Sentencia Civil 279/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1208/2023 de 21 de abril del 2026

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la decisión de la Sala señalamos los siguientes:

Por Dña. Bernarda se presentó demanda contra Dña. Adela en solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales del fallecido D. Elisabeth, padre de la demandante y esposo de la demandada, y de adjudicación de la herencia a favor de la demandante, al haber sido ésta nombrada en el testamento de D. Elisabeth heredera universal del causante y haberse apartado expresamente en dicho testamento a los otros hijos del causante y a su esposa. En el acto de formación de inventario de la sociedad de gananciales surgió controversia respecto de la inclusión o exclusión en el mismo de una serie de partidas, entre las que se encontraban la inclusión o exclusión en el activo de la sociedad de gananciales de un crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por las cantidades retiradas sin justa causa de las cuentas y "donaciones encubiertas" bajo contrato de alimentos, y de un crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por vehículo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001, y la inclusión o exclusión en el pasivo de la sociedad de una deuda de la sociedad de gananciales a favor de la actora por los gastos, debidamente actualizados a la fecha de su pago, que tuvo que asumir por ropa que tuvo que comprar a su padre para enterrarlo y de una deuda de la sociedad de gananciales con Bernarda por la cantidad pendiente de abonar a cuenta del contrato de alimentos de 21 de septiembre de 2018.

La sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones de las partes con relación a la inclusión/exclusión de bienes en el inventario y, entre otros pronunciamientos, excluyó del activo del inventario el crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por vehículo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001 y el crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por las cantidades retiradas sin justa causa de las cuentas y donaciones encubiertas bajo contrato de alimentos, e incluyó en el pasivo de la sociedad de gananciales la deuda a favor de la actora por gastos de ropa para su padre y la deuda de la sociedad de gananciales con la actora por la cantidad pendiente de abonar a cuenta del contrato de alimentos.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación Dña. Adela impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre exclusion del crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por donaciones encubiertas bajo contrato de alimentos y correlativa inclusión en el pasivo de la deuda de la sociedad de gananciales con la actora por la cantidad pendiente de abonar a cuenta de dicho contrato, sobre exclusión del activo del inventario de los vehículos y sobre inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de gastos de ropa del difunto. Alega la recurrente error en la valoración de la prueba: 1º Respecto del contrato de cesión de capital por alimentos otorgado por el causante D. Elisabeth y Dña. Bernarda en escritura notarial de 21 de septiembre de 2018, de cuya validez o nulidad depende la inclusión o exclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales formada por el fallecido Sr. Elisabeth y la demandada Dña. Adela del crédito a favor de la sociedad de gananciales y frente a Dña. Bernarda por cantidades abonadas en concepto de "donaciones encubiertas", así como la inclusión o exclusión en el pasivo del inventario de la deuda a cargo de la sociedad de gananciales por capital debido a Dña. Bernarda con fundamento en dicho contrato. Se trata de un contrato nulo por carecer de causa, ya que su verdadera finalidad fue encubrir las donaciones realizadas por el causante a la Sra. Elisabeth por importes de 50.000 euros del 8 de noviembre de 2016 y de 13.000 euros del 8 de julio de 2018 realizados antes de la firma de dicho contrato; 2º Respecto de los vehículos excluidos del inventario pues éstos eran "vintage" y tenían un elevado valor; 3º Los gastos de ropa del difunto no están justificados y además eran innecesarios porque la actora podía haber utilizado prendas del difunto que tenía en su domicilio.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO-.Denuncia la parte apelante en su recurso que la Sentencia dictada ha incurrido en error en la valoración de la prueba, en primer lugar respecto del contrato de cesión de capital por alimentos otorgado por el causante D. Elisabeth y Dña. Bernarda en escritura notarial de 21 de septiembre de 2018. La parte apelante, al igual que sostuvo en la instancia, alega que dicho contrato de cesión de capital por alimentos es nulo por falta de causa, pues no existió prestación de asistencia, alimentos y cuidados de Dña. Bernarda hacia su padre, y en realidad dicho contrato encubre donaciones que con dinero ganancial realizó el padre a favor de su hija. El juzgador de instancia concluyó que el contrato en cuestión no adolecía de nulidad, pues la causa constaba en el contrato, se celebró bajo control notarial de capacidad y se cumplió en vida del causante.

Consta en las actuaciones que:

-En septiembre de 2012 y como consecuencia de un incidente familiar que dio lugar a un procedimiento penal en el que resultó condenado uno de los hijos del matrimonio formado por D. Elisabeth y Dña. Adela, se produjo un grave deterioro de la relación del Sr. Elisabeth con su esposa Dña. Adela y con sus hijos, a excepcion de la relacion del padre con su hija Dña. Bernarda, que se mantuvo. No obstante no hubo divorcio del matrimonio y ambos cónyuges continuaron residiendo en el mismo domicilio hasta el fallecimiento de D. Elisabeth.

-El 2 de diciembre de 2016 D. Elisabeth otorgó testamento ante el Notario de Donostia D. Eduardo Clausen, en el que instituyó a su hija Dña. Bernarda heredera universal, apartando expresamente de la herencia a sus otros dos hijos D. Elisabeth y Dña. Flor y desheredando a su esposa Dña. Adela por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes conyugales.

-El 21 de septiembre de 2018 D. Elisabeth y su hija Dña. Bernarda otorgaron en escritura publica un contrato de cesion por alimentos, en cuyo Exponen I se indica: "(...) Que las relaciones familiares se encuentran gravemente deterioradas tanto entre los cónyuges como entre sus hijos (...) la esposa (...) desatendiera absolutamente sus obligaciones conyugales con respecto a su marido (...) Que todo ello, unido a la edad del padre, que actualmente tiene 81 años de edad, hizo que la hija Dña. Bernarda decidiera de forma expresa encargarse de su padre; II Que desde el mes de febrero de 2011 la hija Dña. Bernarda y su padre (...) convinieron que la hija (...) se encargaría en relación a su padre (...) de atenderle a éste (....) y en general de cuidarle y hacerle compañía y pactaron que como contraprestación Dña. Bernarda recibiría un capital consistente en una cantidad mensual de 800 euros y todo ello hasta el fallecimiento del Sr. Elisabeth. III Que por tratarse de un contrato entre familiares Dña. Bernarda recibió el primer pago de dicho capital el 8 de noviembre de 2016 por un importe de 50.000 euros (...) IV Que el 8 de julio de 2018 Dña. Bernarda ha recibido el segundo pago de dicha cesión de capital por un importe de otros 13.000 euros (...) y que el objeto de que conste fehacientemente la existencia del reseñado contrato de alimentos en los términos de los artículos 1791 y ss así como a los efectos de lo establecido en los artículos 1319 y 1362 CC los comparecientes formalizan esta escritura con arreglo a las siguientes Estipulaciones. Primera, Que Dña. Bernarda con fecha de inicio de efectos desde febrero de 2011 se comprometió a atender las necesidades de manutención y asistencia de todo tipo de D. Elisabeth a cambio de que éste le cediera un capital consistente en la cantidad de 800 euros al mes. Que la vigencia de este contrato empezó en febrero de 2011 y durará hasta el fallecimiento de D. Elisabeth. A fecha de hoy Dña. Bernarda reconoce que D. Elisabeth le ha cedido 63.000 euros (...) No obstante como parte de la cesión de capital D. Elisabeth le pagará la suma de 800 euros mensuales (...). Segunda.- La falta de pago de las sumas indicadas en los plazos expresados en la clausula anterior devengará un interés de demora del interés legal del dinero que corresponda a ese periodo mas dos puntos porcentuales (2%)".

-D. Elisabeth realizó otros dos pagos a Dña. Bernarda, por importes de 11.200 euros el 10 de diciembre de 2019 y de 8.000 euros el 16 de diciembre de 2019, los cuales según la demandante Dña. Bernarda se realizaron en cumplimiento del referido contrato.

-D. Elisabeth falleció el 30 de diciembre de 2019.

