Sentencia Civil 148/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 722/2024 de 20 de febrero del 2026

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, se revoque esa sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda en lo que se refiere a:

(i)La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 873,43.- euros.

(ii) Respecto de la Cláusula Segunda, apartado 11, pues la referencia que se efectúa a la Cláusula Cuarta, apartado 1º, se trata sin duda alguna de un simple error de transcripción sufrido por la entidad apelante, la declaración de nulidad de la Comisión de apertura, al haberse vulnerado la Jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo a este respecto.

iii) La condena a ella al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia.

Alega así, para fundamentar su recurso, en primer lugar y en cuanto a la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, con infracción de los artículos 252.2, 251.8 y 253.3 LEC, que la Sentencia recurrida resuelve la impugnación de la cuantía planteada por ella, desestimándola, por considerar que debe quedar fijada como indeterminada, al quedar comprendida en el supuesto del artículo 253.3 de la LEC, pero ese criterio adoptado por la Juez a quo no es conforme a las normas de determinación de la cuantía contempladas en los artículos 251 y 252 de la LEC, y contraviene también el propio artículo 253.3 de la LEC en el que se funda, pues para su aplicación resulta preciso que exista una imposibilidad manifiesta de concretar la cuantía por carecer el procedimiento de interés económico, que no es el caso, que no sea posible calcular el interés económico del pleito conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía y tampoco nos encontramos en este supuesto, y que, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar la cuantía al tiempo de interponerse la demanda y tampoco nos encontramos ante esta situación, por lo que la cuantía debió haber sido fijada en la suma de 873,43.- euros.

Sostiene, en segundo lugar, y sobre la validez de la Cláusula Segunda, apartado 11, pues, como se ha indicado, la referencia a la Cláusula Cuarta, apartado 1º, se trata sin duda alguna de un simple error de transcripción, que la resolución recurrida se aleja de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de mayo de 2023, la cual, siguiendo los criterios establecidos por el TJUE, ha concluido que la nulidad de una comisión de apertura no puede fundarse en que la misma no responda a servicios específicamente prestados, ni sobre la falta de acreditación de dichos servicios, siendo así que dicho criterio ha sido íntegramente confirmado por esta Audiencia Provincia, que tal afirmación parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación de todo préstamo hipotecario, como viene siendo recogido en la normativa reguladora de dicha comisión, que en ese sentido, y conforme al artículo 4 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura agrupa cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o de tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, y la normativa posterior, principalmente el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el artículo 5.2.b) de la circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España, o el vigente artículo 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, han mantenido el carácter singular de la mentada comisión, manteniendo dicha regulación propia y diferente de las restantes comisiones.

Mantiene, a continuación, y con respecto de ese mismo motivo, que, conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, las únicas cuestiones que el Juez nacional debe valorar para determinar si la comisión de apertura objeto de autos causa un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones del consumidor son la proporcionalidad de la comisión cobrada y que no exista solapamiento de comisiones por el mismo concepto, y, en este supuesto que nos ocupa, ambos requisitos se superan con creces, pues el importe prestado a la parte actora asciende a 7.000.000 millones de pesetas, que son 42.070 euros, por lo que la comisión de apertura, por importe de 420,71.- euros, equivale 1,00% del capital prestado, por lo que dicha comisión es proporcionada, y, de la misma manera, tampoco se da la existencia de un eventual solapamiento en el cobro de dicha comisión de apertura, como podría haber sucedido, por ejemplo, si se hubiera percibido por su parte, al mismo tiempo, una comisión de apertura y otra de estudio, dado que los gastos relativos a esta última gestión deben ir implícitos, conforme a nuestra normativa nacional, en la comisión de apertura, siendo así que las únicas cantidades que recibió de la parte prestataria, tras la suscripción del préstamo, fueron la comisión de apertura y los intereses remuneratorios, y nada más, por lo que, al por lo que al no existir solapamiento de comisiones u otros conceptos, ni desproporcionalidad en la comisión de apertura repercutida al prestatario, debe concluirse que la cláusula por la que se establece una comisión de apertura en el supuesto de autos es plenamente válida.

Añade, también en cuanto al mismo motivo, que, adicionalmente, y con respecto de la transparencia de la citada cláusula, debe añadir que la misma incluye todos los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario, que su redacción es clara, sencilla y concisa, recoge de forma expresa tanto el importe de la comisión, en términos alfabéticos y numéricos, como la forma de pago de la misma, señalando que se efectuará de una sola vez en el momento de concederse el préstamo, se recoge de forma diferenciada a otro tipo de comisiones y un consumidor medio puede conocer y comprender fácilmente una cláusula de este tipo, en tanto supone el pago de una cantidad fija en el momento de concesión del préstamo hipotecario, es decir, y en definitiva, es una cláusula equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico y supera con creces los controles de transparencia y abusividad conforme a las Sentencias del TJUE de 16 de marzo de 2023 y del TS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019 y núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023, por lo que solicita que se desestime la demanda en lo relativo a la petición de nulidad de la misma, absolviéndole de abonar la suma reclamada de contrario por principal e intereses legales y procesales.

Y finaliza indicando, en tercer lugar y sobre la improcedente condena impuesta al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, por infracción del art. 394 LEC, que, dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, las costas de instancia no deberán imponerse a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 de dicho precepto, que la aplicación del mismo no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea, ni con los principios de efectividad y no vinculación, y que, en atención a lo expuesto, si se estima el presente Recurso de apelación, deberá revocarse la sentencia en el sentido de absolverle del pago de las costas.

