Sentencia Civil 287/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1163/2023 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.- Planteamiento

Enrique Keller S.A. interpuso en fecha 2 de enero de 2020, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Donostia/San Sebastián contra la mercantil Amenabar Etxegintza Berria S.L., en reclamación de que declare que la demandada adeuda a la actora 4.532.272,43 euros, más IVA, como precio de compraventa de las parcelas 3, 4, y 5 del Proyecto de Reparcelación, de fecha 12 de junio de 2017; así como 888.596,30 euros, en concepto de indemnización por parada productiva y por traslado de actividad; de lo que deducir, en concepto de cargas de urbanización, el 98,38% de 1.662.867,68 euros o de la cantidad que resulte una vez que se conozcan los gastos de urbanización contratados y efectivamente realizados por la Junta de Concertación; con condena a que Amenabar esté y pase por las anteriores declaraciones y al pago a EKSA de la cantidad resultante; y a que reintegre la cantidad de 25.106,88 euros, que esta satisfizo la Junta de Concertación como avance de pagos de Proyectos y gastos varios.

Emplazada Amenabar, compareció en tiempo y forma a contestar, en solicitud de que la sentencia determine que el importe del precio definitivo de la operación que estaba pendiente de abonar a EKSA ascendía a 995.269,70 euros, más IVA, formulando reconvención, por la que se recababa sentencia que declarase que el precio definitivo de la compraventa de las fincas transmitidas el 12 de junio de 2017 ascendía a 4.382.682,39 euros, más IVA; y deducidos los pagos realizados hasta la fecha por Amenabar se declarase que el importe del precio definitivo de la operación hoy está pendiente de abonar asciende únicamente a 995.269,70 euros, IVA no incluido; condenando a EKSA, al abono a favor de Amenabar, vía compensación, de ese precio, teniendo en cuenta el importe que en su día se abonó en exceso en concepto de IVA y que ascendía a 257.490,57 euros; así como a Keller a la regularización del IVA de la compraventa, para lo cual deberá emitir una factura rectificativa por el importe del precio definitivo declarado, más el 21% del IVA correspondiente.

El auto de 13 de enero de 2021 decretó no ser posible un pronunciamiento separado que no prejuzga las restantes cuestiones no allanadas, no pudiendo considerarse una cuestión autónoma e independiente que quedaría definitivamente resuelta a consecuencia del allanamiento, por lo que no podía accederse a fijar una cantidad de deuda inatacable.

Conferido traslado de la reconvención a EKSA, ésta presentó su escrito de contestación en tiempo y forma, reclamando la íntegra desestimación.

La sentencia de 15 de septiembre de 2023 estimó parcialmente la demanda y estimó parcialmente la reconvención, entre las partes, EKSA y Amenabar, y haciendo resumen de las declaraciones motivadas, un precio definitivo de la compraventa inmobiliaria de 5.416.338,40 euros, más el IVA correspondiente, un importe de las cargas urbanísticas de 2.528.453,61 euros, a sumar a los 300.000 euros, de valoración local, y un precio pendiente de abono por Amenabar de 2.003.818,90 euros, sin IVA, y un abono por EKSA de 25.106,88 euros a la Junta de Concertación en concepto de cargas urbanísticas; sin que proceda que Amenabar anticipe a EKSA importe alguno en concepto de indemnización por parada productiva y traslado de actividad; y en virtud de todo ello, procede compensar la deuda que cada uno de los litigantes ostenta frente al otro y, en consecuencia, se condena a Amenabar a satisfacer a EKSA la cantidad de 1.988.503,40 euros, más los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia. Todo ello sin expresa condena en costas

Amenabar interpuso recurso de apelación, reiterando sus motivos, de resistencia a las pretensiones de EKSA, y en apoyo de sus pretensiones reconvencionales.