Comenzaremos recordando que el llamado "contrato de alimentos" o "de vitalicio", que es el que consta plasmado en la escritura publica de 21 de septiembre de 2018, es un contrato oneroso, conforme a lo previsto en el articulo 1791 CC, según el cual por el contrato de alimentos, "una de las partes se obliga (...) a cambio (...)" lo que significa que una de las partes realiza una prestación a favor de la otra, o de un tercero, porque sabe que, a cambio recibirá alguna cosa o se beneficiará de algún servicio. Se trata por tanto de un contrato genuina y típicamente oneroso, y por ello el motivo por el que el alimentista cede el bien es, precisamente, por la obtención de la prestación de alimentos a su favor y no la mera liberalidad, y al contrario, el alimentante se obliga porque recibe un capital como contraprestación. En este caso la recurrente sostiene que el contrato de cesión de dinero por alimentos suscrito por Dña. Bernarda con su padre D. Elisabeth es nulo por carecer de causa, ya que la causa indicada en el mismo (cesión de capital a cambio de prestación de asistencia, cuidado y manutención a la cesionaria), no es real, pues la verdadera intención del cedente no era otra que donar a su hija Dña. Bernarda dinero perteneciente a la sociedad de gananciales formada con su esposa Dña. Adela, y que en definitiva la voluntad de las partes al otorgar la escritura pública de 21 de septiembre de 2018 no era la de celebrar un contrato de alimentos sino otro bajo su apariencia, concretamente una donación, existiendo por tanto una discordancia entre la voluntad declarada y la interna, en definitiva se trataría de una simulación contractual relativa, pues el negocio aparente encubre otro distinto, en este caso una donación, que es el que las partes quisieron realmente celebrar.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 ( STS 1913/2012) "al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 CC la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- ( STS de 22 de marzo de 2001, entre otras)".

La simulación supone la declaración de una voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo, y su tratamiento es distinto según se trate de una simulación absoluta o de una simulación relativa; la absoluta supone crear la apariencia de un negocio cuando en realidad no se quiso dar vida al mismo, sino tan solo a su apariencia engañosa y se oculta la carencia de causa, y ello ha de llevar a la denuncia de la falsedad de la causa ( arts 1261 y 1275 CC ),aunque para acreditar tal situación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia art. 1277 CC ).Por el contrario en la simulación relativa ha de tenerse en cuenta no solo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato disimulado, el cual será eficaz si reúne las condiciones para su validez.

Como señala la SAP Castellon Seccion 3 de 26 de septiembre de 2018, debe valorarse que en materia de prueba de la simulación del contrato rigen dos principios generales: "a) que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega; y b) la prueba de presunciones adquiere un especial valor sobre todo cuando quien la alega es un tercero, no partícipe en el contrato inicial, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con su base, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001, que analiza un caso de donación encubierta bajo la forma de compraventa , establece que "ha de tenerse en cuenta además que las normas sobre carga de la prueba deben ser aplicadas teniendo en cuenta la mayor o menor facilidad de acceso de los litigantes a las fuentes de la misma". Desde otro punto de vista, el hecho de que exista una escritura pública no impide su examen porque, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la eficacia de estos contratos no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes ni a la intención que los mismos puedan ocultar o disimular, porque esto escapa a la apreciación notarial, dando tal documento fe únicamente del hecho de su otorgamiento y de la fecha, lo comprendido en la "unidad de acto", pero no puede dar fe de la verdad material o intrínseca de su contenido, ya que es obvio que el fedatario no puede garantizar lo que la doctrina denomina "sinceridad" de los hechos, esto es, no puede penetrar en la intención, no expresada, de las partes (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 10 de julio y 5 de diciembre de 1984).

En definitiva, para valorar si el contrato de cesion de capital a cambio de alimentos que Dña. Bernarda suscribió con su padre D. Elisabeth el 21 de septiembre de 2018 es en realidad un contrato simulado de donación hay que valorar la existencia de parentesco entre las partes y recurrir al medio presuntivo o indirecto ( STS 11-2-2004, 11-2-2005 y 24-6-2005) partiendo de los hechos que resultan de la prueba practicada y que son los siguientes:

1º La relacion familiar de D. Elisabeth con su cónyuge Dña. Adela y con sus hijos, a excepcion de Dña. Bernarda, se encontraba gravemente deteriorada desde septiembre de 2012.

2º En el contrato de alimentos de 21 de septiembre de 2018 se señala como causa de la cesion de capital del padre a su hija Dña. Bernarda, la prestación de asistencia y cuidados de la hija al padre "desde febrero de 2011". Sin embargo la crisis familiar de la cual dimanaría, según se expone en el contrato, la desatención de la esposa respecto de su marido y la consiguiente necesidad de éste de ser asistido por la hija, se produjo más de un año después. No consta acreditado con la prueba practicada que en febrero de 2011, fecha a la cual se retrotrae en el contrato la supuesta prestación de cuidados y asistencia de Dña. Bernarda hacia su padre, éste, que tenía entonces 74 años de edad, se encontrase en situación que precisase de la asistencia y cuidados de su hija.

3º D. Elisabeth nunca ha vivido con su hija Dña. Bernarda, sino que de forma ininterrumpida hasta su último ingreso hospitalario y posterior fallecimiento, residió en el domicilio que compartía con su esposa Dña. Adela. Tampoco consta que Dña. Bernarda acudiera al domicilio de sus padres para prestar asistencia a su padre, pues la prueba practicada el respecto es contradictoria. El testigo Sr. Leopoldo, esposo de Dña. Bernarda, declaró que su mujer "cuidaba a su padre" pero la testigo Dña. Flor, hermana de Dña. Bernarda, declaró que entre 2011 y 2019 nunca vio a su hermana acudir al domicilio familiar a realizar tareas de limpieza para su padre ni a hacerle la comida, y que su padre "se preparaba la comida en casa y todo lo demás lo hacía su madre".

4º Como documento 1 de los aportados en el acto del juicio por Dña. Bernarda se aportó una solicitud de teleasistencia realizada por Dña. Bernarda para su padre el 26 de diciembre de 2016; una solicitud de revisión de grado de discapacidad firmada por D. Elisabeth y fechada el 17 de enero de 2017 en el que figura Dña. Bernarda como persona de contacto, una resolución de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 10 de agosto de 2017 sobre grado de discapacidad y dificultades de movilidad que impiden la utilización de transportes públicos en la que se reconoce a D. Elisabeth un grado de discapacidad a estos efectos del 65%; una solicitud de tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad fechada el 31 de agosto de 2017 firmada por Dña. Bernarda, una solicitud de valoración de dependencia realizada el 14 de septiembre de 2017 por Dña. Bernarda para su padre, una resolución de Diputación Foral sobre valoración de dependencia de 12 de enero de 2018 en el que se reconoce al Sr. Elisabeth una dependencia moderada, grado I, con derecho a servicios de centro de día, ayuda a domicilio, teleasistencia, productos de apoyo, prestaciones de asistencia personal para cuidados en el entorno familiar por cuidadores no profesionales; un contrato de servicio privado de ayuda a domicilio fechado el 24 de enero de 2018 y concertado por el Sr. Elisabeth con la entidad Valoriza, consistiendo la ayuda contratada en realizar en el domicilio del usuario tareas consistentes en apoyo en aseo, acompañamiento a compras y gestiones y apoyo doméstico (4 horas semanales, 2 dias a la semana), por el precio que se indica; una solicitud de prestación económica de asistencia personal realizada el 26 de enero de 2018 y firmada por Dña. Bernarda, y una solicitud de plaza para centro de día realizada por Dña. Bernarda el 3 de julio de 2019.

Sin embargo no existe prueba alguna sobre la situación médica de D. Elisabeth entre 2011 y 2016 ni podemos por tanto colegir que D. Elisabeth fuera una persona dependiente en esa época. Los primeros indicios de dependencia y problemas de movilidad datan de 2017 y también datan de esa época los primeros indicios de ayuda prestada por Dña. Bernarda, pero en todo caso se trata de una ayuda orientada a la realización de trámites con la administración para la obtención de prestaciones. Era por tanto Dña. Bernarda quien se encargó a partir de finales de 2016 de realizar trámites ante la Diputación Foral para obtener ayudas o revisiones grados de discapacidad de su padre, pero no consta que fuera Dña. Bernarda quien asistiera al padre en las tareas del día a día, por el contrario se acredita la contratación por el propio padre de ayuda externa para esa finalidad, con fecha 24 de enero de 2018.

5º No hay constancia de que Dña. Bernarda realizara gasto alguno para la manutención o asistencia en general de su padre entre 2011 y 2019. El testigo Sr. Leopoldo declaró que su suegro "lo pagaba todo en su hogar, comida, productos de limpieza, etc".