SEGUNDO.- A la vista de los términos del recurso interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, es evidente que no se cuestionan por la citada entidad apelante los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se ha declarado la nulidad de la cláusula 12ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Dª. Encarnacion y D. Desiderio en fecha 23 de Marzo de 1.994, cláusula referida a los gastos, y se le condena al abono de algunos de los abonados por los mismos con motivo de la citada cláusula, por lo que en relación a esos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

En cambio ese mismo examen de las actuaciones permite constatar que se cuestionan por la citada entidad bancaria aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se establece como indeterminada la cuantía del presente procedimiento, aquellos por los que se declara la nulidad de la cláusula 2ª, apartado 11, relativo a la comisión de apertura, de ese contrato de préstamo hipotecario suscrito con los citados prestatarios, así como aquellos por los que se le condena al abono de la mencionada comisión, y aquellos por los que se le condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

Y la lectura del mencionado escrito de recurso permite constatar que esos extremos mencionados los ha impugnado la citada entidad bancaria sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos cuestionados, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la citada entidad han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración que se ha efectuado en la sentencia acerca de la cuantía del procedimiento, concretada como indeterminada, sosteniendo que la cuantía del mismo ha de quedar establecida en la suma de 873,43 euros, por las razones que ha expuesto y que ya han quedado reseñadas, lo primero que ha de precisarse es que esta cuestión, acerca de la cual existían discrepancias entre los Magistrados de esta Sección, ya ha sido resuelta, tras la oportuna unificación de criterios, en otra sentencia que ha precedido a ésta, determinando que no procede verificar en este momento procesal un pronunciamiento sobre la misma.

En efecto, en esa sentencia precedente, en la que se impugnaba también por la entidad bancaria apelante, la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, se ha acordado por esta Sala, y se reseña textualmente, lo siguiente:

" (...) hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía,sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011.

En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento.De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación.

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre.

En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas."

Y precisamente con base en todas esas consideraciones expuestas se acordaba en dicha resolución que no íbamos a proceder a entrar a analizar en esa sentencia esa cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, que había sido planteada como motivo de recurso por la entidad apelante.

Y, puesto que esos pronunciamientos mencionados son perfectamente trasvasables a esta resolución, en la que por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, tambien se ha cuestionado la cuantía del procedimiento a través del recurso interpuesto, ha de concluirse, como en ella, que este extremo no va de ser objeto de análisis en este momento procesal, ni, por lo tanto, resuelto en esta sentencia.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración de nulidad de la cláusula Segunda, apartado 11, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito con Dª. Encarnacion y D. Desiderio en fecha 23 de Marzo de 1.994, y relativa a la comisión de apertura, en base a todas las consideraciones que ha expuesto en su escrito y que han quedado reseñadas, consideraciones que conducen a que no proceda abonar por su parte cantidad alguna a los demandantes, debiendo ser rechazada la pretensión de los mismos, dicho motivo ha de ser tambien desestimado, por cuanto que, a pesar de que este Tribunal había sostenido que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido, la nueva sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de Mayo de 2.023 ha concretado finalmente los requisitos que han de valorarse para determinar la validez de la misma, y se da la circunstancia de que, conforme a tales criterios, resulta patente la abusividad que implica la cláusula que nos ocupa y, en consecuencia, su nulidad.

En efecto, sobre este extremo y en sentencias previas esta Sala había resuelto, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y " Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".

Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal "del contrato y "previo". De tal manera que "una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste". Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Por todo lo cual, concluye la STJUE: " el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79).

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto "objeto principal del contrato" y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias, de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021".

QUINTO.- No obstante todo lo expuesto, la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Mayo de 2.023, en su Fundamento de Derecho Quinto, estudia la normativa aplicable en esta materia de la comisión de apertura y, en concreto, la Orden de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en lo que respecta al apartado 4.1 de su anexo II, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su artículo 5, y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14, en su Fundamento de Derecho Sexto expone la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura y en su Fundamento de Derecho Séptimo analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Marzo de 2.023.

Y este último Tribunal en la referida resolución especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el Juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, cuales son:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea facilita diversos instrumentos de comprobación, señalando lo siguiente:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y finalmente el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Octavo de la referida sentencia establece que:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

SEXTO.- Pues bien, trasladadas todas esas consideraciones a este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que esa cláusula del contrato de préstamo hipotecario, suscrito en fecha 23 de Marzo de 1.994 entre Dª. Encarnacion y D. Desiderio, por un lado, y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, por el otro, en lo que hace referencia en concreto a la comisión de apertura, ha de ser considerada abusiva.

En efecto, la comisión de apertura, la cual está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en concreto en la Orden de 5 de mayo de 1994 y en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, englobando la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionada por la concesión de un préstamo, viene recogida en la cláusula "SEGUNDA", en la que, a lo largo de sus distintos párrafos, se hace referencia a varios extremos del préstamo concertado, entre ellos el interés que el mismo ha de devengar, los nuevos intereses que pueden ser aplicados y su forma de comunicación a los prestatarios, el periodo de liquidación y, en su apartado 11, a la comisión de apertura, dado que en ese apartado se indica que "Esta operación está gravada con una comisión de apertura de SETENTA MIL PESETAS, importe que será satisfecho por la parte prestataria a la firma de este contrato".

Pero, aun cuando es cierto que dicho apartado, en el que no se hace referencia al término comisiones, ni el término comisión de apertura viene especificado en mayúsculas o subrayado o en negrita, determina con toda claridad la carga que ha de suponer para la parte deudora, pues reseña la cantidad en mayúsculas, y lo hace de forma comprensible, siendo así que el coste de la citada comisión, que ascendió a la suma de indicada, en comparación con el capital sobre el que versa el préstamo, se ajusta al coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%, es también lo cierto que consta en las actuaciones, y resulta de una simple lectura de la citada escritura, que por el estudio y gestiones realizadas por la entidad bancaria para la concesión del préstamo concertado ya se ha cobrado por la misma, además, otra cantidad diferente.