La sociedad actora formuló escrito de oposición, defendiendo la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, desde el redactado de la juzgadora de la instancia, con el complemento preciso de los escritos expositivos y el contenido de la prueba practicada, puede ser resumida en los siguientes puntos:

1.- La compañía demandante, Enrique Keller S.A., en adelante EKSA, fue propietaria de tres fincas urbanas sitas en Zarautz en las que tenía instalada su actividad de fabricación y distribución de instrumentos musicales, que se encuentran en el ámbito de la Unidad de Ejecución del Área 10-2 Salberdin del Plan General de Ordenación Urbana de Zarautz, con referencias catastrales son 6792299, 6792307 y 6792296. Son identificadas en el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución como fincas aportadas 3, 4 y 5.

2.- La Memoria del Proyecto de Reparcelación, y el Proyecto de Reparcelación para la ejecución urbanística del Área 10-2 Salberdin aprobado inicialmente, atribuyen inicialmente a la parcela resultante R2, que procede de las fincas aportadas 3, 4 y 5, una edificabilidad residencial de vivienda libre de 6.531,04 m2, distribuido en 5.600 m2 para uso residencial, 4.876 m2 para garaje, y 784 m2 para uso comercial

3.- La promotora demandada, Amenabar Etxegintza Berria S.L., para lo que sigue Amenabar, formuló a EKSA, en fecha 1 de agosto de 2016, una oferta preliminar para la adquisición de los aprovechamientos titularidad de EKSA en el ámbito del Plan Especial del Área 10-2 de Zarautz, de 1.200 euros/m2, cuyo objeto literalmente era:

"...el futuro aprovechamiento urbanístico, neto y urbanizado, derivado de las fincas de su titularidad ubicadas en el ámbito del Plan Especial del Área 10-2 OR SALBERDIN de Zarautz, identificadas con los números catastrales 6792296 y 6792299, incluyendo en la transmisión el vuelo y los activos inmovilizados actualmente existentes sobre las parcelas aportadas".

4.- La oferta ya estimaba el precio provisional en atención a la edificabilidad de 6.840,69 m2 que preveía respecto a las parcelas adjudicadas a EKSA (6.531,04 m2 de edificabilidad total correspondiente al 100% de la parcela R2 + 3,33% de 9.298,79 m2 de edificabilidad total correspondiente a la parcela R15).

5.- En fecha 20 de septiembre de 2016 se formalizó entre las partes el contrato privado de compraventa de las tres parcelas reseñadas que, en su cláusula cuarta, relativa al precio inicial, se establece lo siguiente:

"El precio neto inicial objeto de este contrato se calcula provisionalmente sobre rasante residencial total asignada a la vendedora (en adelante "m2e s/r res") en el Proyecto de Reparcelación inscrito, que las partes estiman en 6.840,69 m2 edificables que queda reflejado en el expositivo I.A esta edificabilidad se le aplica un precio unitario fijo e inamovible de 1.200 €/m2, más IVA y a este producto que es de forma estimativa( y al que habrán de descontarse las cargas se indica posteriormente): OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL VEINTIOCHO EUROS (8.208.828 €) más IVA sin perjuicio del ajuste que pudiera realizarse al alza o a la baja, conforme a la edificabilidad sobre rasante residencial definitivamente adjudicada".

6.- La cláusula quinta del mencionado contrato privado de compraventa, relativa a la determinación del precio definitivo, estableció lo siguiente:

"Este importe de 8.208.828 € más IVA es el precio bruto provisional calculado sobre la edificabilidad sobre rasante residencial estimada y pendiente de ajustar y descontar las cargas de urbanización conforme a lo indicado anteriormente. No obstante, como resulta que pudiera modificarse al alza o a la baja, según resulte de los m2 edificables sobre rasante residenciales que se adjudiquen definitivamente a la Vendedora EKSA, por la Junta de Concertación por causa de una mayor o menor superficie.

La regularización de su importe se hará con el criterio de precio m2 s/r residencial indicado en el primer párrafo de la Estipulación Cuarta.

En cuanto al LOCAL de 350 m2 en la parcela resultante R2, entendiendo esté como un CUERPO CIERTO su precio se determinará al otorgamiento de la escritura a efectos fiscales en atención al precio que la sociedad AMENABAR acredite estar percibiendo por inmuebles semejantes en la localidad de Zarautz o sus proximidades (en adelante "Valoración Local").