6º La cesión de capital por alimentos pactada en el contrato de 21 de septiembre de 2018 no se abonó en la forma pactada en el propio contrato, esto es, mediante abonos mensuales de 800 euros. En el contrato se imputa un pago de 50.000 euros realizado por D. Elisabeth a Dña. Bernarda el 8 de noviembre de 2016 al pago, con carácter retroactivo, de capital por alimentos. Dicho pago se realizó menos de un mes antes de que D. Elisabeth otorgara el testamento en el que nombró heredera universal a Dña. Bernarda y desheredó a sus otros dos hijos y a su cónyuge. Además su importe no coincide con la cantidad que resultaría de multiplicar por 800 euros los meses transcurridos desde febrero de 2011, fecha en que supuestamente se habría iniciado la prestación de asistencia y cuidados por parte de Dña. Bernarda, hasta noviembre de 2016, fecha del pago. Lo mismo ocurre con el pago de 13.000 euros realizado por D. Elisabeth a Bernarda el 8 de julio de 2018, que tampoco coincide con el importe de las mensualidades devengadas desde noviembre de 2016 hasta julio de 2018. Ninguno de estos pagos pueden considerarse anticipos por mensualidades que se devengasen a futuro pues ni la propia Dña. Bernarda les ha otorgado tal consideración durante el procedimiento, por el contrario los ha imputado a cuotas devengadas en periodos anteriores a las fechas de cada uno de los pagos.

En definitiva estos indicios acreditados, entre los que destaca la escasa o nula relación de D. Elisabeth con el resto de sus hijos desde septiembre de 2012 y la mala relación con su esposa también desde esa fecha, el otorgamiento por D. Elisabeth de un testamento en diciembre de 2016 en el que aparta a su cónyuge y a sus hijos de la herencia, a excepción de a su hija Dña. Bernarda, a quien instituye heredera universal y a cuyo favor había traspasado 50.000 euros menos de un mes antes de otorgar el contrato de cesion de capital por alimentos, en el cual se atribuye dicha entrega de capital y otra realizada en julio de 2018 a una supuesta prestación de asistencia y cuidados por parte de Dña. Bernarda a su padre iniciada en febrero de 2011, sin constancia alguna de que D. Elisabeth precisase de tal asistencia en esa fecha ni en años posteriores ni de que Dña. Bernarda efectivamente la prestase, nos lleva a concluir que el 21 de septiembre de 2018 Dña. Bernarda y su padre D. Elisabeth celebraron un contrato simulado, en el que bajo la apariencia de contrato oneroso de cesion de capital por alimentos, se encubrieron unas donaciones de capital o entregas de dinero con ánimo de liberalidad a favor de la hija Dña. Bernarda y con el propósito de privar de dinero ganancial a la esposa de D. Elisabeth, que ya había sido apartada de su herencia en el testamento otorgado en diciembre de 2016.

No compartimos por tanto las conclusiones del juzgador de instancia y concluimos que el contrato de cesión de capital por alimentos de 21 de septiembre de 2018 adolece de nulidad absoluta por inexistencia de causa, siendo lo siguiente a resolver si el contrato "disimulado", esto es, la donación que dicho contrato encubre, es o no nulo. Consideramos al respecto que el contrato disimulado cumple los requisitos de consentimiento, objeto y causa del articulo 1261 CC, aunque la causa es diferente de la que se refleja en el contrato simulado, pues las entregas de dinero efectuadas por D. Elisabeth a su hija Dña. Bernarda se realizaron con ánimo de liberalidad y sin causa onerosa, y que siendo el dinero transmitido a título gratuito de carácter ganancial, ganancialidad esta que no ha sido objeto de discusión, no cabe sino concluir que las donaciones encubiertas por el contrato simulado son nulas, por aplicación del articulo 1322 CC, conforme al cual "serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge", que es lo que en este supuesto sucede.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar el recurso de apelación en este punto y revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre exclusión del activo del inventario del crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por donaciones encubiertas bajo contrato de cesion de capital por alimentos y sobre inclusión en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales de la deuda de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por importe de 15.078,56 euros con base a dicho contrato, acordando en su lugar la inclusión en el activo del inventario del credito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por donaciones encubiertas bajo contrato de cesión de capital por alimentos, que ascienden a un total de 82.000 euros, importe este que corresponde a la suma de los pagos que en la sentencia recurrida se consideran realizados al amparo de dicho contrato, y la exclusion del pasivo del inventario de deuda de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda dimanente de dicho contrato.

TERCERO-.Respecto a la exclusión del activo del inventario de un crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por vehiculo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001 procede confirmar la sentencia de instancia, pues como señala el juzgador, en términos que no podemos sino compartir, no se ha acreditado la ganancialidad de ambos vehiculos ni que tuvieran un valor superior al que el testigo Sr. Leopoldo declaró que se obtuvo con su venta, resultando además difícilmente aceptable que dichos vehiculos tuvieran un valor superior, dada su antigüedad y la falta de acreditacion por parte de la hoy apelante de que se tratara de vehiculos históricos o de espacial valor por su marca, modelo o especiales caracteristicas.

Asimismo procede confirmar la sentencia recurrida en el extremo relativo al gasto por compra de ropa del difunto, que consideramos igualmente justificado, teniendo en cuenta que D. Elisabeth vivió hasta su fallecimiento en el domicilio que compartía con su esposa y que por tanto tenía allí toda su ropa, y que, como declaró el testigo Sr. Leopoldo, tras el ingreso hospitalario de su suegro accedieron a dicho domicilio unicamente para recoger los útiles que precisaba en el hospital y no ropa o calzado adecuados para vestir a una persona fallecida. Y entendemos que dada la mala relación de las partes, que no se discute, puede entenderse la dificultad de acceder al domicilio del difunto después de su fallecimiento.

CUARTO-.Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede imposicion de costas de la apelación ( artículos 394 y 398 LEC).

QUINTO-.La DA 15 de la LOPJ regula el deposito previo que ha de constituirse para la interposicion de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolucion se dispondrá la devolucion de la totalidad del depósito.

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la decisión de la Sala señalamos los siguientes:

Por Dña. Bernarda se presentó demanda contra Dña. Adela en solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales del fallecido D. Elisabeth, padre de la demandante y esposo de la demandada, y de adjudicación de la herencia a favor de la demandante, al haber sido ésta nombrada en el testamento de D. Elisabeth heredera universal del causante y haberse apartado expresamente en dicho testamento a los otros hijos del causante y a su esposa. En el acto de formación de inventario de la sociedad de gananciales surgió controversia respecto de la inclusión o exclusión en el mismo de una serie de partidas, entre las que se encontraban la inclusión o exclusión en el activo de la sociedad de gananciales de un crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por las cantidades retiradas sin justa causa de las cuentas y "donaciones encubiertas" bajo contrato de alimentos, y de un crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por vehículo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001, y la inclusión o exclusión en el pasivo de la sociedad de una deuda de la sociedad de gananciales a favor de la actora por los gastos, debidamente actualizados a la fecha de su pago, que tuvo que asumir por ropa que tuvo que comprar a su padre para enterrarlo y de una deuda de la sociedad de gananciales con Bernarda por la cantidad pendiente de abonar a cuenta del contrato de alimentos de 21 de septiembre de 2018.

La sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones de las partes con relación a la inclusión/exclusión de bienes en el inventario y, entre otros pronunciamientos, excluyó del activo del inventario el crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por vehículo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001 y el crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por las cantidades retiradas sin justa causa de las cuentas y donaciones encubiertas bajo contrato de alimentos, e incluyó en el pasivo de la sociedad de gananciales la deuda a favor de la actora por gastos de ropa para su padre y la deuda de la sociedad de gananciales con la actora por la cantidad pendiente de abonar a cuenta del contrato de alimentos.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación Dña. Adela impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre exclusion del crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por donaciones encubiertas bajo contrato de alimentos y correlativa inclusión en el pasivo de la deuda de la sociedad de gananciales con la actora por la cantidad pendiente de abonar a cuenta de dicho contrato, sobre exclusión del activo del inventario de los vehículos y sobre inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de gastos de ropa del difunto. Alega la recurrente error en la valoración de la prueba: 1º Respecto del contrato de cesión de capital por alimentos otorgado por el causante D. Elisabeth y Dña. Bernarda en escritura notarial de 21 de septiembre de 2018, de cuya validez o nulidad depende la inclusión o exclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales formada por el fallecido Sr. Elisabeth y la demandada Dña. Adela del crédito a favor de la sociedad de gananciales y frente a Dña. Bernarda por cantidades abonadas en concepto de "donaciones encubiertas", así como la inclusión o exclusión en el pasivo del inventario de la deuda a cargo de la sociedad de gananciales por capital debido a Dña. Bernarda con fundamento en dicho contrato. Se trata de un contrato nulo por carecer de causa, ya que su verdadera finalidad fue encubrir las donaciones realizadas por el causante a la Sra. Elisabeth por importes de 50.000 euros del 8 de noviembre de 2016 y de 13.000 euros del 8 de julio de 2018 realizados antes de la firma de dicho contrato; 2º Respecto de los vehículos excluidos del inventario pues éstos eran "vintage" y tenían un elevado valor; 3º Los gastos de ropa del difunto no están justificados y además eran innecesarios porque la actora podía haber utilizado prendas del difunto que tenía en su domicilio.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO-.Denuncia la parte apelante en su recurso que la Sentencia dictada ha incurrido en error en la valoración de la prueba, en primer lugar respecto del contrato de cesión de capital por alimentos otorgado por el causante D. Elisabeth y Dña. Bernarda en escritura notarial de 21 de septiembre de 2018. La parte apelante, al igual que sostuvo en la instancia, alega que dicho contrato de cesión de capital por alimentos es nulo por falta de causa, pues no existió prestación de asistencia, alimentos y cuidados de Dña. Bernarda hacia su padre, y en realidad dicho contrato encubre donaciones que con dinero ganancial realizó el padre a favor de su hija. El juzgador de instancia concluyó que el contrato en cuestión no adolecía de nulidad, pues la causa constaba en el contrato, se celebró bajo control notarial de capacidad y se cumplió en vida del causante.

