prioris instantiaede la apelación una misión de oficio del Tribunal de expurgar los escritos de las partes, a fin de hallar precisamente cuáles sean los hechos que faltan, sobran o debieran alterarse, de la versión judicial, cuando no se expresan específicamente, y mucho menos, cuál es el argumento -en criterio de lógica desde máximas de experiencia, dada la escasez de la prueba tasada-, que habría de mover, desde la prueba practicada (no la habido en esta alzada), a retirar, completar o modificar el relato fáctico.

No hay, pues, nada que se pida realmente alterar del relato de hechos, en tanto que no se afirma histórico y veraz, ni lo concluido por la opinión pericial de actora ni de demandante, y solamente las consecuencias jurídicas de ello.

TERCERO.- Inexistencia de prescripción

El recurso de apelación aduce infringido el art. 1968 CCiv, en cuanto dispone el dies a quodel plazo de prescripción de la acción por daños, por considerar que la deducida en el presente juicio se encontraba prescrita al momento de interponer la demanda, al tenerse que computar el plazo de acción por responsabilidad extracontractual el 28 de julio de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa, informando sobre la existencia y contenido de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, nº 5/042/13.

No hay tal infracción. La STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, entendió que el plazo de prescripción (de 5 años) de las acciones por daños derivados de infracciones de competencia del art 10.3 Directiva de daños, Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, tienen naturaleza sustantiva, por lo que dada la fecha de la infracción, no resultaría aplicable ni ese artículo 10 Directiva, ni el 74.1 LDC resultado de su trasposición por RDLey 9/2017.

Sin embargo, la STJUE sí considera aplicables dichos preceptos en el caso en que al momento de expiración del plazo de trasposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016) no hubiera transcurrido el plazo de un año (de prescripción de la acción según el art. 1.968 CCiv) , pues la situación de que trata el litigio principal seguía surtiendo sus efectos, la situación jurídica no estaba consolidada, y por tanto, el art 10 de la Directiva sería aplicable ratione temporisa las reclamaciones por daños derivados de la infracción del derecho de la competencia examinada. En este sentido se pronunciaron las SSTS 925 y 926/2023, de 12 de junio.

La cuestión nodal es, por lo tanto, la determinación del dies a quodel cómputo del plazo, que fijamos en el momento de firmeza de la resolución, posterior a la expiración del plazo de trasposición de la Directiva, por lo que el plazo prescriptivo es de 5 años. Y no estaba prescrito a la interposición de la demanda, como indica la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, debiendo desecharse el motivo de apelación.

La interpretación y aplicación de la prescripción de acciones funcionan ad restringenda( STS 350/2020, de 24 de junio), y para que opere deben concurrir ( STS 279/2020, de 10 de junio) tres requisitos: (i) ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado, (ii) silencio e inacción de su titular durante los plazos legales, (iii) inexistencia de actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, interruptivos de la prescripción.

El inicio del cómputo, el día en el que la acción pudo ejercitarse, exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. El requisito de la titularidad del derecho apto para su ejercicio supone, en el caso de los daños, conocer tanto su existencia como su alcance. En daños derivados de infracciones antitrust, el TS ha atendido en alguna ocasión al momento de notificación de la sentencia por la que la resolución administrativa sancionadora ganó firmeza ( STS 344/2012, de 8 de junio, relativa al cártel del azúcar). En otros ( STS 528/2013, de 4 de septiembre), atendió a un momento posterior, el del efectivo acceso a los datos del infractor. Recuerda la jurisprudencia de la sala que "parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción",e ilustra su razonamiento exponiendo su acomodo a las pautas marcadas por la Comisión Europea en el Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, de 2 de abril de 2008 (precursor de la actual Directiva de Daños), conforme al cual el plazo de prescripción no empezaría a transcurrir antes de que una parte perjudicada tenga conocimiento, o se pueda esperar razonablemente que haya tenido conocimiento, de i) la conducta constitutiva de la infracción; ii) la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión; iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio; y iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio.

Aquí sí está prevenido una vinculación directa de la interpretación y aplicación de las normas nacionales por el efecto directo y la plena efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE. Y en este aspecto ( SAP Madrid -32ª- de 7 de noviembre de 2023, ECLI:ES:APM:2023:16150) son particulares las circunstancias que concurren en estos litigios: asimetría de información, complejidad del análisis fáctico y económico. Lo relevante es en el supuesto del cártel de fabricantes de coches es que la Resolución de la CNMC fue recurrida por casi todos los responsables sancionados ante la AN y luego ante el TS, cuestionando la propia existencia del cártel, de modo que "[n]o es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC".

De manera que, aun siendo posible una acción stand alone,y no rigiendo prejudicialidad administrativa, la trascendencia de lo discutido en los recursos hace que se deba considerar contrario al principio de efectividad sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento antes de la firmeza de la resolución sancionadora.

La STJUE de 18 de abril de 2024, asunto C-605/21, Heureka vs Google ,indica que corresponde al juez nacional que conoce de la acción por daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños por infracciones de las normas del Derecho de la competencia, si bien precisa que en principio según la jurisprudencia, ese momento coincide con la fecha de publicación del resumen de la decisión de la Comisión de que se trate en el Diario Oficial de la Unión Europea (§§ 64, 66 y 67). No obstante, en el supuesto examinado, la peculiaridad era que la decisión sancionadora no había adquirido firmeza, por haber sido impugnada (§76), concluyendo (§78) que "Así, con independencia del hecho de que la decisión de la Comisión en cuestión haya adquirido o no firmeza, a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un resumen de la misma y siempre que la infracción de que se trate haya concluido, puede considerarse razonablemente, en principio, que el perjudicado dispone de toda la información necesaria para ejercitar su acción por daños en un plazo razonable, incluida la necesaria para determinar el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de que se trate. En efecto, dicha publicación permite en general constatar la existencia de una infracción. Además, el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de esa infracción puede determinarse por el perjudicado sobre la base de tal constatación y de los datos de que disponga".Se fija en principio el dies a quodel plazo prescriptivo en la publicación de la decisión sancionadora, aunque no haya adquirido firmeza, sin que el principio de efectividad exija que el plazo siga suspendido hasta el momento en que la decisión de la comisión devenga firme.

Sin embargo, la STJUE citada tiene en cuenta para alcanzar su conclusión (§72) "que los actos de las instituciones de la Unión disfrutan, en principio, de una presunción de legalidad y, por lo tanto, producen efectos jurídicos mientras no hayan sido anulados o revocados"y (§74) que conforme al art 16.1 Reglamento 1/2003, no exige la firmeza de la resolución de la Comisión Europea para vincular a los jueces nacionales, si bien precisa que "[d]icho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión".Por tanto, al tratarse de una resolución sancionadora de la autoridad nacional, no de la comunitaria, consideramos que el dies a quodebe fijarse en la firmeza de la resolución, con la sentencia del TS.