De forma meramente explicativa se incluye la fórmula para la determinación del precio definitivo de la escritura:

Precio Definitivo = 1.200 €m2e s/r res - Cargas Urbanísticas+ Valoración Local".

7.- Las partes otorgaron en fecha 12 de junio de 2017 escritura pública de compraventa ante el Notario de San Sebastián Don José Carlos Arnedo Ruiz, número de protocolo 1.171, por la que Amenabar compraba y adquiría las tres fincas repetidas, aportadas a la Junta de Concertación, "incluyendo el vuelo y los activos inmovilizados existentes sobre las mismas junto con la totalidad de los derechos de aprovechamiento urbanístico de que son titulares tales parcelas1, en el concepto de libres de cargas y arrendamientos, libre también de cargas urbanísticas, como cuerpo cierto, y con cuantos derechos, usos y servidumbres les correspondan, a excepción de las indemnizaciones que corresponda abonar por la Junta de Concertación a la Vendedora por el concepto de parada económica y traslado empresarial de su actividad económica, que en todo caso corresponderán a la Vendedora".

8.- La cláusula segunda de la escritura pública, relativa al precio, convino:

"Es precio neto estimativo y provisional de venta la suma CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (5.608.828,00 €) más es IVA que corresponda. Dicho importe resulta de fijar en MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200€) cada metro cuadrado edificable sobre rasante de uso residencial que el Proyecto de Reparcelación que se apruebe definitivamente y se inscriba adjudique a la Vendedora, estimados conforme a lo señalado en el contrato de compraventa de fecha 20 de septiembre de 2016, en SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA CON SESENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (6.840,69 m2), incrementados en TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), y descontando las cargas de urbanización que correspondan al vendedor, estimadas en DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL EUROS (2.900.000 €).

No obstante, el precio definitivo vendrá determinado, conforme a lo indicado, por la edificabilidad sobre rasante de uso residencial que el Proyecto de Reparcelación que se apruebe con carácter definitivo y se inscriba en el Registro de la Propiedad adjudique a la vendedora, minorándose las cargas urbanísticas definitivas que el indicado Proyecto de Reparcelación inscrito atribuya a la vendedora".

9.- Ante el mismo Notario (protocolo núm. 1.172), y en la misma fecha, las partes otorgaron un Acta de Manifestaciones, en que, entre otros extremos, se pactaba el anticipo de Amenabar a EKSA de los costes de traslado y parada productiva de su actividad industrial, y en cuyo apartado III, determina lo siguiente:

"3.1.- El precio inicial objeto de este contrato se calcula provisionalmente en función de la edificabilidad sobre rasante residencial asignada a EKSA en la parcela R2 del Proyecto de Reparcelación, sin perjuicio del futuro ajuste que pudiera realizarse al alza o a la baja con AMENABAR, conforme a:

- La edificabilidad definitivamente adjudicada sobre rasante residencial tanto en el Proyecto de reparcelación como en el Proyecto de Urbanización, una vez inscrita la Reparcelación".

10.- A cuenta del precio, y en el mismo acto bajo fe pública, EKSA recibió la cantidad de 3.412.519,57 euros, más el IVA correspondiente. El resto del precio debía ser abonado por la compradora en el plazo de 30 días a contar desde la fecha en que estuviesen inscritas las parcelas de resultado en el Registro de la Propiedad de Azpeitia.

11.- Por el precio estimativo de la venta de las fincas objeto de transmisión de 5.608.828,00 euros, de base imponible, la compradora Amenabar abonó a EKSA en concepto de IVA un total de 1.177.853,86 euros (el 21%).

12.- EKSA abonó la cantidad de 25.106,88 euros a la Junta de Concertación en concepto de cargas urbanísticas, que le adeuda Amenabar.

13.- En fecha 26 de mayo de 2017, la Asamblea de la Junta de Concertación había aprobado inicialmente un Proyecto de Reparcelación modificado, y el 22 de junio de 2018 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zarautz aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación, resolviendo en fecha 10 de noviembre de 2018 los recursos de reposición contra dicha aprobación definitiva.