Consta en las actuaciones que:

-En septiembre de 2012 y como consecuencia de un incidente familiar que dio lugar a un procedimiento penal en el que resultó condenado uno de los hijos del matrimonio formado por D. Elisabeth y Dña. Adela, se produjo un grave deterioro de la relación del Sr. Elisabeth con su esposa Dña. Adela y con sus hijos, a excepcion de la relacion del padre con su hija Dña. Bernarda, que se mantuvo. No obstante no hubo divorcio del matrimonio y ambos cónyuges continuaron residiendo en el mismo domicilio hasta el fallecimiento de D. Elisabeth.

-El 2 de diciembre de 2016 D. Elisabeth otorgó testamento ante el Notario de Donostia D. Eduardo Clausen, en el que instituyó a su hija Dña. Bernarda heredera universal, apartando expresamente de la herencia a sus otros dos hijos D. Elisabeth y Dña. Flor y desheredando a su esposa Dña. Adela por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes conyugales.

-El 21 de septiembre de 2018 D. Elisabeth y su hija Dña. Bernarda otorgaron en escritura publica un contrato de cesion por alimentos, en cuyo Exponen I se indica: "(...) Que las relaciones familiares se encuentran gravemente deterioradas tanto entre los cónyuges como entre sus hijos (...) la esposa (...) desatendiera absolutamente sus obligaciones conyugales con respecto a su marido (...) Que todo ello, unido a la edad del padre, que actualmente tiene 81 años de edad, hizo que la hija Dña. Bernarda decidiera de forma expresa encargarse de su padre; II Que desde el mes de febrero de 2011 la hija Dña. Bernarda y su padre (...) convinieron que la hija (...) se encargaría en relación a su padre (...) de atenderle a éste (....) y en general de cuidarle y hacerle compañía y pactaron que como contraprestación Dña. Bernarda recibiría un capital consistente en una cantidad mensual de 800 euros y todo ello hasta el fallecimiento del Sr. Elisabeth. III Que por tratarse de un contrato entre familiares Dña. Bernarda recibió el primer pago de dicho capital el 8 de noviembre de 2016 por un importe de 50.000 euros (...) IV Que el 8 de julio de 2018 Dña. Bernarda ha recibido el segundo pago de dicha cesión de capital por un importe de otros 13.000 euros (...) y que el objeto de que conste fehacientemente la existencia del reseñado contrato de alimentos en los términos de los artículos 1791 y ss así como a los efectos de lo establecido en los artículos 1319 y 1362 CC los comparecientes formalizan esta escritura con arreglo a las siguientes Estipulaciones. Primera, Que Dña. Bernarda con fecha de inicio de efectos desde febrero de 2011 se comprometió a atender las necesidades de manutención y asistencia de todo tipo de D. Elisabeth a cambio de que éste le cediera un capital consistente en la cantidad de 800 euros al mes. Que la vigencia de este contrato empezó en febrero de 2011 y durará hasta el fallecimiento de D. Elisabeth. A fecha de hoy Dña. Bernarda reconoce que D. Elisabeth le ha cedido 63.000 euros (...) No obstante como parte de la cesión de capital D. Elisabeth le pagará la suma de 800 euros mensuales (...). Segunda.- La falta de pago de las sumas indicadas en los plazos expresados en la clausula anterior devengará un interés de demora del interés legal del dinero que corresponda a ese periodo mas dos puntos porcentuales (2%)".

-D. Elisabeth realizó otros dos pagos a Dña. Bernarda, por importes de 11.200 euros el 10 de diciembre de 2019 y de 8.000 euros el 16 de diciembre de 2019, los cuales según la demandante Dña. Bernarda se realizaron en cumplimiento del referido contrato.

-D. Elisabeth falleció el 30 de diciembre de 2019.

Comenzaremos recordando que el llamado "contrato de alimentos" o "de vitalicio", que es el que consta plasmado en la escritura publica de 21 de septiembre de 2018, es un contrato oneroso, conforme a lo previsto en el articulo 1791 CC, según el cual por el contrato de alimentos, "una de las partes se obliga (...) a cambio (...)" lo que significa que una de las partes realiza una prestación a favor de la otra, o de un tercero, porque sabe que, a cambio recibirá alguna cosa o se beneficiará de algún servicio. Se trata por tanto de un contrato genuina y típicamente oneroso, y por ello el motivo por el que el alimentista cede el bien es, precisamente, por la obtención de la prestación de alimentos a su favor y no la mera liberalidad, y al contrario, el alimentante se obliga porque recibe un capital como contraprestación. En este caso la recurrente sostiene que el contrato de cesión de dinero por alimentos suscrito por Dña. Bernarda con su padre D. Elisabeth es nulo por carecer de causa, ya que la causa indicada en el mismo (cesión de capital a cambio de prestación de asistencia, cuidado y manutención a la cesionaria), no es real, pues la verdadera intención del cedente no era otra que donar a su hija Dña. Bernarda dinero perteneciente a la sociedad de gananciales formada con su esposa Dña. Adela, y que en definitiva la voluntad de las partes al otorgar la escritura pública de 21 de septiembre de 2018 no era la de celebrar un contrato de alimentos sino otro bajo su apariencia, concretamente una donación, existiendo por tanto una discordancia entre la voluntad declarada y la interna, en definitiva se trataría de una simulación contractual relativa, pues el negocio aparente encubre otro distinto, en este caso una donación, que es el que las partes quisieron realmente celebrar.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 ( STS 1913/2012) "al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 CC la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- ( STS de 22 de marzo de 2001, entre otras)".

La simulación supone la declaración de una voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo, y su tratamiento es distinto según se trate de una simulación absoluta o de una simulación relativa; la absoluta supone crear la apariencia de un negocio cuando en realidad no se quiso dar vida al mismo, sino tan solo a su apariencia engañosa y se oculta la carencia de causa, y ello ha de llevar a la denuncia de la falsedad de la causa ( arts 1261 y 1275 CC ),aunque para acreditar tal situación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia art. 1277 CC ).Por el contrario en la simulación relativa ha de tenerse en cuenta no solo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato disimulado, el cual será eficaz si reúne las condiciones para su validez.

Como señala la SAP Castellon Seccion 3 de 26 de septiembre de 2018, debe valorarse que en materia de prueba de la simulación del contrato rigen dos principios generales: "a) que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega; y b) la prueba de presunciones adquiere un especial valor sobre todo cuando quien la alega es un tercero, no partícipe en el contrato inicial, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con su base, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001, que analiza un caso de donación encubierta bajo la forma de compraventa , establece que "ha de tenerse en cuenta además que las normas sobre carga de la prueba deben ser aplicadas teniendo en cuenta la mayor o menor facilidad de acceso de los litigantes a las fuentes de la misma". Desde otro punto de vista, el hecho de que exista una escritura pública no impide su examen porque, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la eficacia de estos contratos no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes ni a la intención que los mismos puedan ocultar o disimular, porque esto escapa a la apreciación notarial, dando tal documento fe únicamente del hecho de su otorgamiento y de la fecha, lo comprendido en la "unidad de acto", pero no puede dar fe de la verdad material o intrínseca de su contenido, ya que es obvio que el fedatario no puede garantizar lo que la doctrina denomina "sinceridad" de los hechos, esto es, no puede penetrar en la intención, no expresada, de las partes (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 10 de julio y 5 de diciembre de 1984).