En este sentido la SAP Madrid -32ª- de 11 de junio de 2024 (ECLI:ES:APM:2024:8277) destaca que la citada STJUE, que se produce en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, parte de una Decisión de la Comisión, que vincula a los órganos jurisdiccionales nacionales al pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los arts. 101 ó 102 TFUE ( art. 16.1 Rgto 1/2003), a diferencia de lo que ocurre con las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia, a las que solo cabe atribuir valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104, relativa a las acciones por daños). Esto no interfiere en el carácter ejecutivo de la resolución nacional: "No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1 , 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015 ), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo".Con la firmeza de la resolución sancionadora, "lo que en realidad ocurre es que se abre la posibilidad de que empiece a correr el cómputo de la prescripción y no tanto que opere desde entonces, de una manera ineludible e insoslayable, de modo generalizado, el correspondiente 'dies a quo' para la prescripción en todos los casos del cártel de coches".Ese hito objetivo (la firmeza) implica que "no se puede atender a una referencia más alejada que esa en el caso del cártel de los coches para el cómputo de la prescripción".

La STS 971/2025 de 17 de junio (cártel de los sobres, sancionado por la autoridad nacional), recuerda que, en el supuesto del cártel del azúcar, fijó el dies a quoen la firmeza de la resolución sancionadora, y que no cabe extrapolar el criterio de la fijación en la publicación del resumen de la Decisión en el DOCE porque la Decisión no había sido recurrida y no existe publicación oficial de las Decisiones de la autoridad nacional de competencia. La STJUE Heurekatampoco varía la conclusión alcanzada: "ni la resolución sancionatoria se publicó en ningún Diario Oficial, ni puede asimilarse a esta situación la publicación en su propia página web, por lo que tal doctrina no es de aplicación",por lo que en ausencia de datos singulares que evidenciasen un momento subjetivo interno del concreto demandante, se atiende a un hecho "de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados".

Por lo que, en nuestro supuesto, para la demandada Honda, tiene lugar a través de la STS 633/21, de 6 de mayo, que se establece como plazo inicial de la prescripción, con lo que, en aplicación del nuevo plazo de prescripción establecido por la Directiva, de 5 años, traspuesto al derecho interno en el artículo 74.1 LDC, la acción no se encontraba prescrita en el presente caso, al momento de interposición de la actual demanda.

CUARTO.- Presunción de existencia del daño derivado de la infracción, y relación de causalidad con la conducta sancionada

La demanda ejerce acción de responsabilidad extracontractual por daños de art. 1.902 CCiv, conforme a los que la conducta que causa un daño en patrimonio ajeno interviniendo su negligencia engendra la obligación de indemnizarlo según las circunstancias, trasunto normativo de la anciana regla jurídica del alterum non laedere.Y el recurso de apelación de Honda mantiene que la sentencia apelada presume indebidamente la existencia de un daño, y de una relación de causalidad entre la conducta sancionada por la CNMC y ese supuesto daño.

No corresponde aplicar al caso de la Directiva 2014/104/UE, en cuanto al principio de presunción del daño, como se ha avanzado que advierte la STJUE de 22 de junio de 2022. Ahora bien, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva de Daños a disposiciones sustantivas (reglas del art 17 y su trasposición en el art 76 de la LDC,) y es verdad que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario, o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia de la Sala I TS.

Hallamos correcto, como es prácticamente unánime en la específica consideración de las Audiencias, que ha corroborado ya la jurisprudencia, el acudimiento a la doctrina ex re ipsa,entendida como una presunción iuris tantumy, por tanto, susceptible de ser destruida mediante una adecuada actividad probatoria del demandado, y que deriva en máximas de experiencia de la propia esencia del cártel, que haría vano el riesgo asumido de sus integrantes a someterse a sanciones graves, si no fuera porque esperaban obtener algún rédito común de tal información. Lo que se acrecienta por la prolongación en el tiempo de la práctica, que no se comprende sin obtener un beneficio, que suele ser contrapartida de un perjuicio del otro polo de la relación jurídica en que intervienen los precios.

La presunción de causación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, es un principio vigente en la interpretación del art. 1.902 CCiv en el contexto de las acciones de daños, llegando al mismo: (i) por la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE y del Reglamento 1/2003, normas que ya reconocían el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; (ii) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1.902 CCiv-no pueden aplicarse de manera descontextualizada, y que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional ( SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, C- 453/99, Courage ;de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi; de 6 de noviembre de 2012, C-199/11, Otis;y de 5 de junio de 2014, C-557/12, Kone);(iii) por la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; y (iv) en Derecho interno, materialmente el principio de reparación íntegra del daño ha conocido un desenvolvimiento que ha terminado por afirmar el principio de la existencia de daños in re ipsa,como en STS 516/2019, de 3 de octubre.

La Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 considera acreditados en el acuerdo colusorio que examinamos (pág. 25) intercambios de información comercialmente sensible en tres áreas:

a) Sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de ventade los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España. El denominado "Club de Marcas".

b) Sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España, en las reuniones denominadas "Foros de Directores de Posventa".

c) Relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores".

Honda España Comercial S.A. es declarada responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca Honda en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial y marketing desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (en concreto en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011).

Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.

La Resolución (pág. 72) considera acreditado que los intercambios de información objeto del expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado. Se concluye (pág 73) la concurrencia de efectos contrarios a la competencia de la conducta que, aun produciéndose en el mercado de distribución mayorista de vehículos por las marcas, se concretaron asimismo en el mercado de distribución minorista vinculado, operado por los concesionarios. También los intercambios de información de los indicadores de posventa tienen un efecto directo en el grado de competencia de las marcas en el mercado de distribución mayorista (y de ahí al minorista). La conducta tenía como objeto y tuvo el efecto de beneficiar a las marcas en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores no cartelizados. A propósito de los elementos de graduación conducentes a concretar la escala de la sanción (páginas 92 y 93) destaca la Resolución que "[l]a disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad",haciendo referencia a la incidencia de la conducta colusoria sobre los "consumidores y usuarios perjudicados por las conductas realizadas".

La Resolución fue impugnada ante la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso. Recurrida en casación, el TS declaró, en el caso Honda, por STS III de 6 de mayo de 2021:

"gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyéndola competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec.2917/2016 ). (...)

En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real".

Esta descripción, unida a las características del cártel permiten como mínimo presumir por la vía del art 386 LEC la existencia del daño al demandante, sin que resulte relevante que la infracción lo sea por el objeto y no por sus efectos, y sin que el hecho de que el comprador sea indirecto (no al fabricante, sino a un concesionario, dependiente o independiente) altere la conclusión. Este razonamiento es conforme a la jurisprudencia en los asuntos del cártel de camiones, en los que, según se ha indicado por las SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939/2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; 946/2023, 947/2023 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio, aunque no procede aplicar la presunción legal del art. 17.2 de la Directiva de Daños por razones temporales, con base en el art. 386 LEC, las características de este cártel (duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) permiten presumir la existencia del daño, por la propia racionalidad económica de la existencia del cártel (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia.

Y en este sentido ha resuelto la SAP Madrid -32ª- de 21 de julio de 2023 (en el mismo sentido en las de 22 de diciembre de 2023, o de 8 de marzo de 2024), atendiendo a que "la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios",y a que según las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia se concluye que un cartel habrá causado daño cuando. El cártel examinado presenta unas características que conducen a dicha conclusión: "1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado (...)".Lo normal conforme a la lógica "es que la interferencia ocasionada en inicio se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. (...) Y lo que no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repecutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios. Esta clase de cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también pudo hacerlo a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación, pues los intercambios de información también alcanzaban a los recambios y prestaciones de taller".