14.- En el Proyecto de Reparcelación aprobado definitivamente se adjudicó a Amenabar la parcela R2, previéndose en los documentos reseñados anteriormente la materialización de los aprovechamientos generados por las parcelas de origen de EKSA, aportadas 3, 4 y 5, sobre la parcela de resultado R2

15.- El importe de las cargas urbanísticas que corresponde a las fincas objeto de transmisión asciende a la cantidad de 2.528.453,61 euros, correspondiente al 98,38% de 2.570.089,05 euros que se atribuye a la parcela resultante R2 del Proyecto de Reparcelación.

16.- En fecha 1 de abril de 2019, Santos, representando a Amenabar, dirigió a EKSA un correo electrónico en el que comunicaba que el Proyecto de Reparcelación fue inscrito en el Registro de la Propiedad en fecha 7 de marzo de 2019 y en el que efectúa el cálculo del precio definitivo del siguiente modo:

"Fórmula acordada para el cálculo del precio definitivo:

Precio final = 1.200 €/m2e residencial en parcela R.2 + 300.000 € (valoración del local que finalmente no se entregaba de mutuo acuerdo) - cargas de urbanización.

La Reparcelación finalmente ha sido inscrita el pasado día 7 de marzo (adjunto la nota simple), de la que resulta en el caso de la R.2 una edificabilidad residencial de 5.600 m2t.

Por tanto: 1.200 € X 5.600 m2e residencial (6.720.000 €) + 300.000 € - 2.570.089,05 € (cargas urbanización estimadas según cuadro de saldo de liquidación provisional de la Reparcelación inscrita) = 4.449.910,95 €"

17.- EKSA envió burofax a Amenabar en la que, entre otros extremos, se advertía que era equivocado la referencia en el correo electrónico del Sr. Santos, a que el aprovechamiento urbanístico de las parcelas 3, 4 y 5 adquiridas por Amenabar era de 5.600 m2 edificables de vivienda libre.

La parte demandada reconviniente Amenabar acude en su recurso de apelación al comentario crítico de la sentencia, en lo que le perjudica, exclusivamente por lo tocante a la determinación del precio definitivo que tenía pendiente de pagar a la actora reconvenida EKSA, aunque expresa una denuncia de error en la valoración de la prueba, que describe respecto de la literalidad de los términos de los documentos contractuales suscritos por las partes, referidos a la forma de determinar el precio y del asesoramiento jurídico recibido por EKSA para la firma de todos ellos.

Efectivamente, el precio de la compraventa inmobiliaria puede concebirse un hecho jurídico pero, como el resultado valorativo de los extremos documentados de unos contratos, el tratamiento fáctico, y por lo tanto, de valoración probatoria, corresponde al contenido de los documentos, y su valoración corresponde a una aplicación normativa, una quaestio iuris.Esto es, si el precio pendiente, después del pagado estimativa y provisionalmente por la compra de los terrenos de las parcelas aportadas en el aprovechamiento urbanístico de la parcela resultante, es uno u otro, procede de la interpretación de los pactos contractuales, cuya prueba consiste en documentos públicos y privados, la testifical de Santos, y la pericial acopiada por Amenabar. Y así, el fáctico propiamente consiste en el contenido de los documentos, y la valoración judicial de la prueba testifical y pericial practicadas.