En efecto, la lectura de la mencionada escritura permite constatar que en el párrafo siguiente de la misma cláusula, es decir, en el párrafo 12, se establece, y se reseña textualmente, que "La parte prestataria abonará asimismo a la firma del presente contrato la cantidad de VEINTICINCO MIL PESETAS en concepto de gastos de estudio y gestión", por lo que es evidente que la entidad prestamista, no obstante las consideraciones expuestas en su escrito de recurso, en el sentido de que la comisión es proporcionada y de que no se da la existencia de un eventual solapamiento en el cobro de dicha comisión de apertura, como podría haber sucedido, por ejemplo, si se hubiera percibido por su parte, al mismo tiempo, una comisión de apertura y otra de estudio, dado que los gastos relativos a esta última gestión deben ir implícitos, conforme a nuestra normativa nacional, en la comisión de apertura, siendo así que las únicas cantidades que recibió de la parte prestataria, tras la suscripción del préstamo, fueron la comisión de apertura y los intereses remuneratorios, y "nada más", tal y como recalca, ha percibido dos cantidades de la parte prestataria por el mismo concepto, es decir, un importe de 70.000 pesetas, por el concepto de comisión de apertura, que engloba sin duda alguna los gastos de estudio, y otro importe de 25.000 pesetas, por los conceptos de gastos de estudio y gestión, siendo evidente así la duplicidad de pagos que ha sido exigida a los prestatarios por el mismo concepto.

En consecuencia con lo expuesto, ha de estimarse que la entidad prestamista ha percibido dos cantidades por el mismo concepto, es decir, por gastos de estudio, por lo que sin duda alguna, habiendo percibido la cantidad de 25.000 pesetas, como se reseña en el apartado 12 de esa cláusula Segunda, por los gastos de estudio y gestión, ha de apreciarse la abusividad de la mencionada cláusula Segunda, en su apartado 11, relativo a la comisión de apertura, y contenido tambien en la referida escritura de fecha 23 de Marzo de 1.994 otorgada entre Dª. Encarnacion y D. Desiderio y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, que vuelve a imponer a los referidos prestatarios el pago de una nueva cantidad por el mismo concepto, lo que ha de conllevar la declaración de abusividad de la misma, tal y como han sostenido en su demanda y ha sido declarado en la sentencia dictada en la instancia, por lo que procede mantener la consiguiente declaración de nulidad de la citada cláusula contenida en la misma y tambien la condena a ella impuesta al abono de la suma satisfecha por los citados demandantes con motivo de la referida comisión, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar de ese motivo de recurso interpuesto en su contra y que ha sido analizado.

SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que se ha producido su indebida condena, por las razones que igualmente ha expuesto en el escrito presentado, y precisando que las costas de la instancia no han de ser impuestas a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, pues si se estima el recurso, en lo relativo a la petición de nulidad de la Cláusula Segunda, se habrá desestimado cuando menos una de las pretensiones principales de la demanda, el mismo ha de ser rechazado, no sólo por cuanto que se da la circunstancia de que se ha estimado en su totalidad la demanda interpuesta por Dª. Encarnacion y D. Desiderio, dado que se ha accedido a la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula Decimosegunda del contrato de préstamo concertado y del apartado 11 de la cláusula Segunda, con las consecuencias de esa declaración de nulidad derivadas, sin que estos pronunciamientos hayan sido objeto de revocación alguna, sino, además, por cuanto que, incluso de haberse admitido el recurso, se da la circunstancia de que el Tribunal Supremo ha establecido como criterio al respecto que, en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas, aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional.

Así lo ha mantenido, entre otras muchas, en la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de Diciembre por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, sentencia en la que declara, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19."

Además de lo indicado, ha de precisarse igualmente que nuestro más Alto Tribunal ha descartado también que en este tipo de procedimientos pueda aplicarse la excepción a la norma de vencimiento objetivo en materia de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho, entre otras, en su Sentencia n.º 1021/2022, de 22 de diciembre, dictada también por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, y ello con la finalidad de favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Es, por todo lo expuesto, por lo que el acuerdo contenido en la sentencia dictada en la instancia, en lo que a este extremo relativo a las costas se refiere, en el sentido de imponer las costas ocasionadas en el curso del procedimiento tramitado en esa primera instancia a la entidad bancaria Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, ha de estimarse correcto y, en consecuencia, ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de esa pretensión por ella articulada en su escrito de recurso y como tercer motivo del mismo.

OCTAVO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, se revoque esa sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda en lo que se refiere a:

(i)La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 873,43.- euros.

(ii) Respecto de la Cláusula Segunda, apartado 11, pues la referencia que se efectúa a la Cláusula Cuarta, apartado 1º, se trata sin duda alguna de un simple error de transcripción sufrido por la entidad apelante, la declaración de nulidad de la Comisión de apertura, al haberse vulnerado la Jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo a este respecto.

iii) La condena a ella al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia.

Alega así, para fundamentar su recurso, en primer lugar y en cuanto a la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, con infracción de los artículos 252.2, 251.8 y 253.3 LEC, que la Sentencia recurrida resuelve la impugnación de la cuantía planteada por ella, desestimándola, por considerar que debe quedar fijada como indeterminada, al quedar comprendida en el supuesto del artículo 253.3 de la LEC, pero ese criterio adoptado por la Juez a quo no es conforme a las normas de determinación de la cuantía contempladas en los artículos 251 y 252 de la LEC, y contraviene también el propio artículo 253.3 de la LEC en el que se funda, pues para su aplicación resulta preciso que exista una imposibilidad manifiesta de concretar la cuantía por carecer el procedimiento de interés económico, que no es el caso, que no sea posible calcular el interés económico del pleito conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía y tampoco nos encontramos en este supuesto, y que, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar la cuantía al tiempo de interponerse la demanda y tampoco nos encontramos ante esta situación, por lo que la cuantía debió haber sido fijada en la suma de 873,43.- euros.

Sostiene, en segundo lugar, y sobre la validez de la Cláusula Segunda, apartado 11, pues, como se ha indicado, la referencia a la Cláusula Cuarta, apartado 1º, se trata sin duda alguna de un simple error de transcripción, que la resolución recurrida se aleja de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de mayo de 2023, la cual, siguiendo los criterios establecidos por el TJUE, ha concluido que la nulidad de una comisión de apertura no puede fundarse en que la misma no responda a servicios específicamente prestados, ni sobre la falta de acreditación de dichos servicios, siendo así que dicho criterio ha sido íntegramente confirmado por esta Audiencia Provincia, que tal afirmación parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación de todo préstamo hipotecario, como viene siendo recogido en la normativa reguladora de dicha comisión, que en ese sentido, y conforme al artículo 4 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura agrupa cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o de tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, y la normativa posterior, principalmente el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el artículo 5.2.b) de la circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España, o el vigente artículo 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, han mantenido el carácter singular de la mentada comisión, manteniendo dicha regulación propia y diferente de las restantes comisiones.