No hay presunción de daño indebida, y resulta inherente la relación de causalidad adecuada entre la sanción de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, y un daño procurado al demandante, y las conductas sancionadas ocasionaron un daño al adquirente final, de modo que si los comercializadores de automóviles turismos no hubieran llevado a cabo los actos colusorios, el precio final se hubiera fijado por el libre mercado y competencia, el cual a falta de prueba en contrario es prácticamente seguro que hubiera sido menor que el finalmente establecido.

QUINTO.- Ausencia de convicción del análisis en sana crítica del informe pericial aportado por la parte demandada

Otro motivo de fondo esgrimido por el recurso de apelación consiste en acusar a la sentencia recurrida de que niega la validez de un informe pericial técnicamente fundado solo porque su resultado conllevaría la desestimación íntegra de la demanda.

Se trata de una censura indigna de acogida con evidencia, puesto que la sentencia realiza, lo mismo que con el informe pericial acompañado por la parte actora -informe del Sr. Adolfo, que lógicamente no pasa al objeto de esta segunda instancia-, un esfuerzo de análisis del contenido de las opiniones periciales de Deloitte, no solo de lo más que tienen, esto es, la refutación del dictamen contrario, sino de lo que menos, la decantación de una proporción ergonométrica de incremento del precio final conjeturado de los automóviles en el periodo del comportamiento colusorio de Honda.

Lo único en que puede llevar alguna razón este argumento es que, definiéndose un daño, que se presume iuris tantum,causalizado in re ipsaen la conducta infractora del régimen legal antitrust por Honda, sin que padezca la parte demandada situación de indefensión, ni derive la condena exclusivamente de una íntima convicción del órgano judicial, resulta poco verosímil que obtenga una sentencia absolutamente desestimatoria. El que no deba descartarse por completo la posibilidad de que, en un caso concreto, no exista el más mínimo daño, según elucubra la STS 947/2023, no deja de hacer eso muy improbable, lo mismo que no excusa la valoración de la pericia practicada.

En consonancia con el mandato del art. 17.1 Directiva de Daños, tiene utilidad neta nuestra clásica regla de juicio, del principio de facilidad probatoria, consagrado en art. 217.7 LEC, trasladando el esfuerzo probatorio a quien mejor disponibilidad tiene sobre las fuentes de la prueba, que es el cartelista, junto con el criterio de valoración judicial del dictamen de Deloitte, que en absoluto se fija por el resultado, sino por las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) . Efectivamente análisis de diferencias en a partir de datos financieros relativos a los descuentos de concesionarios de vehículos distribuidos por Honda en España, comparando la evolución de los márgenes a nivel de distribuidor de los principales modelos de vehículos, en el mercado afectado y en los mercados de referencia no afectados, a lo largo del periodo de infracción y del periodo inmediatamente posterior, lo que arroja inexistencia de gapen los márgenes obtenidos en España.

Pero la sentencia apelada no se limita a lo obvio, que es la improbabilidad de que haya sido neutral, durante 7 y más años, el intercambio de información para la formación del precio final no se tradujese en un incremento de los mismos, porque no es de recibo exponerse a ser estas grandes empresas castigadas con unas sumas como las que constituyen las sanciones impuestas, si no se obtiene ningún beneficio en la conducta anticompetitiva, y ese beneficio debe lógicamente haber tenido una incidencia en el mercado. Es que, aparte de lo que se deduce del texto de la Resolución CNMC, que ya se ha reseñado, al contrario, entra a la confutación de la obviedad con un análisis de la fórmula para llegar a ese porcentaje econométrico insignificante.

Se expone que el informe RBB incurre en los siguientes defectos:

1º) Omite la influencia que en el precio de los automóviles tiene la demanda, ya que, lejos del ajuste a la baja de los precios finales por la influencia de la crisis económica 2008-2013, en España, con reducción del PIB, incremento de paro y reducción de ventas de vehículos en el 55%, que sería lo lógico en un mercado competitivo, los precios medios de vehículos se mantuvieron contenidos, creciendo moderadamente en el periodo de infracción, coincidente en su mayor parte, con el de la crisis económica.

2º) Que no se verifique un mayor margen relevante en España, respecto otros países del entorno, tanto puede ser un mantenimiento artificial, por la relajación de la competencia, como pudiera ser un incremento artificial, de modo que el sobrecoste absorba un predecible descenso del precio tolerado por un mercado, que padece la crisis.

3º) No queda suficientemente aclarado la incidencia de la inflación en la evolución de los precios entre el periodo de infracción y posterior.

Este tribunal no valora de nuevo la prueba pericial, sino que legitima la valoración de primera instancia mediante una revisión limitada, en el sentido de que la prueba se ha practicado regularmente y se ha estimado, en un contradictorio, pues no debe olvidarse que se confrontó con otra pericia, de conclusiones muy distintas, con arreglo a las máximas de experiencia en las inferencias lógicas de escenarios similares, siendo todas hipotéticas. Esto es así, y no se trata de proclamar lo que hubiera valorado el tribunal, si hubiera estado en el enjuiciamiento, sino la predicha legitimación de lo ya valorado.

En fin, hay que tener en cuenta que la Resolución CNMC indica que los intercambios de información entre las cartelistas produjeron una rebaja de la incertidumbre en el mercado para los competidores, esto es, en el riesgo inherente a la política comercial, que por experiencia resulta más agresiva en periodos de estanflación, sin que se analice bien por los peritos de Deloitte la evolución de la demanda. De ello se colige, en sana crítica, que mantenerlo durante casi 7 años, no lleva a un sobreprecio, conclusión valorativa en la que coincide la práctica totalidad de las Audiencias que se han pronunciado sobre este cártel.

SEXTO.- Regla de juicio, en cuanto a la carga de la prueba, en escenario de asimetría de información, y la estimación judicial del daño

Las postreras alegaciones de fondo del recurso de apelación, oponen la falta de presentación por la parte actora de un ejercicio de cuantificación mínimamente serio del daño procurado, de modo que corresponde la desestimación íntegra de la demanda, y no la estimación judicial en un porcentaje de sobreprecio, que es aleatorio. Alega aplicación indebida de art. 217.7 LEC, regla de facilidad y sensibilidad probatoria, en relación con la STJUE de 16 de febrero de 2023, C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer,al no existir dificultad probatoria sino pasividad e impericia probatoria del demandante.

En primer término, corroboramos que, pese a las debilidades de la pericial actora, el demandante supera el estándar mínimo atendiendo a las concretas circunstancias del cártel y las partes en liza. El informe presentado de UPV/EHU, con sus anexos previos al acto del juicio, y las justificaciones a inmediación judicial, ha sido examinado con rigor por el juzgador a quo, exponiendo sus debilidades, pero han de considerarse: (i) las características de extensión temporal, espacial, y concentración de cuota de mercado del cartel; (ii) la enorme asimetría entre las partes; (iii) la escasa cuantía de la reclamación; (iv) que el TS ha validado como esfuerzo suficiente, descartando al inactividad probatoria, simples análisis estadísticos, académicos de los que se obtienen medias; y (v) la SAP -32 ª- Madrid de 24 de julio de 2024, ha hecho lo propio con método de interpolación lineal partiendo de estudios sobre los efectos de los cárteles.