Por eso, cuando el apelante dice que "adicionalmente" al error en la valoración de prueba alega infracción de arts. 1.255 y 1.281 CCiv, única y realmente ello es su censura, y no una valoración fáctica, esto es, la aplicación normativa, aunque ésta sea hermenéusis, esto es, estudio del significado de los hechos documentados.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien revisa la valoración conjunta prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). Pero no hay una nueva valoración directa, y el sistema de apelación limitada encuentra una restricción muy importante en el plano fáctico, que es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no sea nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, y como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esa revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Y no se acierta a captar en los recursos de apelación concretos datos que se apunten como ausentes, perseverantes o alterados, en la versión judicial, con relación a los que históricamente defiende como existentes o inexistentes la posición demandada del proceso, en cuanto a la resistencia por la cuantía de su débito y la de los conceptos compensables. Los documentos, que son el contrato privado de compraventa de 20 de septiembre de 2016, la escritura pública de compraventa de 12 de junio de 2017, y el acta de manifestaciones de 12 de junio de 2017, ponen lo que ponen, y así se recoge en la versión judicial. Pero tampoco ha sido impugnado el contenido de otros documentos, a los que el recurso de apelación prefiere no hacer mención, esto es, los numerados 23, 24 y 25 de los acompañados con la demanda, que son el Proyecto de Reparcelación aprobado definitivamente, y sus versiones aprobadas inicialmente el 6 de octubre de 2016 (documento núm. 23), con el cuadro de liquidación de las adjudicaciones conforme a la atribución de uso característico (núm. 24), y el definitivo de 6 de mayo de 2017 (núm. 25), así como la oferta de compra de Amenabar de 1 de agosto de 2016, posterior al Proyecto inicial (documento núm. 2 de los adjuntados con la demanda).

Por otro lado, no es controvertido que la edificabilidad total de uso residencial resultante del objeto transmitido en la reparcelación es de 6.370,66 m2, y la edificabilidad sobre rasante de 5.509,28 m2, esto es, sin garajes (ajuste de los 5.600 m2, particularmente comunicado por el Sr. Santos a EKSA).

En cuanto, a que el informe pericial de Miriam, arquitecta, ciertamente ha sido obviado por la sentencia apelada, pero no por una valoración equivocada, sino por la elemental improcedencia de sus conclusiones como prueba del proceso civil, esto es, no porque no fuera asumible en sana crítica, sino por verterse sobre materia de interpretación negocial, que es un tema jurídico no susceptible de dictamen pericial, y mucho menos, emitido por un arquitecto o urbanista.

Conforme al art. 335.1 LEC, el objeto y finalidad del dictamen de peritos del proceso civil, obedece a la necesidad de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Nunca a los conocimientos de jurídicos, ni de Derecho aplicado, por supuesto, pero tampoco de teoría de la ciencia no demostrativa del Derecho. Así como los tribunales ponderan las opiniones de los peritos, que pueden determinar hechos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, en sana crítica ( art. 348 LEC) , sin poder utilizar su sabiduría o experiencia particular sobre tales hechos, los peritos no pueden ilustrar acerca de la valoración de la prueba, de la regla de juicio, o de la subsunción de una versión histórica en las normas y la jurisprudencia.

Cuando se dice que la perito calcula el precio definitivo de la operación conforme a la fórmula técnica de los documentos contractuales, puede asumirse que opine sobre los conceptos urbanísticos mencionados, desde lo que es un empleo de normas, como el Plan Especial de Ordenación o el Proyecto de Reparcelación, a realidades de suelos o edificios, o que explique las operaciones para obtener porcentajes, sumatorios, elevaciones, múltiplos, etc. -aunque pertenezcan a la aritmética más simple que, por supuesto, utilizan los jueces, sin reputarlo conocimiento extrajurídico-, pero si no se discute lo que sean los guarismos de la edificabilidad de vivienda libre sobre rasante o la edificabilidad total de uso residencial, el interpretar que el cálculo es el que expresa una y única voluntad de las partes en el contrato, optando por lo textual en un parágrafo, en lugar de lo contextual, o considerar la nula vinculación de los parámetros de un precio estimativo provisional para el precio definitivo final, son labores hermenéuticas, en un proceso, asignadas al Estado, a través del Juez.

El juicio de habitualidad de una concreta fórmula de los contratos tampoco puede ser una opinión pericial de un arquitecto.

En fin, la tasación del precio de mercado atribuible a las fincas objeto de la compraventa, sí encierra una opinión pericial, pero completamente inadecuada para la decisión del litigio, habida cuenta que se pretende el cumplimiento del pago de un precio documentado en el contrato de compraventa (precisamente la demandada reconviniente promueve una interpretación literal).