En definitiva, para valorar si el contrato de cesion de capital a cambio de alimentos que Dña. Bernarda suscribió con su padre D. Elisabeth el 21 de septiembre de 2018 es en realidad un contrato simulado de donación hay que valorar la existencia de parentesco entre las partes y recurrir al medio presuntivo o indirecto ( STS 11-2-2004, 11-2-2005 y 24-6-2005) partiendo de los hechos que resultan de la prueba practicada y que son los siguientes:

1º La relacion familiar de D. Elisabeth con su cónyuge Dña. Adela y con sus hijos, a excepcion de Dña. Bernarda, se encontraba gravemente deteriorada desde septiembre de 2012.

2º En el contrato de alimentos de 21 de septiembre de 2018 se señala como causa de la cesion de capital del padre a su hija Dña. Bernarda, la prestación de asistencia y cuidados de la hija al padre "desde febrero de 2011". Sin embargo la crisis familiar de la cual dimanaría, según se expone en el contrato, la desatención de la esposa respecto de su marido y la consiguiente necesidad de éste de ser asistido por la hija, se produjo más de un año después. No consta acreditado con la prueba practicada que en febrero de 2011, fecha a la cual se retrotrae en el contrato la supuesta prestación de cuidados y asistencia de Dña. Bernarda hacia su padre, éste, que tenía entonces 74 años de edad, se encontrase en situación que precisase de la asistencia y cuidados de su hija.

3º D. Elisabeth nunca ha vivido con su hija Dña. Bernarda, sino que de forma ininterrumpida hasta su último ingreso hospitalario y posterior fallecimiento, residió en el domicilio que compartía con su esposa Dña. Adela. Tampoco consta que Dña. Bernarda acudiera al domicilio de sus padres para prestar asistencia a su padre, pues la prueba practicada el respecto es contradictoria. El testigo Sr. Leopoldo, esposo de Dña. Bernarda, declaró que su mujer "cuidaba a su padre" pero la testigo Dña. Flor, hermana de Dña. Bernarda, declaró que entre 2011 y 2019 nunca vio a su hermana acudir al domicilio familiar a realizar tareas de limpieza para su padre ni a hacerle la comida, y que su padre "se preparaba la comida en casa y todo lo demás lo hacía su madre".

4º Como documento 1 de los aportados en el acto del juicio por Dña. Bernarda se aportó una solicitud de teleasistencia realizada por Dña. Bernarda para su padre el 26 de diciembre de 2016; una solicitud de revisión de grado de discapacidad firmada por D. Elisabeth y fechada el 17 de enero de 2017 en el que figura Dña. Bernarda como persona de contacto, una resolución de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 10 de agosto de 2017 sobre grado de discapacidad y dificultades de movilidad que impiden la utilización de transportes públicos en la que se reconoce a D. Elisabeth un grado de discapacidad a estos efectos del 65%; una solicitud de tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad fechada el 31 de agosto de 2017 firmada por Dña. Bernarda, una solicitud de valoración de dependencia realizada el 14 de septiembre de 2017 por Dña. Bernarda para su padre, una resolución de Diputación Foral sobre valoración de dependencia de 12 de enero de 2018 en el que se reconoce al Sr. Elisabeth una dependencia moderada, grado I, con derecho a servicios de centro de día, ayuda a domicilio, teleasistencia, productos de apoyo, prestaciones de asistencia personal para cuidados en el entorno familiar por cuidadores no profesionales; un contrato de servicio privado de ayuda a domicilio fechado el 24 de enero de 2018 y concertado por el Sr. Elisabeth con la entidad Valoriza, consistiendo la ayuda contratada en realizar en el domicilio del usuario tareas consistentes en apoyo en aseo, acompañamiento a compras y gestiones y apoyo doméstico (4 horas semanales, 2 dias a la semana), por el precio que se indica; una solicitud de prestación económica de asistencia personal realizada el 26 de enero de 2018 y firmada por Dña. Bernarda, y una solicitud de plaza para centro de día realizada por Dña. Bernarda el 3 de julio de 2019.

Sin embargo no existe prueba alguna sobre la situación médica de D. Elisabeth entre 2011 y 2016 ni podemos por tanto colegir que D. Elisabeth fuera una persona dependiente en esa época. Los primeros indicios de dependencia y problemas de movilidad datan de 2017 y también datan de esa época los primeros indicios de ayuda prestada por Dña. Bernarda, pero en todo caso se trata de una ayuda orientada a la realización de trámites con la administración para la obtención de prestaciones. Era por tanto Dña. Bernarda quien se encargó a partir de finales de 2016 de realizar trámites ante la Diputación Foral para obtener ayudas o revisiones grados de discapacidad de su padre, pero no consta que fuera Dña. Bernarda quien asistiera al padre en las tareas del día a día, por el contrario se acredita la contratación por el propio padre de ayuda externa para esa finalidad, con fecha 24 de enero de 2018.

5º No hay constancia de que Dña. Bernarda realizara gasto alguno para la manutención o asistencia en general de su padre entre 2011 y 2019. El testigo Sr. Leopoldo declaró que su suegro "lo pagaba todo en su hogar, comida, productos de limpieza, etc".

6º La cesión de capital por alimentos pactada en el contrato de 21 de septiembre de 2018 no se abonó en la forma pactada en el propio contrato, esto es, mediante abonos mensuales de 800 euros. En el contrato se imputa un pago de 50.000 euros realizado por D. Elisabeth a Dña. Bernarda el 8 de noviembre de 2016 al pago, con carácter retroactivo, de capital por alimentos. Dicho pago se realizó menos de un mes antes de que D. Elisabeth otorgara el testamento en el que nombró heredera universal a Dña. Bernarda y desheredó a sus otros dos hijos y a su cónyuge. Además su importe no coincide con la cantidad que resultaría de multiplicar por 800 euros los meses transcurridos desde febrero de 2011, fecha en que supuestamente se habría iniciado la prestación de asistencia y cuidados por parte de Dña. Bernarda, hasta noviembre de 2016, fecha del pago. Lo mismo ocurre con el pago de 13.000 euros realizado por D. Elisabeth a Bernarda el 8 de julio de 2018, que tampoco coincide con el importe de las mensualidades devengadas desde noviembre de 2016 hasta julio de 2018. Ninguno de estos pagos pueden considerarse anticipos por mensualidades que se devengasen a futuro pues ni la propia Dña. Bernarda les ha otorgado tal consideración durante el procedimiento, por el contrario los ha imputado a cuotas devengadas en periodos anteriores a las fechas de cada uno de los pagos.

En definitiva estos indicios acreditados, entre los que destaca la escasa o nula relación de D. Elisabeth con el resto de sus hijos desde septiembre de 2012 y la mala relación con su esposa también desde esa fecha, el otorgamiento por D. Elisabeth de un testamento en diciembre de 2016 en el que aparta a su cónyuge y a sus hijos de la herencia, a excepción de a su hija Dña. Bernarda, a quien instituye heredera universal y a cuyo favor había traspasado 50.000 euros menos de un mes antes de otorgar el contrato de cesion de capital por alimentos, en el cual se atribuye dicha entrega de capital y otra realizada en julio de 2018 a una supuesta prestación de asistencia y cuidados por parte de Dña. Bernarda a su padre iniciada en febrero de 2011, sin constancia alguna de que D. Elisabeth precisase de tal asistencia en esa fecha ni en años posteriores ni de que Dña. Bernarda efectivamente la prestase, nos lleva a concluir que el 21 de septiembre de 2018 Dña. Bernarda y su padre D. Elisabeth celebraron un contrato simulado, en el que bajo la apariencia de contrato oneroso de cesion de capital por alimentos, se encubrieron unas donaciones de capital o entregas de dinero con ánimo de liberalidad a favor de la hija Dña. Bernarda y con el propósito de privar de dinero ganancial a la esposa de D. Elisabeth, que ya había sido apartada de su herencia en el testamento otorgado en diciembre de 2016.