En segundo lugar, solo podría concurrir infracción del art 217 LEC ( STS 926/2023 de 12 de junio) "si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba (...) Es contradictorio, y por eso resulta inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba (...) e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido sobre la base de una determinada valoración de la prueba ( sentencias 12/2017, de 13 de enero ; y 484/2018, de 11 de septiembre ) (...) no consideramos correcto afirmar, como hace el recurrente, que la sentencia recurrida ha hecho recaer en la parte demandada la falta de prueba sobre la existencia y la cuantificación del daño. Lo que hace la Audiencia Provincial, mediante el uso de las presunciones judiciales y de sus facultades de estimación judicial del daño (...) es llegar a una conclusión que no tiene que ver con la carga de la prueba".La decisión de la sentencia apelada no se adopta aplicando las normas de artículo 217 LEC ante la falta de acreditación, sino que se tiene por probado por presunción, y la estimación judicial sí resulta admisible.

Tercero, nuestro Alto Tribunal, desde las sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 admite que "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva",y cabe realizar estimación judicial, si acreditado el perjuicio, el daño, resulta imposible o excesivamente difícil cuantificarlo siempre que la indeterminación no se deba la inactividad de la parte ( STJUE de 16 de febrero de 2023), lo que no debe identificarse con la falta de solicitud de acceso a fuentes de prueba para que un perito elabore un informe basado en la realidad más próxima a la adquisición del bien (en lugar de un informe basado en estudios académicos y estadísticos). En este punto se destaca la dificultad que, para la elaboración de tal informe deriva de las propias características del cártel y la desproporción entre el interés litigioso y el coste del acceso a la documentación y posterior elaboración del informe pericial, tanto en supuestos de un trabajador autónomo como en el de una microempresa ( STS 927/2023).

Como expone la SAP Madrid -32ª- de 8 de marzo de 2024, deben valorarse todos los elementos pertinentes que evidencia el grado de esfuerzo probatorio por parte del perjudicado, entre los cuales el acceso a fuentes de prueba es solo uno de los posibles, que no resulta imprescindible o necesario ni para tener por desplegado el necesario esfuerzo probatorio para cuantificar el daño, "ni para que le quede de manifiesto al juzgador la dificultad para poder fijar una liquidación certera de su importe (que podría plantearse incluso habiendo acudido a la previa diligencia de exhibición)".

La actividad probatoria consistente en la presentación de un informe pericial, aún no convincente por ser su método inadecuado, estadístico/académico o desapegado del caso concreto -como en el supuesto de la STS 926/2023-, puede considerarse suficiente para excluir que la falta de prueba del importe del daño se deba a la inactividad de la parte, y acudir a una estimación judicial en un porcentaje del precio del bien, mientras el demandante no acredite que el daño ha sido superior, o el demandado que ha sido inferior, proponiendo una valoración alternativa del daño.

La inseguridad que transmite la estimación judicial en juicios verbales con apelaciones de tribunales unipersonales, se corregiría mediante una intervención del legislador que, como ocurre en otros ordenamientos, estableciera un porcentaje mínimo del daño causado por los cárteles, presumido iuris tantum.Mientras eso no ocurre, tampoco puede la Sala I TS coordinar los parámetros cuantitativos utilizados para el cálculo del daño en los múltiples procesos de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, en este tipo de procesos e intereses litigiosos.

La autoridad de argumento conduce a tomar la tesis sobre el cártel de los camiones, de modo que la Sala I TS reputa que un 5% arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos empíricos verificables sean distintos, tratándose de la estimación más corta y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño, eliminando el riesgo de sobrecoste estimado.

Mientras no se acredite que el importe del daño haya sido superior al mínimo del 5 % (en el precedente del cártel de camiones en la doctrina del TS, porcentaje igualmente aplicado para el cártel de fabricantes de coches por la sección 32ª AP Madrid) el demandante no puede pretender una indemnización superior. El demandado podrá probar que el daño fue inferior a ese 5%, pero para ello debe presentar un informe pericial que contenga una valoración alternativa del daño. Ese porcentaje el 5 % cumple una función de aseguramiento de un mínimo, que "pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que en cierta medida compense la incidencia desfavorable que no tenemos duda que le acarreó la operativa del cártel".

La decisión bien motivada de primera instancia fija un sobreprecio del 5% -sobre factura-, siendo el tipo medio estimable, que mantenemos por uniformidad, criterio conservador, y pura seguridad, y contribuyendo a no fomentar la espiral de la litigiosidad de las empresas automovilísticas y sus asesores jurídicos y económicos.

Por todo lo razonado, desestimando íntegramente el recurso de apelación, se confirmará el fallo apelado en todos sus términos.

SEPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación supone imponer las costas de la alzada a la parte demandada ( art. 398.1 LEC) , dada la aplicación del principio objetivo del vencimiento.

PRIMERO.- Planteamiento

Rubén formuló demanda de juicio verbal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián, contra la mercantil Honda Motor Limited, Sucursal en España, en ejercicio acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual, reclamando que se declarara que la demandada es responsable por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia identificada en la resolución de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia de 23 de julio de 2015, nº S/042/13 y, en consecuencia, se condenara a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 4.276,80 euros, o subsidiariamente, con la cantidad que se estime en función de las pruebas que se practiquen, más los intereses legales de la cantidad fijada como indemnización, así como los judiciales que pudieran corresponder hasta su completo pago; todo ello por el sobreprecio que habría abonado al adquirir el vehículo Honda, modelo CR-V, matrícula NUM000.

Honda compareció a contestar la demanda, con resistencia completa a la demanda, por la prescripción de la acción ejercitada, y por falta de legitimación activa del actor; y en cuanto al fondo, que la conducta sancionada por la CNMC no ocasionó daño alguno en la adquisición de los vehículos por ella afectados; y en todo caso, porque no se acredita el daño alguno sufrido, ni relación de causalidad.

La sentencia se dictó el 18 de septiembre de 2023, y resolvió la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada Honda a abonar al actor la cantidad de 1.422 euros, con los intereses legales que procedan desde el 23 de marzo de 2010, hasta el completo pago, sin realizar pronunciamiento sobre costas.

La representación de Honda interpuso recurso de apelación, insistiendo en las excepciones procesales y resistencias de fondo de su contestación, y la representación del demandante dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

Cabe extraer del discurso de primera instancia sobre motivación fáctica, y directamente de lo incontrovertido y lo documentado, la relación de hechos relevante para esta segunda instancia, así resumida:

1.- El demandante, Rubén, formalizó contrato por el que adquirió el 7 de junio de 2012, a través de compraventa, de revendedor oficial de Honda Motor Limited, Sucursal en España, para lo que sigue Honda, la demandada, el vehículo Honda modelo CR-V, matriculado NUM000, abonando el precio de 20.431,06 euros.

2.- La Resolución 23 de julio de 2015 de la CNMC en expediente NUM001, consideró la existencia de una infracción (cártel) en el mercado de producto de distribución de vehículos de motor de determinadas marcas de automóviles distribuidas en España (donde suponen un 91 % por la cuota de mercado) a sus redes oficiales de concesionarios, incluyendo tanto la venta como los servicios postventa. La distribución en ese mercado geográfico (español) tanto mayorista (al concesionario) como minorista (a cliente final) se realizó mediante un esquema de distribución selectiva en la que el precio final está condicionado por la política de remuneración de la marca a los concesionarios, con una parte fija percibida como menor precio o descuento del precio pagado a la marca, y otro variable dependiente de la consecución de objetivos de venta y fidelización de clientes, y esa distribución se plantea de modo único, vendiendo al cliente una solución integral y duradera en el tiempo comprensiva tanto de venta como de servicios postventa, actividades ambas integradas en una estrategia total o común.