Mantiene, a continuación, y con respecto de ese mismo motivo, que, conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, las únicas cuestiones que el Juez nacional debe valorar para determinar si la comisión de apertura objeto de autos causa un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones del consumidor son la proporcionalidad de la comisión cobrada y que no exista solapamiento de comisiones por el mismo concepto, y, en este supuesto que nos ocupa, ambos requisitos se superan con creces, pues el importe prestado a la parte actora asciende a 7.000.000 millones de pesetas, que son 42.070 euros, por lo que la comisión de apertura, por importe de 420,71.- euros, equivale 1,00% del capital prestado, por lo que dicha comisión es proporcionada, y, de la misma manera, tampoco se da la existencia de un eventual solapamiento en el cobro de dicha comisión de apertura, como podría haber sucedido, por ejemplo, si se hubiera percibido por su parte, al mismo tiempo, una comisión de apertura y otra de estudio, dado que los gastos relativos a esta última gestión deben ir implícitos, conforme a nuestra normativa nacional, en la comisión de apertura, siendo así que las únicas cantidades que recibió de la parte prestataria, tras la suscripción del préstamo, fueron la comisión de apertura y los intereses remuneratorios, y nada más, por lo que, al por lo que al no existir solapamiento de comisiones u otros conceptos, ni desproporcionalidad en la comisión de apertura repercutida al prestatario, debe concluirse que la cláusula por la que se establece una comisión de apertura en el supuesto de autos es plenamente válida.

Añade, también en cuanto al mismo motivo, que, adicionalmente, y con respecto de la transparencia de la citada cláusula, debe añadir que la misma incluye todos los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario, que su redacción es clara, sencilla y concisa, recoge de forma expresa tanto el importe de la comisión, en términos alfabéticos y numéricos, como la forma de pago de la misma, señalando que se efectuará de una sola vez en el momento de concederse el préstamo, se recoge de forma diferenciada a otro tipo de comisiones y un consumidor medio puede conocer y comprender fácilmente una cláusula de este tipo, en tanto supone el pago de una cantidad fija en el momento de concesión del préstamo hipotecario, es decir, y en definitiva, es una cláusula equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico y supera con creces los controles de transparencia y abusividad conforme a las Sentencias del TJUE de 16 de marzo de 2023 y del TS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019 y núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023, por lo que solicita que se desestime la demanda en lo relativo a la petición de nulidad de la misma, absolviéndole de abonar la suma reclamada de contrario por principal e intereses legales y procesales.

Y finaliza indicando, en tercer lugar y sobre la improcedente condena impuesta al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, por infracción del art. 394 LEC, que, dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, las costas de instancia no deberán imponerse a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 de dicho precepto, que la aplicación del mismo no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea, ni con los principios de efectividad y no vinculación, y que, en atención a lo expuesto, si se estima el presente Recurso de apelación, deberá revocarse la sentencia en el sentido de absolverle del pago de las costas.

SEGUNDO.- A la vista de los términos del recurso interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, es evidente que no se cuestionan por la citada entidad apelante los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se ha declarado la nulidad de la cláusula 12ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Dª. Encarnacion y D. Desiderio en fecha 23 de Marzo de 1.994, cláusula referida a los gastos, y se le condena al abono de algunos de los abonados por los mismos con motivo de la citada cláusula, por lo que en relación a esos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

En cambio ese mismo examen de las actuaciones permite constatar que se cuestionan por la citada entidad bancaria aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se establece como indeterminada la cuantía del presente procedimiento, aquellos por los que se declara la nulidad de la cláusula 2ª, apartado 11, relativo a la comisión de apertura, de ese contrato de préstamo hipotecario suscrito con los citados prestatarios, así como aquellos por los que se le condena al abono de la mencionada comisión, y aquellos por los que se le condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

Y la lectura del mencionado escrito de recurso permite constatar que esos extremos mencionados los ha impugnado la citada entidad bancaria sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos cuestionados, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la citada entidad han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración que se ha efectuado en la sentencia acerca de la cuantía del procedimiento, concretada como indeterminada, sosteniendo que la cuantía del mismo ha de quedar establecida en la suma de 873,43 euros, por las razones que ha expuesto y que ya han quedado reseñadas, lo primero que ha de precisarse es que esta cuestión, acerca de la cual existían discrepancias entre los Magistrados de esta Sección, ya ha sido resuelta, tras la oportuna unificación de criterios, en otra sentencia que ha precedido a ésta, determinando que no procede verificar en este momento procesal un pronunciamiento sobre la misma.

En efecto, en esa sentencia precedente, en la que se impugnaba también por la entidad bancaria apelante, la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, se ha acordado por esta Sala, y se reseña textualmente, lo siguiente:

" (...) hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía,sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011.

En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento.De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación.

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre.

En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas."

Y precisamente con base en todas esas consideraciones expuestas se acordaba en dicha resolución que no íbamos a proceder a entrar a analizar en esa sentencia esa cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, que había sido planteada como motivo de recurso por la entidad apelante.

Y, puesto que esos pronunciamientos mencionados son perfectamente trasvasables a esta resolución, en la que por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, tambien se ha cuestionado la cuantía del procedimiento a través del recurso interpuesto, ha de concluirse, como en ella, que este extremo no va de ser objeto de análisis en este momento procesal, ni, por lo tanto, resuelto en esta sentencia.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración de nulidad de la cláusula Segunda, apartado 11, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito con Dª. Encarnacion y D. Desiderio en fecha 23 de Marzo de 1.994, y relativa a la comisión de apertura, en base a todas las consideraciones que ha expuesto en su escrito y que han quedado reseñadas, consideraciones que conducen a que no proceda abonar por su parte cantidad alguna a los demandantes, debiendo ser rechazada la pretensión de los mismos, dicho motivo ha de ser tambien desestimado, por cuanto que, a pesar de que este Tribunal había sostenido que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido, la nueva sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de Mayo de 2.023 ha concretado finalmente los requisitos que han de valorarse para determinar la validez de la misma, y se da la circunstancia de que, conforme a tales criterios, resulta patente la abusividad que implica la cláusula que nos ocupa y, en consecuencia, su nulidad.