No compartimos por tanto las conclusiones del juzgador de instancia y concluimos que el contrato de cesión de capital por alimentos de 21 de septiembre de 2018 adolece de nulidad absoluta por inexistencia de causa, siendo lo siguiente a resolver si el contrato "disimulado", esto es, la donación que dicho contrato encubre, es o no nulo. Consideramos al respecto que el contrato disimulado cumple los requisitos de consentimiento, objeto y causa del articulo 1261 CC, aunque la causa es diferente de la que se refleja en el contrato simulado, pues las entregas de dinero efectuadas por D. Elisabeth a su hija Dña. Bernarda se realizaron con ánimo de liberalidad y sin causa onerosa, y que siendo el dinero transmitido a título gratuito de carácter ganancial, ganancialidad esta que no ha sido objeto de discusión, no cabe sino concluir que las donaciones encubiertas por el contrato simulado son nulas, por aplicación del articulo 1322 CC, conforme al cual "serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge", que es lo que en este supuesto sucede.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar el recurso de apelación en este punto y revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre exclusión del activo del inventario del crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por donaciones encubiertas bajo contrato de cesion de capital por alimentos y sobre inclusión en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales de la deuda de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por importe de 15.078,56 euros con base a dicho contrato, acordando en su lugar la inclusión en el activo del inventario del credito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por donaciones encubiertas bajo contrato de cesión de capital por alimentos, que ascienden a un total de 82.000 euros, importe este que corresponde a la suma de los pagos que en la sentencia recurrida se consideran realizados al amparo de dicho contrato, y la exclusion del pasivo del inventario de deuda de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda dimanente de dicho contrato.

TERCERO-.Respecto a la exclusión del activo del inventario de un crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por vehiculo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001 procede confirmar la sentencia de instancia, pues como señala el juzgador, en términos que no podemos sino compartir, no se ha acreditado la ganancialidad de ambos vehiculos ni que tuvieran un valor superior al que el testigo Sr. Leopoldo declaró que se obtuvo con su venta, resultando además difícilmente aceptable que dichos vehiculos tuvieran un valor superior, dada su antigüedad y la falta de acreditacion por parte de la hoy apelante de que se tratara de vehiculos históricos o de espacial valor por su marca, modelo o especiales caracteristicas.

Asimismo procede confirmar la sentencia recurrida en el extremo relativo al gasto por compra de ropa del difunto, que consideramos igualmente justificado, teniendo en cuenta que D. Elisabeth vivió hasta su fallecimiento en el domicilio que compartía con su esposa y que por tanto tenía allí toda su ropa, y que, como declaró el testigo Sr. Leopoldo, tras el ingreso hospitalario de su suegro accedieron a dicho domicilio unicamente para recoger los útiles que precisaba en el hospital y no ropa o calzado adecuados para vestir a una persona fallecida. Y entendemos que dada la mala relación de las partes, que no se discute, puede entenderse la dificultad de acceder al domicilio del difunto después de su fallecimiento.

CUARTO-.Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede imposicion de costas de la apelación ( artículos 394 y 398 LEC).

QUINTO-.La DA 15 de la LOPJ regula el deposito previo que ha de constituirse para la interposicion de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolucion se dispondrá la devolucion de la totalidad del depósito.

PRIMERO.-Como antecedentes del asunto sometido a la decisión de la Sala señalamos los siguientes:

Por Dña. Bernarda se presentó demanda contra Dña. Adela en solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales del fallecido D. Elisabeth, padre de la demandante y esposo de la demandada, y de adjudicación de la herencia a favor de la demandante, al haber sido ésta nombrada en el testamento de D. Elisabeth heredera universal del causante y haberse apartado expresamente en dicho testamento a los otros hijos del causante y a su esposa. En el acto de formación de inventario de la sociedad de gananciales surgió controversia respecto de la inclusión o exclusión en el mismo de una serie de partidas, entre las que se encontraban la inclusión o exclusión en el activo de la sociedad de gananciales de un crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por las cantidades retiradas sin justa causa de las cuentas y "donaciones encubiertas" bajo contrato de alimentos, y de un crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por vehículo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001, y la inclusión o exclusión en el pasivo de la sociedad de una deuda de la sociedad de gananciales a favor de la actora por los gastos, debidamente actualizados a la fecha de su pago, que tuvo que asumir por ropa que tuvo que comprar a su padre para enterrarlo y de una deuda de la sociedad de gananciales con Bernarda por la cantidad pendiente de abonar a cuenta del contrato de alimentos de 21 de septiembre de 2018.

La sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones de las partes con relación a la inclusión/exclusión de bienes en el inventario y, entre otros pronunciamientos, excluyó del activo del inventario el crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por vehículo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001 y el crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por las cantidades retiradas sin justa causa de las cuentas y donaciones encubiertas bajo contrato de alimentos, e incluyó en el pasivo de la sociedad de gananciales la deuda a favor de la actora por gastos de ropa para su padre y la deuda de la sociedad de gananciales con la actora por la cantidad pendiente de abonar a cuenta del contrato de alimentos.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación Dña. Adela impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre exclusion del crédito de la sociedad de gananciales frente a la actora por donaciones encubiertas bajo contrato de alimentos y correlativa inclusión en el pasivo de la deuda de la sociedad de gananciales con la actora por la cantidad pendiente de abonar a cuenta de dicho contrato, sobre exclusión del activo del inventario de los vehículos y sobre inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de gastos de ropa del difunto. Alega la recurrente error en la valoración de la prueba: 1º Respecto del contrato de cesión de capital por alimentos otorgado por el causante D. Elisabeth y Dña. Bernarda en escritura notarial de 21 de septiembre de 2018, de cuya validez o nulidad depende la inclusión o exclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales formada por el fallecido Sr. Elisabeth y la demandada Dña. Adela del crédito a favor de la sociedad de gananciales y frente a Dña. Bernarda por cantidades abonadas en concepto de "donaciones encubiertas", así como la inclusión o exclusión en el pasivo del inventario de la deuda a cargo de la sociedad de gananciales por capital debido a Dña. Bernarda con fundamento en dicho contrato. Se trata de un contrato nulo por carecer de causa, ya que su verdadera finalidad fue encubrir las donaciones realizadas por el causante a la Sra. Elisabeth por importes de 50.000 euros del 8 de noviembre de 2016 y de 13.000 euros del 8 de julio de 2018 realizados antes de la firma de dicho contrato; 2º Respecto de los vehículos excluidos del inventario pues éstos eran "vintage" y tenían un elevado valor; 3º Los gastos de ropa del difunto no están justificados y además eran innecesarios porque la actora podía haber utilizado prendas del difunto que tenía en su domicilio.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO-.Denuncia la parte apelante en su recurso que la Sentencia dictada ha incurrido en error en la valoración de la prueba, en primer lugar respecto del contrato de cesión de capital por alimentos otorgado por el causante D. Elisabeth y Dña. Bernarda en escritura notarial de 21 de septiembre de 2018. La parte apelante, al igual que sostuvo en la instancia, alega que dicho contrato de cesión de capital por alimentos es nulo por falta de causa, pues no existió prestación de asistencia, alimentos y cuidados de Dña. Bernarda hacia su padre, y en realidad dicho contrato encubre donaciones que con dinero ganancial realizó el padre a favor de su hija. El juzgador de instancia concluyó que el contrato en cuestión no adolecía de nulidad, pues la causa constaba en el contrato, se celebró bajo control notarial de capacidad y se cumplió en vida del causante.

Consta en las actuaciones que:

-En septiembre de 2012 y como consecuencia de un incidente familiar que dio lugar a un procedimiento penal en el que resultó condenado uno de los hijos del matrimonio formado por D. Elisabeth y Dña. Adela, se produjo un grave deterioro de la relación del Sr. Elisabeth con su esposa Dña. Adela y con sus hijos, a excepcion de la relacion del padre con su hija Dña. Bernarda, que se mantuvo. No obstante no hubo divorcio del matrimonio y ambos cónyuges continuaron residiendo en el mismo domicilio hasta el fallecimiento de D. Elisabeth.

-El 2 de diciembre de 2016 D. Elisabeth otorgó testamento ante el Notario de Donostia D. Eduardo Clausen, en el que instituyó a su hija Dña. Bernarda heredera universal, apartando expresamente de la herencia a sus otros dos hijos D. Elisabeth y Dña. Flor y desheredando a su esposa Dña. Adela por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes conyugales.