3.- En dicha Resolución se imponía una multa a un total de 21 empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles en España, entre febrero de 2006 y agosto de 2013, y entre ellas a la demandada Honda, así como a dos empresas de consultoría por llevar a cabo prácticas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia, por el intercambio de información estratégica y comercialmente sensible relativa a vehículos nuevos y usados, a la venta de recambios y a los servicios de postventa. En concreto, quedó demostrado que los fabricantes pusieron en común sus condiciones comerciales futuras de venta y postventa y compartieron información sobre los márgenes comerciales de sus redes de concesionarios. Además, compartieron con sus competidores sus campañas de marketing (actuales y futuras) al cliente final y los programas de fidelización de clientes.

4.- La Resolución CNMC fue confirmada por diversas sentencias de la Audiencia Nacional, que fueron recurridas ante el Tribunal Supremo y confirmadas mediante diversas sentencias dictadas a lo largo de 2.021; en concreto, respecto de la demandada, la STS III 1145/21, de 17 de septiembre.

5.- Conforme al dictamen pericial evacuado por el perito Adolfo, reclutado por la parte actora, de 25 de enero de 2023, basándose en un análisis econométrico y utilizando el método de control sintético, establece en el caso que nos ocupa, un sobre precio respecto del vehículo adquirido por el actor del 11,88%, cuyo importe asciende a 4.276,80 euros, con arreglo a las conclusiones de lo informado, a lo que se hace aquí expresa remisión.

6.- El dictamen pericial presentado por Deloitte, firmado por Felicisimo, Melchor, Macarena, y Cesar, a instancia de Honda, de 21 de abril de 2023, refuta la demostración del dictamen del Sr. Adolfo, y utilizando un método de diferencias de descuentos a nivel de concesionarios, permitiéndose fijar si existió, no solo daño, sino la misma infracción, en el periodo de tres años anteriores al señalado en la resolución de CNMC y los tres inmediatamente posteriores llega a la conclusión de que no puede determinarse que los precios cobrados por Honda en España, haya sido más altos que los que se hubieran observado durante el periodo de infracción, en ausencia de ésta.

El recurso de apelación de Honda no insta una revisión de la valoración de la prueba en el plano de la existencia y cuantificación de un sobrecoste, en relación causal con las conductas colusorias admitidas. Lo que se alega en los sus motivos del recurso tiene que ver con el aspecto fáctico, detrás o base, de la indemnización de un daño por culpa, en el plano valorativo, embebido en la ponderación del análisis de la sana crítica vertida por el juzgador a quo sobre los dictámenes periciales.

Queda fuera de nuestra revisio prioris instantiaede la apelación una misión de oficio del Tribunal de expurgar los escritos de las partes, a fin de hallar precisamente cuáles sean los hechos que faltan, sobran o debieran alterarse, de la versión judicial, cuando no se expresan específicamente, y mucho menos, cuál es el argumento -en criterio de lógica desde máximas de experiencia, dada la escasez de la prueba tasada-, que habría de mover, desde la prueba practicada (no la habido en esta alzada), a retirar, completar o modificar el relato fáctico.

No hay, pues, nada que se pida realmente alterar del relato de hechos, en tanto que no se afirma histórico y veraz, ni lo concluido por la opinión pericial de actora ni de demandante, y solamente las consecuencias jurídicas de ello.

TERCERO.- Inexistencia de prescripción

El recurso de apelación aduce infringido el art. 1968 CCiv, en cuanto dispone el dies a quodel plazo de prescripción de la acción por daños, por considerar que la deducida en el presente juicio se encontraba prescrita al momento de interponer la demanda, al tenerse que computar el plazo de acción por responsabilidad extracontractual el 28 de julio de 2015, fecha en la que se publicó la nota de prensa, informando sobre la existencia y contenido de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, nº 5/042/13.

No hay tal infracción. La STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, entendió que el plazo de prescripción (de 5 años) de las acciones por daños derivados de infracciones de competencia del art 10.3 Directiva de daños, Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, tienen naturaleza sustantiva, por lo que dada la fecha de la infracción, no resultaría aplicable ni ese artículo 10 Directiva, ni el 74.1 LDC resultado de su trasposición por RDLey 9/2017.

Sin embargo, la STJUE sí considera aplicables dichos preceptos en el caso en que al momento de expiración del plazo de trasposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016) no hubiera transcurrido el plazo de un año (de prescripción de la acción según el art. 1.968 CCiv) , pues la situación de que trata el litigio principal seguía surtiendo sus efectos, la situación jurídica no estaba consolidada, y por tanto, el art 10 de la Directiva sería aplicable ratione temporisa las reclamaciones por daños derivados de la infracción del derecho de la competencia examinada. En este sentido se pronunciaron las SSTS 925 y 926/2023, de 12 de junio.

La cuestión nodal es, por lo tanto, la determinación del dies a quodel cómputo del plazo, que fijamos en el momento de firmeza de la resolución, posterior a la expiración del plazo de trasposición de la Directiva, por lo que el plazo prescriptivo es de 5 años. Y no estaba prescrito a la interposición de la demanda, como indica la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, debiendo desecharse el motivo de apelación.

La interpretación y aplicación de la prescripción de acciones funcionan ad restringenda( STS 350/2020, de 24 de junio), y para que opere deben concurrir ( STS 279/2020, de 10 de junio) tres requisitos: (i) ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado, (ii) silencio e inacción de su titular durante los plazos legales, (iii) inexistencia de actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, interruptivos de la prescripción.

El inicio del cómputo, el día en el que la acción pudo ejercitarse, exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. El requisito de la titularidad del derecho apto para su ejercicio supone, en el caso de los daños, conocer tanto su existencia como su alcance. En daños derivados de infracciones antitrust, el TS ha atendido en alguna ocasión al momento de notificación de la sentencia por la que la resolución administrativa sancionadora ganó firmeza ( STS 344/2012, de 8 de junio, relativa al cártel del azúcar). En otros ( STS 528/2013, de 4 de septiembre), atendió a un momento posterior, el del efectivo acceso a los datos del infractor. Recuerda la jurisprudencia de la sala que "parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción",e ilustra su razonamiento exponiendo su acomodo a las pautas marcadas por la Comisión Europea en el Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, de 2 de abril de 2008 (precursor de la actual Directiva de Daños), conforme al cual el plazo de prescripción no empezaría a transcurrir antes de que una parte perjudicada tenga conocimiento, o se pueda esperar razonablemente que haya tenido conocimiento, de i) la conducta constitutiva de la infracción; ii) la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión; iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio; y iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio.

Aquí sí está prevenido una vinculación directa de la interpretación y aplicación de las normas nacionales por el efecto directo y la plena efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE. Y en este aspecto ( SAP Madrid -32ª- de 7 de noviembre de 2023, ECLI:ES:APM:2023:16150) son particulares las circunstancias que concurren en estos litigios: asimetría de información, complejidad del análisis fáctico y económico. Lo relevante es en el supuesto del cártel de fabricantes de coches es que la Resolución de la CNMC fue recurrida por casi todos los responsables sancionados ante la AN y luego ante el TS, cuestionando la propia existencia del cártel, de modo que "[n]o es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC".

De manera que, aun siendo posible una acción stand alone,y no rigiendo prejudicialidad administrativa, la trascendencia de lo discutido en los recursos hace que se deba considerar contrario al principio de efectividad sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento antes de la firmeza de la resolución sancionadora.