En efecto, sobre este extremo y en sentencias previas esta Sala había resuelto, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y " Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".

Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal "del contrato y "previo". De tal manera que "una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste". Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Por todo lo cual, concluye la STJUE: " el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79).

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto "objeto principal del contrato" y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias, de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021".

QUINTO.- No obstante todo lo expuesto, la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Mayo de 2.023, en su Fundamento de Derecho Quinto, estudia la normativa aplicable en esta materia de la comisión de apertura y, en concreto, la Orden de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en lo que respecta al apartado 4.1 de su anexo II, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su artículo 5, y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14, en su Fundamento de Derecho Sexto expone la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura y en su Fundamento de Derecho Séptimo analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Marzo de 2.023.

Y este último Tribunal en la referida resolución especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el Juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, cuales son:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea facilita diversos instrumentos de comprobación, señalando lo siguiente:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y finalmente el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Octavo de la referida sentencia establece que:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

SEXTO.- Pues bien, trasladadas todas esas consideraciones a este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que esa cláusula del contrato de préstamo hipotecario, suscrito en fecha 23 de Marzo de 1.994 entre Dª. Encarnacion y D. Desiderio, por un lado, y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, por el otro, en lo que hace referencia en concreto a la comisión de apertura, ha de ser considerada abusiva.

En efecto, la comisión de apertura, la cual está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en concreto en la Orden de 5 de mayo de 1994 y en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, englobando la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionada por la concesión de un préstamo, viene recogida en la cláusula "SEGUNDA", en la que, a lo largo de sus distintos párrafos, se hace referencia a varios extremos del préstamo concertado, entre ellos el interés que el mismo ha de devengar, los nuevos intereses que pueden ser aplicados y su forma de comunicación a los prestatarios, el periodo de liquidación y, en su apartado 11, a la comisión de apertura, dado que en ese apartado se indica que "Esta operación está gravada con una comisión de apertura de SETENTA MIL PESETAS, importe que será satisfecho por la parte prestataria a la firma de este contrato".

Pero, aun cuando es cierto que dicho apartado, en el que no se hace referencia al término comisiones, ni el término comisión de apertura viene especificado en mayúsculas o subrayado o en negrita, determina con toda claridad la carga que ha de suponer para la parte deudora, pues reseña la cantidad en mayúsculas, y lo hace de forma comprensible, siendo así que el coste de la citada comisión, que ascendió a la suma de indicada, en comparación con el capital sobre el que versa el préstamo, se ajusta al coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%, es también lo cierto que consta en las actuaciones, y resulta de una simple lectura de la citada escritura, que por el estudio y gestiones realizadas por la entidad bancaria para la concesión del préstamo concertado ya se ha cobrado por la misma, además, otra cantidad diferente.

En efecto, la lectura de la mencionada escritura permite constatar que en el párrafo siguiente de la misma cláusula, es decir, en el párrafo 12, se establece, y se reseña textualmente, que "La parte prestataria abonará asimismo a la firma del presente contrato la cantidad de VEINTICINCO MIL PESETAS en concepto de gastos de estudio y gestión", por lo que es evidente que la entidad prestamista, no obstante las consideraciones expuestas en su escrito de recurso, en el sentido de que la comisión es proporcionada y de que no se da la existencia de un eventual solapamiento en el cobro de dicha comisión de apertura, como podría haber sucedido, por ejemplo, si se hubiera percibido por su parte, al mismo tiempo, una comisión de apertura y otra de estudio, dado que los gastos relativos a esta última gestión deben ir implícitos, conforme a nuestra normativa nacional, en la comisión de apertura, siendo así que las únicas cantidades que recibió de la parte prestataria, tras la suscripción del préstamo, fueron la comisión de apertura y los intereses remuneratorios, y "nada más", tal y como recalca, ha percibido dos cantidades de la parte prestataria por el mismo concepto, es decir, un importe de 70.000 pesetas, por el concepto de comisión de apertura, que engloba sin duda alguna los gastos de estudio, y otro importe de 25.000 pesetas, por los conceptos de gastos de estudio y gestión, siendo evidente así la duplicidad de pagos que ha sido exigida a los prestatarios por el mismo concepto.

En consecuencia con lo expuesto, ha de estimarse que la entidad prestamista ha percibido dos cantidades por el mismo concepto, es decir, por gastos de estudio, por lo que sin duda alguna, habiendo percibido la cantidad de 25.000 pesetas, como se reseña en el apartado 12 de esa cláusula Segunda, por los gastos de estudio y gestión, ha de apreciarse la abusividad de la mencionada cláusula Segunda, en su apartado 11, relativo a la comisión de apertura, y contenido tambien en la referida escritura de fecha 23 de Marzo de 1.994 otorgada entre Dª. Encarnacion y D. Desiderio y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, que vuelve a imponer a los referidos prestatarios el pago de una nueva cantidad por el mismo concepto, lo que ha de conllevar la declaración de abusividad de la misma, tal y como han sostenido en su demanda y ha sido declarado en la sentencia dictada en la instancia, por lo que procede mantener la consiguiente declaración de nulidad de la citada cláusula contenida en la misma y tambien la condena a ella impuesta al abono de la suma satisfecha por los citados demandantes con motivo de la referida comisión, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar de ese motivo de recurso interpuesto en su contra y que ha sido analizado.

SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que se ha producido su indebida condena, por las razones que igualmente ha expuesto en el escrito presentado, y precisando que las costas de la instancia no han de ser impuestas a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, pues si se estima el recurso, en lo relativo a la petición de nulidad de la Cláusula Segunda, se habrá desestimado cuando menos una de las pretensiones principales de la demanda, el mismo ha de ser rechazado, no sólo por cuanto que se da la circunstancia de que se ha estimado en su totalidad la demanda interpuesta por Dª. Encarnacion y D. Desiderio, dado que se ha accedido a la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula Decimosegunda del contrato de préstamo concertado y del apartado 11 de la cláusula Segunda, con las consecuencias de esa declaración de nulidad derivadas, sin que estos pronunciamientos hayan sido objeto de revocación alguna, sino, además, por cuanto que, incluso de haberse admitido el recurso, se da la circunstancia de que el Tribunal Supremo ha establecido como criterio al respecto que, en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas, aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional.

Así lo ha mantenido, entre otras muchas, en la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de Diciembre por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, sentencia en la que declara, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19."

Además de lo indicado, ha de precisarse igualmente que nuestro más Alto Tribunal ha descartado también que en este tipo de procedimientos pueda aplicarse la excepción a la norma de vencimiento objetivo en materia de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho, entre otras, en su Sentencia n.º 1021/2022, de 22 de diciembre, dictada también por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, y ello con la finalidad de favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Es, por todo lo expuesto, por lo que el acuerdo contenido en la sentencia dictada en la instancia, en lo que a este extremo relativo a las costas se refiere, en el sentido de imponer las costas ocasionadas en el curso del procedimiento tramitado en esa primera instancia a la entidad bancaria Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, ha de estimarse correcto y, en consecuencia, ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de esa pretensión por ella articulada en su escrito de recurso y como tercer motivo del mismo.

OCTAVO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.023, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, se revoque esa sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda en lo que se refiere a:

(i)La fijación de la cuantía del presente procedimiento como indeterminada y, en consecuencia, fije la misma como determinada en el importe de 873,43.- euros.

(ii) Respecto de la Cláusula Segunda, apartado 11, pues la referencia que se efectúa a la Cláusula Cuarta, apartado 1º, se trata sin duda alguna de un simple error de transcripción sufrido por la entidad apelante, la declaración de nulidad de la Comisión de apertura, al haberse vulnerado la Jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo a este respecto.

iii) La condena a ella al pago de las costas procesales causadas en la Primera instancia.

Alega así, para fundamentar su recurso, en primer lugar y en cuanto a la incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, con infracción de los artículos 252.2, 251.8 y 253.3 LEC, que la Sentencia recurrida resuelve la impugnación de la cuantía planteada por ella, desestimándola, por considerar que debe quedar fijada como indeterminada, al quedar comprendida en el supuesto del artículo 253.3 de la LEC, pero ese criterio adoptado por la Juez a quo no es conforme a las normas de determinación de la cuantía contempladas en los artículos 251 y 252 de la LEC, y contraviene también el propio artículo 253.3 de la LEC en el que se funda, pues para su aplicación resulta preciso que exista una imposibilidad manifiesta de concretar la cuantía por carecer el procedimiento de interés económico, que no es el caso, que no sea posible calcular el interés económico del pleito conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía y tampoco nos encontramos en este supuesto, y que, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar la cuantía al tiempo de interponerse la demanda y tampoco nos encontramos ante esta situación, por lo que la cuantía debió haber sido fijada en la suma de 873,43.- euros.

Sostiene, en segundo lugar, y sobre la validez de la Cláusula Segunda, apartado 11, pues, como se ha indicado, la referencia a la Cláusula Cuarta, apartado 1º, se trata sin duda alguna de un simple error de transcripción, que la resolución recurrida se aleja de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de mayo de 2023, la cual, siguiendo los criterios establecidos por el TJUE, ha concluido que la nulidad de una comisión de apertura no puede fundarse en que la misma no responda a servicios específicamente prestados, ni sobre la falta de acreditación de dichos servicios, siendo así que dicho criterio ha sido íntegramente confirmado por esta Audiencia Provincia, que tal afirmación parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación de todo préstamo hipotecario, como viene siendo recogido en la normativa reguladora de dicha comisión, que en ese sentido, y conforme al artículo 4 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura agrupa cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o de tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, y la normativa posterior, principalmente el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el artículo 5.2.b) de la circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España, o el vigente artículo 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, han mantenido el carácter singular de la mentada comisión, manteniendo dicha regulación propia y diferente de las restantes comisiones.

Mantiene, a continuación, y con respecto de ese mismo motivo, que, conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, las únicas cuestiones que el Juez nacional debe valorar para determinar si la comisión de apertura objeto de autos causa un desequilibrio grave en los derechos y obligaciones del consumidor son la proporcionalidad de la comisión cobrada y que no exista solapamiento de comisiones por el mismo concepto, y, en este supuesto que nos ocupa, ambos requisitos se superan con creces, pues el importe prestado a la parte actora asciende a 7.000.000 millones de pesetas, que son 42.070 euros, por lo que la comisión de apertura, por importe de 420,71.- euros, equivale 1,00% del capital prestado, por lo que dicha comisión es proporcionada, y, de la misma manera, tampoco se da la existencia de un eventual solapamiento en el cobro de dicha comisión de apertura, como podría haber sucedido, por ejemplo, si se hubiera percibido por su parte, al mismo tiempo, una comisión de apertura y otra de estudio, dado que los gastos relativos a esta última gestión deben ir implícitos, conforme a nuestra normativa nacional, en la comisión de apertura, siendo así que las únicas cantidades que recibió de la parte prestataria, tras la suscripción del préstamo, fueron la comisión de apertura y los intereses remuneratorios, y nada más, por lo que, al por lo que al no existir solapamiento de comisiones u otros conceptos, ni desproporcionalidad en la comisión de apertura repercutida al prestatario, debe concluirse que la cláusula por la que se establece una comisión de apertura en el supuesto de autos es plenamente válida.