-El 21 de septiembre de 2018 D. Elisabeth y su hija Dña. Bernarda otorgaron en escritura publica un contrato de cesion por alimentos, en cuyo Exponen I se indica: "(...) Que las relaciones familiares se encuentran gravemente deterioradas tanto entre los cónyuges como entre sus hijos (...) la esposa (...) desatendiera absolutamente sus obligaciones conyugales con respecto a su marido (...) Que todo ello, unido a la edad del padre, que actualmente tiene 81 años de edad, hizo que la hija Dña. Bernarda decidiera de forma expresa encargarse de su padre; II Que desde el mes de febrero de 2011 la hija Dña. Bernarda y su padre (...) convinieron que la hija (...) se encargaría en relación a su padre (...) de atenderle a éste (....) y en general de cuidarle y hacerle compañía y pactaron que como contraprestación Dña. Bernarda recibiría un capital consistente en una cantidad mensual de 800 euros y todo ello hasta el fallecimiento del Sr. Elisabeth. III Que por tratarse de un contrato entre familiares Dña. Bernarda recibió el primer pago de dicho capital el 8 de noviembre de 2016 por un importe de 50.000 euros (...) IV Que el 8 de julio de 2018 Dña. Bernarda ha recibido el segundo pago de dicha cesión de capital por un importe de otros 13.000 euros (...) y que el objeto de que conste fehacientemente la existencia del reseñado contrato de alimentos en los términos de los artículos 1791 y ss así como a los efectos de lo establecido en los artículos 1319 y 1362 CC los comparecientes formalizan esta escritura con arreglo a las siguientes Estipulaciones. Primera, Que Dña. Bernarda con fecha de inicio de efectos desde febrero de 2011 se comprometió a atender las necesidades de manutención y asistencia de todo tipo de D. Elisabeth a cambio de que éste le cediera un capital consistente en la cantidad de 800 euros al mes. Que la vigencia de este contrato empezó en febrero de 2011 y durará hasta el fallecimiento de D. Elisabeth. A fecha de hoy Dña. Bernarda reconoce que D. Elisabeth le ha cedido 63.000 euros (...) No obstante como parte de la cesión de capital D. Elisabeth le pagará la suma de 800 euros mensuales (...). Segunda.- La falta de pago de las sumas indicadas en los plazos expresados en la clausula anterior devengará un interés de demora del interés legal del dinero que corresponda a ese periodo mas dos puntos porcentuales (2%)".

-D. Elisabeth realizó otros dos pagos a Dña. Bernarda, por importes de 11.200 euros el 10 de diciembre de 2019 y de 8.000 euros el 16 de diciembre de 2019, los cuales según la demandante Dña. Bernarda se realizaron en cumplimiento del referido contrato.

-D. Elisabeth falleció el 30 de diciembre de 2019.

Comenzaremos recordando que el llamado "contrato de alimentos" o "de vitalicio", que es el que consta plasmado en la escritura publica de 21 de septiembre de 2018, es un contrato oneroso, conforme a lo previsto en el articulo 1791 CC, según el cual por el contrato de alimentos, "una de las partes se obliga (...) a cambio (...)" lo que significa que una de las partes realiza una prestación a favor de la otra, o de un tercero, porque sabe que, a cambio recibirá alguna cosa o se beneficiará de algún servicio. Se trata por tanto de un contrato genuina y típicamente oneroso, y por ello el motivo por el que el alimentista cede el bien es, precisamente, por la obtención de la prestación de alimentos a su favor y no la mera liberalidad, y al contrario, el alimentante se obliga porque recibe un capital como contraprestación. En este caso la recurrente sostiene que el contrato de cesión de dinero por alimentos suscrito por Dña. Bernarda con su padre D. Elisabeth es nulo por carecer de causa, ya que la causa indicada en el mismo (cesión de capital a cambio de prestación de asistencia, cuidado y manutención a la cesionaria), no es real, pues la verdadera intención del cedente no era otra que donar a su hija Dña. Bernarda dinero perteneciente a la sociedad de gananciales formada con su esposa Dña. Adela, y que en definitiva la voluntad de las partes al otorgar la escritura pública de 21 de septiembre de 2018 no era la de celebrar un contrato de alimentos sino otro bajo su apariencia, concretamente una donación, existiendo por tanto una discordancia entre la voluntad declarada y la interna, en definitiva se trataría de una simulación contractual relativa, pues el negocio aparente encubre otro distinto, en este caso una donación, que es el que las partes quisieron realmente celebrar.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 ( STS 1913/2012) "al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 CC la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- ( STS de 22 de marzo de 2001, entre otras)".

La simulación supone la declaración de una voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo, y su tratamiento es distinto según se trate de una simulación absoluta o de una simulación relativa; la absoluta supone crear la apariencia de un negocio cuando en realidad no se quiso dar vida al mismo, sino tan solo a su apariencia engañosa y se oculta la carencia de causa, y ello ha de llevar a la denuncia de la falsedad de la causa ( arts 1261 y 1275 CC ),aunque para acreditar tal situación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia art. 1277 CC ).Por el contrario en la simulación relativa ha de tenerse en cuenta no solo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato disimulado, el cual será eficaz si reúne las condiciones para su validez.

Como señala la SAP Castellon Seccion 3 de 26 de septiembre de 2018, debe valorarse que en materia de prueba de la simulación del contrato rigen dos principios generales: "a) que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación siempre corresponde a quien la alega; y b) la prueba de presunciones adquiere un especial valor sobre todo cuando quien la alega es un tercero, no partícipe en el contrato inicial, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con su base, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001, que analiza un caso de donación encubierta bajo la forma de compraventa , establece que "ha de tenerse en cuenta además que las normas sobre carga de la prueba deben ser aplicadas teniendo en cuenta la mayor o menor facilidad de acceso de los litigantes a las fuentes de la misma". Desde otro punto de vista, el hecho de que exista una escritura pública no impide su examen porque, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la eficacia de estos contratos no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes ni a la intención que los mismos puedan ocultar o disimular, porque esto escapa a la apreciación notarial, dando tal documento fe únicamente del hecho de su otorgamiento y de la fecha, lo comprendido en la "unidad de acto", pero no puede dar fe de la verdad material o intrínseca de su contenido, ya que es obvio que el fedatario no puede garantizar lo que la doctrina denomina "sinceridad" de los hechos, esto es, no puede penetrar en la intención, no expresada, de las partes (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 10 de julio y 5 de diciembre de 1984).

En definitiva, para valorar si el contrato de cesion de capital a cambio de alimentos que Dña. Bernarda suscribió con su padre D. Elisabeth el 21 de septiembre de 2018 es en realidad un contrato simulado de donación hay que valorar la existencia de parentesco entre las partes y recurrir al medio presuntivo o indirecto ( STS 11-2-2004, 11-2-2005 y 24-6-2005) partiendo de los hechos que resultan de la prueba practicada y que son los siguientes:

1º La relacion familiar de D. Elisabeth con su cónyuge Dña. Adela y con sus hijos, a excepcion de Dña. Bernarda, se encontraba gravemente deteriorada desde septiembre de 2012.

2º En el contrato de alimentos de 21 de septiembre de 2018 se señala como causa de la cesion de capital del padre a su hija Dña. Bernarda, la prestación de asistencia y cuidados de la hija al padre "desde febrero de 2011". Sin embargo la crisis familiar de la cual dimanaría, según se expone en el contrato, la desatención de la esposa respecto de su marido y la consiguiente necesidad de éste de ser asistido por la hija, se produjo más de un año después. No consta acreditado con la prueba practicada que en febrero de 2011, fecha a la cual se retrotrae en el contrato la supuesta prestación de cuidados y asistencia de Dña. Bernarda hacia su padre, éste, que tenía entonces 74 años de edad, se encontrase en situación que precisase de la asistencia y cuidados de su hija.

3º D. Elisabeth nunca ha vivido con su hija Dña. Bernarda, sino que de forma ininterrumpida hasta su último ingreso hospitalario y posterior fallecimiento, residió en el domicilio que compartía con su esposa Dña. Adela. Tampoco consta que Dña. Bernarda acudiera al domicilio de sus padres para prestar asistencia a su padre, pues la prueba practicada el respecto es contradictoria. El testigo Sr. Leopoldo, esposo de Dña. Bernarda, declaró que su mujer "cuidaba a su padre" pero la testigo Dña. Flor, hermana de Dña. Bernarda, declaró que entre 2011 y 2019 nunca vio a su hermana acudir al domicilio familiar a realizar tareas de limpieza para su padre ni a hacerle la comida, y que su padre "se preparaba la comida en casa y todo lo demás lo hacía su madre".