El dictamen pericial se ha orillado porque mayoritariamente no lo es, en término de la prueba de peritos del proceso civil, sin otro valor que el alegatorio de parte, en sustitución o apoyo del abogado que patrocina a la sociedad promotora, de una arquitecta y tasadora inmobiliaria, y en lo minoritario, que es prueba practicada y evaluable, carece de utilidad.

En cuanto a la testifical de Santos, es natural que sus declaraciones se atengan a la posición que ha mantenido extrajudicialmente, como responsable de Amenabar, y de los cánones jurisprudenciales para ponderar, según máximas de experiencia, no podemos legitimar que se interprete la extensión de la obligación infringida por Amenabar respecto de EKSA, como entiende el testigo. No ha de olvidarse que Amenabar calculó el precio pendiente, pero no ha pagado, y admitió una deuda impagada de 995.269,72 euros, antes de deducciones, en la propia contestación de la demanda, y en el recurso de apelación, ya con deducciones, de 737.779,13 euros. Por demás que, sin que adorne credibilidad subjetiva, tampoco debe seguirse de lo que creyera el testigo, la realidad exacta del compromiso cuyos perfiles conforma el pleito, en la cabeza de sus mandantes.

Lo expuesto agota las discrepancias por error de hecho del recurso de apelación que, en realidad, tiene una principal vertiente sobre el error jurídico, en cuanto a los deberes derivados del contrato.

TERCERO.- Acción de cumplimiento contractual en la exégesis del contrato de compraventa de aprovechamientos inmobiliarios entre profesionales

La sentencia apelada resuelve la demanda en ejercicio por EKSA de acción de cumplimiento por Amenabar del contrato de compraventa de las parcelas aportadas 3, 4 y 5 del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación del Área 10-2 Salberdin de Zarautz, reclamando la porción del precio pendiente de pago, sobre la base de un determinado precio definitivo, al que adicionar una indemnización por parada productiva y por traslado de actividad, así como la cantidad de 25.106,88 euros, que EKSA satisfizo la Junta de Concertación como avance de pagos de Proyectos y gastos varios, y del que deducir, en concepto de cargas de urbanización; al tiempo que la reconvención de Amenabar, conforme a la que el precio definitivo pendiente de abonar a EKSA ascendía únicamente a 995.269,70 euros, IVA no incluido, del que compensar el importe que en su día se abonó en exceso en concepto de IVA, debiendo regularizarlo EKSA mediante a factura rectificativa.

De la estimación parcial de lo pretendido en un inicio y de la reconvención, accede a esta alzada únicamente la determinación del precio final de la compraventa inmobiliaria entre partes.

Fuera del objeto de la presente apelación queda la negativa a descontar del precio final las indemnizaciones por parada productiva y traslado de la actividad que, desestimado a la demanda inicial, no se recurre por EKSA, y la cuantificación de los gastos de urbanización, que no se trata tampoco en el recurso de apelación de Amenabar.

Amenabar sostiene que se pactó la posibilidad de revisar el precio provisional tanto al alza como a la baja según la edificabilidad sobre rasante de uso residencial que el Proyecto de Reparcelación definitivamente aprobado adjudicase a las parcelas objeto de transmisión. La actora defiende que, así como el precio provisional pactado tiene en cuenta la edificabilidad total de los terrenos transmitidos, que estiman provisionalmente en 6.840,69 m2, el precio definitivo se fijaba en atención a la edificabilidad total de los terrenos que se adjudicase en el Proyecto de Reparcelación definitivamente aprobado e inscrito en el Registro de la Propiedad.

Y por mucha complejidad argumental que despliega la defensa de Amenabar, el punto concreto litigioso consiste simplemente en las consecuencias interpretativas que han de concederse a la locución "sobre rasante"en la estipulación del precio de los contratos, privado y público, de la misma compraventa.

La doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de mayo de 2012, RJ 2012, 6358), ha destacado que en el ámbito de la hermenéutica de los contratos la interpretación gramatical, referida al "sentido literal" que dispone el art. 1.281 CCiv, no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes, sino más bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes, si diverge de la expresada. "...En esta línea, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

En el presente supuesto, el punto de salida de la interpretación no es claro: todo depende de si leemos aisladamente los contratos de compraventa documentados, o en cambio, se leen en el contexto de un Plan Especial, con un Proyecto de Reparcelación, seguido de una oferta de Amenabar de precio unitario por metro cuadrado de aprovechamiento urbanístico de unas parcelas resultantes, y que ello desemboca un contrato de compraventa, que plasma la oferta y aceptación.

La lectura aislada produce una interpretación, no literal sino literalista, mientras que la lectura contextual apunta una interpretación sistemática, que capta la concordancia entre la voluntad real de las partes y lo plasmado en los contratos documentados. Esta segunda es la que elige, secundando la tesis de la demanda, la sentencia apelada, y es la que revalida el Tribunal.

El punto de partida es la insuficiencia del texto de las cláusulas cuarta y quinta del contrato de compraventa de 20 de septiembre de 2016 (a no dudar, el clausulado de la escritura pública, y el acta de manifestaciones, se limitan a reproducir), para fundar una interpretación literal. Y el punto de llegada es que "sobre rasante"no deja de ser una interpolación ajena a la voluntad concorde de las partes. Y ello no es una exégesis "sin sustento fáctico, probatorio y legal",según acusa el recurso de apelación, sino sistemática, legal, y soportada en datos probados.

La interpretación literal no sirve, dado que, en la misma estipulación se pone que el precio neto inicial se calcula provisionalmente sobre rasante residencial total asignada a la vendedora, mientras que se calcula un precio estimativo teniendo en cuenta una edificabilidad en el Proyecto de Reparcelación inscrito, de 6.840,69 m2, que es la edificabilidad total de uso residencial, y así se obtienen los 8.208.828 euros de base imponible, que efectivamente podrían alterarse al alza o a la baja, conforme a la edificabilidad definitivamente adjudicada. Esto es, aparece la interpolación "sobre rasante",que puede venir de otros modelos (según alega Amenabar, ser habitual), pero al fijar un precio, pendiente de ajustar y descontar las cargas de urbanización, se toman todos los m2 edificables que se adjudiquen definitivamente a EKSA, por la Junta de Concertación. Por consiguiente, el signo "s/r"dela fórmula explicativa para la determinación del precio definitivo (1.200 €m2e s/r res - Cargas Urbanísticas + Valoración Local), es contradictorio con la manera en que se establece el precio estimativo provisional, que prescinde de esa noción de la abreviatura, siendo lo intuitivo que la base de cálculo del precio provisional y del definitivo sea la misma.

Y no pudiéndose interpretar este punto literalmente, porque el pacto documentado es contradictorio, y contradice la misma conducta antecedente de las partes, surge la cuestión interpretativa, que debe superarse, captando la voluntad común de manera sistemática:

(i) Por un lado, la Memoria del Proyecto y el Proyecto de Reparcelación aprobado inicialmente, atribuye a la parcela resultante R2 una edificabilidad residencial de vivienda libre de un máximo de 6.531,04 m2, distribuido en 5.600 m2 para uso residencial, 4.876 m2 para garaje y 784 m2 para uso comercial, con lo que evidentemente, bajo rasante tenemos los m2 para garaje, y sobre rasante los 5.600 m2, que son por lo que, a la postre, quisiera pagar Amenabar.

(ii) La oferta preliminar de Amenabar de 1 de agosto de 2016, cuando le constaba haberse aprobado inicialmente el Plan Especial de Ordenación Urbana del Área 10-2 Salberdin, que ya fijaba para las fincas objeto de la compraventa integradas en la parcela resultante R2 una edificabilidad sobre rasante de uso residencial de 5.600 m2, y ya estaban los datos de la aprobación provisional del Plan de Reparcelación, sin embargo, se hizo determinando el precio la cantidad provisional de las parcelas que se transmitían, en atención a la edificabilidad total de 6.531,04 m2 de la parcela R2 adjudicada a EKSA (a lo que se agregaba el 3,33% de 9.298,79 m2 de edificabilidad total correspondiente a la parcela R15).