Añade, también en cuanto al mismo motivo, que, adicionalmente, y con respecto de la transparencia de la citada cláusula, debe añadir que la misma incluye todos los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario, que su redacción es clara, sencilla y concisa, recoge de forma expresa tanto el importe de la comisión, en términos alfabéticos y numéricos, como la forma de pago de la misma, señalando que se efectuará de una sola vez en el momento de concederse el préstamo, se recoge de forma diferenciada a otro tipo de comisiones y un consumidor medio puede conocer y comprender fácilmente una cláusula de este tipo, en tanto supone el pago de una cantidad fija en el momento de concesión del préstamo hipotecario, es decir, y en definitiva, es una cláusula equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico y supera con creces los controles de transparencia y abusividad conforme a las Sentencias del TJUE de 16 de marzo de 2023 y del TS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019 y núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023, por lo que solicita que se desestime la demanda en lo relativo a la petición de nulidad de la misma, absolviéndole de abonar la suma reclamada de contrario por principal e intereses legales y procesales.

Y finaliza indicando, en tercer lugar y sobre la improcedente condena impuesta al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, por infracción del art. 394 LEC, que, dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, las costas de instancia no deberán imponerse a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 de dicho precepto, que la aplicación del mismo no es incompatible con el Derecho de la Unión Europea, ni con los principios de efectividad y no vinculación, y que, en atención a lo expuesto, si se estima el presente Recurso de apelación, deberá revocarse la sentencia en el sentido de absolverle del pago de las costas.

SEGUNDO.- A la vista de los términos del recurso interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, es evidente que no se cuestionan por la citada entidad apelante los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se ha declarado la nulidad de la cláusula 12ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Dª. Encarnacion y D. Desiderio en fecha 23 de Marzo de 1.994, cláusula referida a los gastos, y se le condena al abono de algunos de los abonados por los mismos con motivo de la citada cláusula, por lo que en relación a esos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración procede llevar a cabo en esta segunda instancia.

En cambio ese mismo examen de las actuaciones permite constatar que se cuestionan por la citada entidad bancaria aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se establece como indeterminada la cuantía del presente procedimiento, aquellos por los que se declara la nulidad de la cláusula 2ª, apartado 11, relativo a la comisión de apertura, de ese contrato de préstamo hipotecario suscrito con los citados prestatarios, así como aquellos por los que se le condena al abono de la mencionada comisión, y aquellos por los que se le condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

Y la lectura del mencionado escrito de recurso permite constatar que esos extremos mencionados los ha impugnado la citada entidad bancaria sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a esos extremos cuestionados, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la citada entidad han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración que se ha efectuado en la sentencia acerca de la cuantía del procedimiento, concretada como indeterminada, sosteniendo que la cuantía del mismo ha de quedar establecida en la suma de 873,43 euros, por las razones que ha expuesto y que ya han quedado reseñadas, lo primero que ha de precisarse es que esta cuestión, acerca de la cual existían discrepancias entre los Magistrados de esta Sección, ya ha sido resuelta, tras la oportuna unificación de criterios, en otra sentencia que ha precedido a ésta, determinando que no procede verificar en este momento procesal un pronunciamiento sobre la misma.

En efecto, en esa sentencia precedente, en la que se impugnaba también por la entidad bancaria apelante, la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, se ha acordado por esta Sala, y se reseña textualmente, lo siguiente:

" (...) hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía,sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011.

En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento.De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación.

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre.

En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas."

Y precisamente con base en todas esas consideraciones expuestas se acordaba en dicha resolución que no íbamos a proceder a entrar a analizar en esa sentencia esa cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, que había sido planteada como motivo de recurso por la entidad apelante.

Y, puesto que esos pronunciamientos mencionados son perfectamente trasvasables a esta resolución, en la que por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, tambien se ha cuestionado la cuantía del procedimiento a través del recurso interpuesto, ha de concluirse, como en ella, que este extremo no va de ser objeto de análisis en este momento procesal, ni, por lo tanto, resuelto en esta sentencia.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado previamente, la declaración de nulidad de la cláusula Segunda, apartado 11, del contrato de préstamo hipotecario, suscrito con Dª. Encarnacion y D. Desiderio en fecha 23 de Marzo de 1.994, y relativa a la comisión de apertura, en base a todas las consideraciones que ha expuesto en su escrito y que han quedado reseñadas, consideraciones que conducen a que no proceda abonar por su parte cantidad alguna a los demandantes, debiendo ser rechazada la pretensión de los mismos, dicho motivo ha de ser tambien desestimado, por cuanto que, a pesar de que este Tribunal había sostenido que la cláusula relativa a la comisión de apertura era abusiva cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido, la nueva sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 29 de Mayo de 2.023 ha concretado finalmente los requisitos que han de valorarse para determinar la validez de la misma, y se da la circunstancia de que, conforme a tales criterios, resulta patente la abusividad que implica la cláusula que nos ocupa y, en consecuencia, su nulidad.

En efecto, sobre este extremo y en sentencias previas esta Sala había resuelto, y se recoge textualmente, lo siguiente:

"Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y " Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, "Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria".

Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones. Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal "del contrato y "previo". De tal manera que "una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste". Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Por todo lo cual, concluye la STJUE: " el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79).

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto "objeto principal del contrato" y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias, de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021".

QUINTO.- No obstante todo lo expuesto, la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Mayo de 2.023, en su Fundamento de Derecho Quinto, estudia la normativa aplicable en esta materia de la comisión de apertura y, en concreto, la Orden de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en lo que respecta al apartado 4.1 de su anexo II, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su artículo 5, y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14, en su Fundamento de Derecho Sexto expone la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura y en su Fundamento de Derecho Séptimo analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de Marzo de 2.023.

Y este último Tribunal en la referida resolución especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el Juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, cuales son:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea facilita diversos instrumentos de comprobación, señalando lo siguiente:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

Y finalmente el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Octavo de la referida sentencia establece que:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

(....)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

SEXTO.- Pues bien, trasladadas todas esas consideraciones a este caso que nos ocupa, no puede por menos que concluirse que esa cláusula del contrato de préstamo hipotecario, suscrito en fecha 23 de Marzo de 1.994 entre Dª. Encarnacion y D. Desiderio, por un lado, y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, por el otro, en lo que hace referencia en concreto a la comisión de apertura, ha de ser considerada abusiva.