4º Como documento 1 de los aportados en el acto del juicio por Dña. Bernarda se aportó una solicitud de teleasistencia realizada por Dña. Bernarda para su padre el 26 de diciembre de 2016; una solicitud de revisión de grado de discapacidad firmada por D. Elisabeth y fechada el 17 de enero de 2017 en el que figura Dña. Bernarda como persona de contacto, una resolución de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 10 de agosto de 2017 sobre grado de discapacidad y dificultades de movilidad que impiden la utilización de transportes públicos en la que se reconoce a D. Elisabeth un grado de discapacidad a estos efectos del 65%; una solicitud de tarjeta de estacionamiento para personas con discapacidad fechada el 31 de agosto de 2017 firmada por Dña. Bernarda, una solicitud de valoración de dependencia realizada el 14 de septiembre de 2017 por Dña. Bernarda para su padre, una resolución de Diputación Foral sobre valoración de dependencia de 12 de enero de 2018 en el que se reconoce al Sr. Elisabeth una dependencia moderada, grado I, con derecho a servicios de centro de día, ayuda a domicilio, teleasistencia, productos de apoyo, prestaciones de asistencia personal para cuidados en el entorno familiar por cuidadores no profesionales; un contrato de servicio privado de ayuda a domicilio fechado el 24 de enero de 2018 y concertado por el Sr. Elisabeth con la entidad Valoriza, consistiendo la ayuda contratada en realizar en el domicilio del usuario tareas consistentes en apoyo en aseo, acompañamiento a compras y gestiones y apoyo doméstico (4 horas semanales, 2 dias a la semana), por el precio que se indica; una solicitud de prestación económica de asistencia personal realizada el 26 de enero de 2018 y firmada por Dña. Bernarda, y una solicitud de plaza para centro de día realizada por Dña. Bernarda el 3 de julio de 2019.

Sin embargo no existe prueba alguna sobre la situación médica de D. Elisabeth entre 2011 y 2016 ni podemos por tanto colegir que D. Elisabeth fuera una persona dependiente en esa época. Los primeros indicios de dependencia y problemas de movilidad datan de 2017 y también datan de esa época los primeros indicios de ayuda prestada por Dña. Bernarda, pero en todo caso se trata de una ayuda orientada a la realización de trámites con la administración para la obtención de prestaciones. Era por tanto Dña. Bernarda quien se encargó a partir de finales de 2016 de realizar trámites ante la Diputación Foral para obtener ayudas o revisiones grados de discapacidad de su padre, pero no consta que fuera Dña. Bernarda quien asistiera al padre en las tareas del día a día, por el contrario se acredita la contratación por el propio padre de ayuda externa para esa finalidad, con fecha 24 de enero de 2018.

5º No hay constancia de que Dña. Bernarda realizara gasto alguno para la manutención o asistencia en general de su padre entre 2011 y 2019. El testigo Sr. Leopoldo declaró que su suegro "lo pagaba todo en su hogar, comida, productos de limpieza, etc".

6º La cesión de capital por alimentos pactada en el contrato de 21 de septiembre de 2018 no se abonó en la forma pactada en el propio contrato, esto es, mediante abonos mensuales de 800 euros. En el contrato se imputa un pago de 50.000 euros realizado por D. Elisabeth a Dña. Bernarda el 8 de noviembre de 2016 al pago, con carácter retroactivo, de capital por alimentos. Dicho pago se realizó menos de un mes antes de que D. Elisabeth otorgara el testamento en el que nombró heredera universal a Dña. Bernarda y desheredó a sus otros dos hijos y a su cónyuge. Además su importe no coincide con la cantidad que resultaría de multiplicar por 800 euros los meses transcurridos desde febrero de 2011, fecha en que supuestamente se habría iniciado la prestación de asistencia y cuidados por parte de Dña. Bernarda, hasta noviembre de 2016, fecha del pago. Lo mismo ocurre con el pago de 13.000 euros realizado por D. Elisabeth a Bernarda el 8 de julio de 2018, que tampoco coincide con el importe de las mensualidades devengadas desde noviembre de 2016 hasta julio de 2018. Ninguno de estos pagos pueden considerarse anticipos por mensualidades que se devengasen a futuro pues ni la propia Dña. Bernarda les ha otorgado tal consideración durante el procedimiento, por el contrario los ha imputado a cuotas devengadas en periodos anteriores a las fechas de cada uno de los pagos.

En definitiva estos indicios acreditados, entre los que destaca la escasa o nula relación de D. Elisabeth con el resto de sus hijos desde septiembre de 2012 y la mala relación con su esposa también desde esa fecha, el otorgamiento por D. Elisabeth de un testamento en diciembre de 2016 en el que aparta a su cónyuge y a sus hijos de la herencia, a excepción de a su hija Dña. Bernarda, a quien instituye heredera universal y a cuyo favor había traspasado 50.000 euros menos de un mes antes de otorgar el contrato de cesion de capital por alimentos, en el cual se atribuye dicha entrega de capital y otra realizada en julio de 2018 a una supuesta prestación de asistencia y cuidados por parte de Dña. Bernarda a su padre iniciada en febrero de 2011, sin constancia alguna de que D. Elisabeth precisase de tal asistencia en esa fecha ni en años posteriores ni de que Dña. Bernarda efectivamente la prestase, nos lleva a concluir que el 21 de septiembre de 2018 Dña. Bernarda y su padre D. Elisabeth celebraron un contrato simulado, en el que bajo la apariencia de contrato oneroso de cesion de capital por alimentos, se encubrieron unas donaciones de capital o entregas de dinero con ánimo de liberalidad a favor de la hija Dña. Bernarda y con el propósito de privar de dinero ganancial a la esposa de D. Elisabeth, que ya había sido apartada de su herencia en el testamento otorgado en diciembre de 2016.

No compartimos por tanto las conclusiones del juzgador de instancia y concluimos que el contrato de cesión de capital por alimentos de 21 de septiembre de 2018 adolece de nulidad absoluta por inexistencia de causa, siendo lo siguiente a resolver si el contrato "disimulado", esto es, la donación que dicho contrato encubre, es o no nulo. Consideramos al respecto que el contrato disimulado cumple los requisitos de consentimiento, objeto y causa del articulo 1261 CC, aunque la causa es diferente de la que se refleja en el contrato simulado, pues las entregas de dinero efectuadas por D. Elisabeth a su hija Dña. Bernarda se realizaron con ánimo de liberalidad y sin causa onerosa, y que siendo el dinero transmitido a título gratuito de carácter ganancial, ganancialidad esta que no ha sido objeto de discusión, no cabe sino concluir que las donaciones encubiertas por el contrato simulado son nulas, por aplicación del articulo 1322 CC, conforme al cual "serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge", que es lo que en este supuesto sucede.

Como consecuencia de lo anterior, procede estimar el recurso de apelación en este punto y revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre exclusión del activo del inventario del crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por donaciones encubiertas bajo contrato de cesion de capital por alimentos y sobre inclusión en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales de la deuda de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por importe de 15.078,56 euros con base a dicho contrato, acordando en su lugar la inclusión en el activo del inventario del credito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por donaciones encubiertas bajo contrato de cesión de capital por alimentos, que ascienden a un total de 82.000 euros, importe este que corresponde a la suma de los pagos que en la sentencia recurrida se consideran realizados al amparo de dicho contrato, y la exclusion del pasivo del inventario de deuda de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda dimanente de dicho contrato.

TERCERO-.Respecto a la exclusión del activo del inventario de un crédito de la sociedad de gananciales frente a Dña. Bernarda por vehiculo Seat 124 matricula NUM000 y moto Vespa NUM001 procede confirmar la sentencia de instancia, pues como señala el juzgador, en términos que no podemos sino compartir, no se ha acreditado la ganancialidad de ambos vehiculos ni que tuvieran un valor superior al que el testigo Sr. Leopoldo declaró que se obtuvo con su venta, resultando además difícilmente aceptable que dichos vehiculos tuvieran un valor superior, dada su antigüedad y la falta de acreditacion por parte de la hoy apelante de que se tratara de vehiculos históricos o de espacial valor por su marca, modelo o especiales caracteristicas.

Asimismo procede confirmar la sentencia recurrida en el extremo relativo al gasto por compra de ropa del difunto, que consideramos igualmente justificado, teniendo en cuenta que D. Elisabeth vivió hasta su fallecimiento en el domicilio que compartía con su esposa y que por tanto tenía allí toda su ropa, y que, como declaró el testigo Sr. Leopoldo, tras el ingreso hospitalario de su suegro accedieron a dicho domicilio unicamente para recoger los útiles que precisaba en el hospital y no ropa o calzado adecuados para vestir a una persona fallecida. Y entendemos que dada la mala relación de las partes, que no se discute, puede entenderse la dificultad de acceder al domicilio del difunto después de su fallecimiento.

CUARTO-.Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede imposicion de costas de la apelación ( artículos 394 y 398 LEC).

QUINTO-.La DA 15 de la LOPJ regula el deposito previo que ha de constituirse para la interposicion de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolucion se dispondrá la devolucion de la totalidad del depósito.