La STJUE de 18 de abril de 2024, asunto C-605/21, Heureka vs Google ,indica que corresponde al juez nacional que conoce de la acción por daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños por infracciones de las normas del Derecho de la competencia, si bien precisa que en principio según la jurisprudencia, ese momento coincide con la fecha de publicación del resumen de la decisión de la Comisión de que se trate en el Diario Oficial de la Unión Europea (§§ 64, 66 y 67). No obstante, en el supuesto examinado, la peculiaridad era que la decisión sancionadora no había adquirido firmeza, por haber sido impugnada (§76), concluyendo (§78) que "Así, con independencia del hecho de que la decisión de la Comisión en cuestión haya adquirido o no firmeza, a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un resumen de la misma y siempre que la infracción de que se trate haya concluido, puede considerarse razonablemente, en principio, que el perjudicado dispone de toda la información necesaria para ejercitar su acción por daños en un plazo razonable, incluida la necesaria para determinar el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de que se trate. En efecto, dicha publicación permite en general constatar la existencia de una infracción. Además, el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de esa infracción puede determinarse por el perjudicado sobre la base de tal constatación y de los datos de que disponga".Se fija en principio el dies a quodel plazo prescriptivo en la publicación de la decisión sancionadora, aunque no haya adquirido firmeza, sin que el principio de efectividad exija que el plazo siga suspendido hasta el momento en que la decisión de la comisión devenga firme.

Sin embargo, la STJUE citada tiene en cuenta para alcanzar su conclusión (§72) "que los actos de las instituciones de la Unión disfrutan, en principio, de una presunción de legalidad y, por lo tanto, producen efectos jurídicos mientras no hayan sido anulados o revocados"y (§74) que conforme al art 16.1 Reglamento 1/2003, no exige la firmeza de la resolución de la Comisión Europea para vincular a los jueces nacionales, si bien precisa que "[d]icho artículo 16 difiere del artículo 9 de la Directiva 2014/104 , que solo atribuye valor probatorio a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Esta diferencia entre las dos disposiciones se justifica precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión".Por tanto, al tratarse de una resolución sancionadora de la autoridad nacional, no de la comunitaria, consideramos que el dies a quodebe fijarse en la firmeza de la resolución, con la sentencia del TS.

En este sentido la SAP Madrid -32ª- de 11 de junio de 2024 (ECLI:ES:APM:2024:8277) destaca que la citada STJUE, que se produce en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, parte de una Decisión de la Comisión, que vincula a los órganos jurisdiccionales nacionales al pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los arts. 101 ó 102 TFUE ( art. 16.1 Rgto 1/2003), a diferencia de lo que ocurre con las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia, a las que solo cabe atribuir valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104, relativa a las acciones por daños). Esto no interfiere en el carácter ejecutivo de la resolución nacional: "No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1 , 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015 ), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo".Con la firmeza de la resolución sancionadora, "lo que en realidad ocurre es que se abre la posibilidad de que empiece a correr el cómputo de la prescripción y no tanto que opere desde entonces, de una manera ineludible e insoslayable, de modo generalizado, el correspondiente 'dies a quo' para la prescripción en todos los casos del cártel de coches".Ese hito objetivo (la firmeza) implica que "no se puede atender a una referencia más alejada que esa en el caso del cártel de los coches para el cómputo de la prescripción".

La STS 971/2025 de 17 de junio (cártel de los sobres, sancionado por la autoridad nacional), recuerda que, en el supuesto del cártel del azúcar, fijó el dies a quoen la firmeza de la resolución sancionadora, y que no cabe extrapolar el criterio de la fijación en la publicación del resumen de la Decisión en el DOCE porque la Decisión no había sido recurrida y no existe publicación oficial de las Decisiones de la autoridad nacional de competencia. La STJUE Heurekatampoco varía la conclusión alcanzada: "ni la resolución sancionatoria se publicó en ningún Diario Oficial, ni puede asimilarse a esta situación la publicación en su propia página web, por lo que tal doctrina no es de aplicación",por lo que en ausencia de datos singulares que evidenciasen un momento subjetivo interno del concreto demandante, se atiende a un hecho "de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados".

Por lo que, en nuestro supuesto, para la demandada Honda, tiene lugar a través de la STS 633/21, de 6 de mayo, que se establece como plazo inicial de la prescripción, con lo que, en aplicación del nuevo plazo de prescripción establecido por la Directiva, de 5 años, traspuesto al derecho interno en el artículo 74.1 LDC, la acción no se encontraba prescrita en el presente caso, al momento de interposición de la actual demanda.

CUARTO.- Presunción de existencia del daño derivado de la infracción, y relación de causalidad con la conducta sancionada

La demanda ejerce acción de responsabilidad extracontractual por daños de art. 1.902 CCiv, conforme a los que la conducta que causa un daño en patrimonio ajeno interviniendo su negligencia engendra la obligación de indemnizarlo según las circunstancias, trasunto normativo de la anciana regla jurídica del alterum non laedere.Y el recurso de apelación de Honda mantiene que la sentencia apelada presume indebidamente la existencia de un daño, y de una relación de causalidad entre la conducta sancionada por la CNMC y ese supuesto daño.

No corresponde aplicar al caso de la Directiva 2014/104/UE, en cuanto al principio de presunción del daño, como se ha avanzado que advierte la STJUE de 22 de junio de 2022. Ahora bien, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva de Daños a disposiciones sustantivas (reglas del art 17 y su trasposición en el art 76 de la LDC,) y es verdad que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario, o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia de la Sala I TS.

Hallamos correcto, como es prácticamente unánime en la específica consideración de las Audiencias, que ha corroborado ya la jurisprudencia, el acudimiento a la doctrina ex re ipsa,entendida como una presunción iuris tantumy, por tanto, susceptible de ser destruida mediante una adecuada actividad probatoria del demandado, y que deriva en máximas de experiencia de la propia esencia del cártel, que haría vano el riesgo asumido de sus integrantes a someterse a sanciones graves, si no fuera porque esperaban obtener algún rédito común de tal información. Lo que se acrecienta por la prolongación en el tiempo de la práctica, que no se comprende sin obtener un beneficio, que suele ser contrapartida de un perjuicio del otro polo de la relación jurídica en que intervienen los precios.

La presunción de causación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, es un principio vigente en la interpretación del art. 1.902 CCiv en el contexto de las acciones de daños, llegando al mismo: (i) por la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE y del Reglamento 1/2003, normas que ya reconocían el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; (ii) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1.902 CCiv-no pueden aplicarse de manera descontextualizada, y que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional ( SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, C- 453/99, Courage ;de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi; de 6 de noviembre de 2012, C-199/11, Otis;y de 5 de junio de 2014, C-557/12, Kone);(iii) por la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; y (iv) en Derecho interno, materialmente el principio de reparación íntegra del daño ha conocido un desenvolvimiento que ha terminado por afirmar el principio de la existencia de daños in re ipsa,como en STS 516/2019, de 3 de octubre.

La Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 considera acreditados en el acuerdo colusorio que examinamos (pág. 25) intercambios de información comercialmente sensible en tres áreas:

a) Sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de ventade los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España. El denominado "Club de Marcas".

b) Sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España, en las reuniones denominadas "Foros de Directores de Posventa".

c) Relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores".