En efecto, la comisión de apertura, la cual está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en concreto en la Orden de 5 de mayo de 1994 y en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, englobando la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionada por la concesión de un préstamo, viene recogida en la cláusula "SEGUNDA", en la que, a lo largo de sus distintos párrafos, se hace referencia a varios extremos del préstamo concertado, entre ellos el interés que el mismo ha de devengar, los nuevos intereses que pueden ser aplicados y su forma de comunicación a los prestatarios, el periodo de liquidación y, en su apartado 11, a la comisión de apertura, dado que en ese apartado se indica que "Esta operación está gravada con una comisión de apertura de SETENTA MIL PESETAS, importe que será satisfecho por la parte prestataria a la firma de este contrato".

Pero, aun cuando es cierto que dicho apartado, en el que no se hace referencia al término comisiones, ni el término comisión de apertura viene especificado en mayúsculas o subrayado o en negrita, determina con toda claridad la carga que ha de suponer para la parte deudora, pues reseña la cantidad en mayúsculas, y lo hace de forma comprensible, siendo así que el coste de la citada comisión, que ascendió a la suma de indicada, en comparación con el capital sobre el que versa el préstamo, se ajusta al coste medio de comisiones de apertura en España, el cual oscila entre el 0,25% y el 1,50%, es también lo cierto que consta en las actuaciones, y resulta de una simple lectura de la citada escritura, que por el estudio y gestiones realizadas por la entidad bancaria para la concesión del préstamo concertado ya se ha cobrado por la misma, además, otra cantidad diferente.

En efecto, la lectura de la mencionada escritura permite constatar que en el párrafo siguiente de la misma cláusula, es decir, en el párrafo 12, se establece, y se reseña textualmente, que "La parte prestataria abonará asimismo a la firma del presente contrato la cantidad de VEINTICINCO MIL PESETAS en concepto de gastos de estudio y gestión", por lo que es evidente que la entidad prestamista, no obstante las consideraciones expuestas en su escrito de recurso, en el sentido de que la comisión es proporcionada y de que no se da la existencia de un eventual solapamiento en el cobro de dicha comisión de apertura, como podría haber sucedido, por ejemplo, si se hubiera percibido por su parte, al mismo tiempo, una comisión de apertura y otra de estudio, dado que los gastos relativos a esta última gestión deben ir implícitos, conforme a nuestra normativa nacional, en la comisión de apertura, siendo así que las únicas cantidades que recibió de la parte prestataria, tras la suscripción del préstamo, fueron la comisión de apertura y los intereses remuneratorios, y "nada más", tal y como recalca, ha percibido dos cantidades de la parte prestataria por el mismo concepto, es decir, un importe de 70.000 pesetas, por el concepto de comisión de apertura, que engloba sin duda alguna los gastos de estudio, y otro importe de 25.000 pesetas, por los conceptos de gastos de estudio y gestión, siendo evidente así la duplicidad de pagos que ha sido exigida a los prestatarios por el mismo concepto.

En consecuencia con lo expuesto, ha de estimarse que la entidad prestamista ha percibido dos cantidades por el mismo concepto, es decir, por gastos de estudio, por lo que sin duda alguna, habiendo percibido la cantidad de 25.000 pesetas, como se reseña en el apartado 12 de esa cláusula Segunda, por los gastos de estudio y gestión, ha de apreciarse la abusividad de la mencionada cláusula Segunda, en su apartado 11, relativo a la comisión de apertura, y contenido tambien en la referida escritura de fecha 23 de Marzo de 1.994 otorgada entre Dª. Encarnacion y D. Desiderio y la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, que vuelve a imponer a los referidos prestatarios el pago de una nueva cantidad por el mismo concepto, lo que ha de conllevar la declaración de abusividad de la misma, tal y como han sostenido en su demanda y ha sido declarado en la sentencia dictada en la instancia, por lo que procede mantener la consiguiente declaración de nulidad de la citada cláusula contenida en la misma y tambien la condena a ella impuesta al abono de la suma satisfecha por los citados demandantes con motivo de la referida comisión, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar de ese motivo de recurso interpuesto en su contra y que ha sido analizado.

SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que se ha producido su indebida condena, por las razones que igualmente ha expuesto en el escrito presentado, y precisando que las costas de la instancia no han de ser impuestas a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, pues si se estima el recurso, en lo relativo a la petición de nulidad de la Cláusula Segunda, se habrá desestimado cuando menos una de las pretensiones principales de la demanda, el mismo ha de ser rechazado, no sólo por cuanto que se da la circunstancia de que se ha estimado en su totalidad la demanda interpuesta por Dª. Encarnacion y D. Desiderio, dado que se ha accedido a la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula Decimosegunda del contrato de préstamo concertado y del apartado 11 de la cláusula Segunda, con las consecuencias de esa declaración de nulidad derivadas, sin que estos pronunciamientos hayan sido objeto de revocación alguna, sino, además, por cuanto que, incluso de haberse admitido el recurso, se da la circunstancia de que el Tribunal Supremo ha establecido como criterio al respecto que, en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas, aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional.

Así lo ha mantenido, entre otras muchas, en la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de Diciembre por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, sentencia en la que declara, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19."

Además de lo indicado, ha de precisarse igualmente que nuestro más Alto Tribunal ha descartado también que en este tipo de procedimientos pueda aplicarse la excepción a la norma de vencimiento objetivo en materia de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho, entre otras, en su Sentencia n.º 1021/2022, de 22 de diciembre, dictada también por la Sección 1ª de la Sala de lo Civil, y ello con la finalidad de favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Es, por todo lo expuesto, por lo que el acuerdo contenido en la sentencia dictada en la instancia, en lo que a este extremo relativo a las costas se refiere, en el sentido de imponer las costas ocasionadas en el curso del procedimiento tramitado en esa primera instancia a la entidad bancaria Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, ha de estimarse correcto y, en consecuencia, ha de ser mantenido, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de esa pretensión por ella articulada en su escrito de recurso y como tercer motivo del mismo.

OCTAVO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.