Honda España Comercial S.A. es declarada responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca Honda en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial y marketing desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (en concreto en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011).

Estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes.

La Resolución (pág. 72) considera acreditado que los intercambios de información objeto del expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reducen o incluso eliminan la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementan la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado. Se concluye (pág 73) la concurrencia de efectos contrarios a la competencia de la conducta que, aun produciéndose en el mercado de distribución mayorista de vehículos por las marcas, se concretaron asimismo en el mercado de distribución minorista vinculado, operado por los concesionarios. También los intercambios de información de los indicadores de posventa tienen un efecto directo en el grado de competencia de las marcas en el mercado de distribución mayorista (y de ahí al minorista). La conducta tenía como objeto y tuvo el efecto de beneficiar a las marcas en detrimento de los clientes y consumidores y de otros competidores no cartelizados. A propósito de los elementos de graduación conducentes a concretar la escala de la sanción (páginas 92 y 93) destaca la Resolución que "[l]a disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad",haciendo referencia a la incidencia de la conducta colusoria sobre los "consumidores y usuarios perjudicados por las conductas realizadas".

La Resolución fue impugnada ante la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso. Recurrida en casación, el TS declaró, en el caso Honda, por STS III de 6 de mayo de 2021:

"gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta.

No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyéndola competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec.2917/2016 ). (...)

En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real".

Esta descripción, unida a las características del cártel permiten como mínimo presumir por la vía del art 386 LEC la existencia del daño al demandante, sin que resulte relevante que la infracción lo sea por el objeto y no por sus efectos, y sin que el hecho de que el comprador sea indirecto (no al fabricante, sino a un concesionario, dependiente o independiente) altere la conclusión. Este razonamiento es conforme a la jurisprudencia en los asuntos del cártel de camiones, en los que, según se ha indicado por las SSTS 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939/2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; 946/2023, 947/2023 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio, aunque no procede aplicar la presunción legal del art. 17.2 de la Directiva de Daños por razones temporales, con base en el art. 386 LEC, las características de este cártel (duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) permiten presumir la existencia del daño, por la propia racionalidad económica de la existencia del cártel (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia.

Y en este sentido ha resuelto la SAP Madrid -32ª- de 21 de julio de 2023 (en el mismo sentido en las de 22 de diciembre de 2023, o de 8 de marzo de 2024), atendiendo a que "la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios",y a que según las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia se concluye que un cartel habrá causado daño cuando. El cártel examinado presenta unas características que conducen a dicha conclusión: "1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado (...)".Lo normal conforme a la lógica "es que la interferencia ocasionada en inicio se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. (...) Y lo que no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repecutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios. Esta clase de cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también pudo hacerlo a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación, pues los intercambios de información también alcanzaban a los recambios y prestaciones de taller".

No hay presunción de daño indebida, y resulta inherente la relación de causalidad adecuada entre la sanción de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, y un daño procurado al demandante, y las conductas sancionadas ocasionaron un daño al adquirente final, de modo que si los comercializadores de automóviles turismos no hubieran llevado a cabo los actos colusorios, el precio final se hubiera fijado por el libre mercado y competencia, el cual a falta de prueba en contrario es prácticamente seguro que hubiera sido menor que el finalmente establecido.

QUINTO.- Ausencia de convicción del análisis en sana crítica del informe pericial aportado por la parte demandada

Otro motivo de fondo esgrimido por el recurso de apelación consiste en acusar a la sentencia recurrida de que niega la validez de un informe pericial técnicamente fundado solo porque su resultado conllevaría la desestimación íntegra de la demanda.

Se trata de una censura indigna de acogida con evidencia, puesto que la sentencia realiza, lo mismo que con el informe pericial acompañado por la parte actora -informe del Sr. Adolfo, que lógicamente no pasa al objeto de esta segunda instancia-, un esfuerzo de análisis del contenido de las opiniones periciales de Deloitte, no solo de lo más que tienen, esto es, la refutación del dictamen contrario, sino de lo que menos, la decantación de una proporción ergonométrica de incremento del precio final conjeturado de los automóviles en el periodo del comportamiento colusorio de Honda.

Lo único en que puede llevar alguna razón este argumento es que, definiéndose un daño, que se presume iuris tantum,causalizado in re ipsaen la conducta infractora del régimen legal antitrust por Honda, sin que padezca la parte demandada situación de indefensión, ni derive la condena exclusivamente de una íntima convicción del órgano judicial, resulta poco verosímil que obtenga una sentencia absolutamente desestimatoria. El que no deba descartarse por completo la posibilidad de que, en un caso concreto, no exista el más mínimo daño, según elucubra la STS 947/2023, no deja de hacer eso muy improbable, lo mismo que no excusa la valoración de la pericia practicada.

En consonancia con el mandato del art. 17.1 Directiva de Daños, tiene utilidad neta nuestra clásica regla de juicio, del principio de facilidad probatoria, consagrado en art. 217.7 LEC, trasladando el esfuerzo probatorio a quien mejor disponibilidad tiene sobre las fuentes de la prueba, que es el cartelista, junto con el criterio de valoración judicial del dictamen de Deloitte, que en absoluto se fija por el resultado, sino por las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) . Efectivamente análisis de diferencias en a partir de datos financieros relativos a los descuentos de concesionarios de vehículos distribuidos por Honda en España, comparando la evolución de los márgenes a nivel de distribuidor de los principales modelos de vehículos, en el mercado afectado y en los mercados de referencia no afectados, a lo largo del periodo de infracción y del periodo inmediatamente posterior, lo que arroja inexistencia de gapen los márgenes obtenidos en España.

Pero la sentencia apelada no se limita a lo obvio, que es la improbabilidad de que haya sido neutral, durante 7 y más años, el intercambio de información para la formación del precio final no se tradujese en un incremento de los mismos, porque no es de recibo exponerse a ser estas grandes empresas castigadas con unas sumas como las que constituyen las sanciones impuestas, si no se obtiene ningún beneficio en la conducta anticompetitiva, y ese beneficio debe lógicamente haber tenido una incidencia en el mercado. Es que, aparte de lo que se deduce del texto de la Resolución CNMC, que ya se ha reseñado, al contrario, entra a la confutación de la obviedad con un análisis de la fórmula para llegar a ese porcentaje econométrico insignificante.

Se expone que el informe RBB incurre en los siguientes defectos:

1º) Omite la influencia que en el precio de los automóviles tiene la demanda, ya que, lejos del ajuste a la baja de los precios finales por la influencia de la crisis económica 2008-2013, en España, con reducción del PIB, incremento de paro y reducción de ventas de vehículos en el 55%, que sería lo lógico en un mercado competitivo, los precios medios de vehículos se mantuvieron contenidos, creciendo moderadamente en el periodo de infracción, coincidente en su mayor parte, con el de la crisis económica.

2º) Que no se verifique un mayor margen relevante en España, respecto otros países del entorno, tanto puede ser un mantenimiento artificial, por la relajación de la competencia, como pudiera ser un incremento artificial, de modo que el sobrecoste absorba un predecible descenso del precio tolerado por un mercado, que padece la crisis.

3º) No queda suficientemente aclarado la incidencia de la inflación en la evolución de los precios entre el periodo de infracción y posterior.

Este tribunal no valora de nuevo la prueba pericial, sino que legitima la valoración de primera instancia mediante una revisión limitada, en el sentido de que la prueba se ha practicado regularmente y se ha estimado, en un contradictorio, pues no debe olvidarse que se confrontó con otra pericia, de conclusiones muy distintas, con arreglo a las máximas de experiencia en las inferencias lógicas de escenarios similares, siendo todas hipotéticas. Esto es así, y no se trata de proclamar lo que hubiera valorado el tribunal, si hubiera estado en el enjuiciamiento, sino la predicha legitimación de lo ya valorado.

En fin, hay que tener en cuenta que la Resolución CNMC indica que los intercambios de información entre las cartelistas produjeron una rebaja de la incertidumbre en el mercado para los competidores, esto es, en el riesgo inherente a la política comercial, que por experiencia resulta más agresiva en periodos de estanflación, sin que se analice bien por los peritos de Deloitte la evolución de la demanda. De ello se colige, en sana crítica, que mantenerlo durante casi 7 años, no lleva a un sobreprecio, conclusión valorativa en la que coincide la práctica totalidad de las Audiencias que se han pronunciado sobre este cártel.

SEXTO.- Regla de juicio, en cuanto a la carga de la prueba, en escenario de asimetría de información, y la estimación judicial del daño

Las postreras alegaciones de fondo del recurso de apelación, oponen la falta de presentación por la parte actora de un ejercicio de cuantificación mínimamente serio del daño procurado, de modo que corresponde la desestimación íntegra de la demanda, y no la estimación judicial en un porcentaje de sobreprecio, que es aleatorio. Alega aplicación indebida de art. 217.7 LEC, regla de facilidad y sensibilidad probatoria, en relación con la STJUE de 16 de febrero de 2023, C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer,al no existir dificultad probatoria sino pasividad e impericia probatoria del demandante.

En primer término, corroboramos que, pese a las debilidades de la pericial actora, el demandante supera el estándar mínimo atendiendo a las concretas circunstancias del cártel y las partes en liza. El informe presentado de UPV/EHU, con sus anexos previos al acto del juicio, y las justificaciones a inmediación judicial, ha sido examinado con rigor por el juzgador a quo, exponiendo sus debilidades, pero han de considerarse: (i) las características de extensión temporal, espacial, y concentración de cuota de mercado del cartel; (ii) la enorme asimetría entre las partes; (iii) la escasa cuantía de la reclamación; (iv) que el TS ha validado como esfuerzo suficiente, descartando al inactividad probatoria, simples análisis estadísticos, académicos de los que se obtienen medias; y (v) la SAP -32 ª- Madrid de 24 de julio de 2024, ha hecho lo propio con método de interpolación lineal partiendo de estudios sobre los efectos de los cárteles.

En segundo lugar, solo podría concurrir infracción del art 217 LEC ( STS 926/2023 de 12 de junio) "si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba (...) Es contradictorio, y por eso resulta inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba (...) e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido sobre la base de una determinada valoración de la prueba ( sentencias 12/2017, de 13 de enero ; y 484/2018, de 11 de septiembre ) (...) no consideramos correcto afirmar, como hace el recurrente, que la sentencia recurrida ha hecho recaer en la parte demandada la falta de prueba sobre la existencia y la cuantificación del daño. Lo que hace la Audiencia Provincial, mediante el uso de las presunciones judiciales y de sus facultades de estimación judicial del daño (...) es llegar a una conclusión que no tiene que ver con la carga de la prueba".La decisión de la sentencia apelada no se adopta aplicando las normas de artículo 217 LEC ante la falta de acreditación, sino que se tiene por probado por presunción, y la estimación judicial sí resulta admisible.

Tercero, nuestro Alto Tribunal, desde las sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023 admite que "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva",y cabe realizar estimación judicial, si acreditado el perjuicio, el daño, resulta imposible o excesivamente difícil cuantificarlo siempre que la indeterminación no se deba la inactividad de la parte ( STJUE de 16 de febrero de 2023), lo que no debe identificarse con la falta de solicitud de acceso a fuentes de prueba para que un perito elabore un informe basado en la realidad más próxima a la adquisición del bien (en lugar de un informe basado en estudios académicos y estadísticos). En este punto se destaca la dificultad que, para la elaboración de tal informe deriva de las propias características del cártel y la desproporción entre el interés litigioso y el coste del acceso a la documentación y posterior elaboración del informe pericial, tanto en supuestos de un trabajador autónomo como en el de una microempresa ( STS 927/2023).

Como expone la SAP Madrid -32ª- de 8 de marzo de 2024, deben valorarse todos los elementos pertinentes que evidencia el grado de esfuerzo probatorio por parte del perjudicado, entre los cuales el acceso a fuentes de prueba es solo uno de los posibles, que no resulta imprescindible o necesario ni para tener por desplegado el necesario esfuerzo probatorio para cuantificar el daño, "ni para que le quede de manifiesto al juzgador la dificultad para poder fijar una liquidación certera de su importe (que podría plantearse incluso habiendo acudido a la previa diligencia de exhibición)".

La actividad probatoria consistente en la presentación de un informe pericial, aún no convincente por ser su método inadecuado, estadístico/académico o desapegado del caso concreto -como en el supuesto de la STS 926/2023-, puede considerarse suficiente para excluir que la falta de prueba del importe del daño se deba a la inactividad de la parte, y acudir a una estimación judicial en un porcentaje del precio del bien, mientras el demandante no acredite que el daño ha sido superior, o el demandado que ha sido inferior, proponiendo una valoración alternativa del daño.

La inseguridad que transmite la estimación judicial en juicios verbales con apelaciones de tribunales unipersonales, se corregiría mediante una intervención del legislador que, como ocurre en otros ordenamientos, estableciera un porcentaje mínimo del daño causado por los cárteles, presumido iuris tantum.Mientras eso no ocurre, tampoco puede la Sala I TS coordinar los parámetros cuantitativos utilizados para el cálculo del daño en los múltiples procesos de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones, en este tipo de procesos e intereses litigiosos.

La autoridad de argumento conduce a tomar la tesis sobre el cártel de los camiones, de modo que la Sala I TS reputa que un 5% arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos empíricos verificables sean distintos, tratándose de la estimación más corta y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño, eliminando el riesgo de sobrecoste estimado.

Mientras no se acredite que el importe del daño haya sido superior al mínimo del 5 % (en el precedente del cártel de camiones en la doctrina del TS, porcentaje igualmente aplicado para el cártel de fabricantes de coches por la sección 32ª AP Madrid) el demandante no puede pretender una indemnización superior. El demandado podrá probar que el daño fue inferior a ese 5%, pero para ello debe presentar un informe pericial que contenga una valoración alternativa del daño. Ese porcentaje el 5 % cumple una función de aseguramiento de un mínimo, que "pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que en cierta medida compense la incidencia desfavorable que no tenemos duda que le acarreó la operativa del cártel".

La decisión bien motivada de primera instancia fija un sobreprecio del 5% -sobre factura-, siendo el tipo medio estimable, que mantenemos por uniformidad, criterio conservador, y pura seguridad, y contribuyendo a no fomentar la espiral de la litigiosidad de las empresas automovilísticas y sus asesores jurídicos y económicos.

Por todo lo razonado, desestimando íntegramente el recurso de apelación, se confirmará el fallo apelado en todos sus términos.

SEPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación supone imponer las costas de la alzada a la parte demandada ( art. 398.1 LEC) , dada la aplicación del principio objetivo del vencimiento.