(iii) Por otro lado, en el contrato se estimaba el precio provisional en atención a la edificabilidad de 6.840,69 m2 que preveía respecto a las parcelas adjudicadas a EKSA (6.531,04 m2 de edificabilidad total correspondiente al 100% de la parcela R2 + 3,33% de 9.298,79 m2 de edificabilidad total correspondiente a la parcela R15). De esta manera, siendo el precio definitivo resultado de aplicar un precio unitario de 1.200 €/m2, deducir las cargas urbanísticas, y adicionar la valoración del local de 350 m2 en la parcela R2, no hay ninguna antecedencia de que la base de superficie, susceptible de ajuste conforme a las mediciones finales, dejara de ser la misma de la oferta y del cálculo provisional, esto es la edificabilidad total, sin "sobre rasante"ni "s/r",que aparece por primera vez en el contrato privado de septiembre de 2016, y se transmite a la escritura pública de junio de 2017, camuflado ello en el dato más decisorio, de que el precio provisional tenía como base toda la edificabilidad.

En este razonamiento, por supuesto, no hay vulneración ninguna del principio de autonomía privada de art. 1.255 CCiv, ni del canon hermenéutico de art. 1.281 del mismo texto legal, sin aplicación de estos preceptos. Como el pacto documentado dista de ser cristalino literalmente, cabe pasar a una indagación de la "real" intención de los contratantes -no de uno de los dos, o del testigo Sr. Santos-, desde la ponderación de las conductas anteriores, y la lógica de lo textual, que utiliza "sobre rasante"o "s/r",que fácilmente puede pasar desapercibido, cuando no era concepto barajado previamente, ni así calificado. De suyo, cuando el Sr. Santos comunicó el 1 de abril de 2019 el precio final -sin pagar Amenabar el exceso que liquida, y EKSA rechaza-, no utiliza la repetida interpolación.

De los errores que aprecia el recurso de apelación en esta inteligencia, ninguno tiene vigor de convicción de lo contrario:

En primer lugar, se dice que es equivocado aplicar una fórmula de cálculo cuya base sea la edificabilidad total y no sobre rasante, preguntándose por qué se habría escrito sobre rasante o s/r en el contrato, si fuera la totalidad de m2 de uso residencial. Es evidente que esta pregunta se responde desde la afirmación de que la interpretación literal no es suficiente en el presente caso, puesto que lo escrito, que no es algo aislable con facilidad, distinto de los actos previos, resulta contradictorio con la base de cálculo del precio estimativo provisional, y cabe entender que no obedece a la voluntad común de las partes. También se pregunta, si la real voluntad de las partes era fijar el precio que ya podían calcular como definitivo conforme al Proyecto de Reparcelación al momento de escriturar, por la razón de considerarlo estimativo y provisional, y la respuesta está en que no había intención ni posibilidad de fijar el precio definitivo en septiembre de 2016, ni en junio de 2017, puesto que faltaba la edificabilidad definitivamente adjudicada a la parcela resultante de EKSA por la Junta de Concertación. Ello, fuese la edificabilidad de uso residencial total o fuera la que excluía subrepticiamente los garajes y el uso comercial. Por lo que hace a las manifestaciones de Santos, si pudieran contrastarse con las del abogado que se dice patrocinaba a EKSA, serían relevantes. Simplemente, se observa que, tan importante que era el detalle "sobre rasante", en su correo electrónico de 1 de abril de 2019, al calcular el precio definitivo, no lo utiliza, ni siquiera en siglas, y pone como base de cálculo la "edificabilidad residencial".

En segundo término, se protesta de que EKSA estuvo asesorada durante las negociaciones y firma de los contratos por un letrado urbanista, que se identifica, con experiencia en el sector, y por lo tanto no cabe acudir a la especialmente relevancia interpretativa del carácter profesional del comprador que adquiere fincas o parcelas, perfectamente conocedor de las posibilidades y riesgos que pueda presentar su destino urbanístico, como alude la sentencia apelada a la STS 597/2012, de 8 de octubre. Y es cierto que no se trata del supuesto de un consumidor y una promotora, de una desigualdad patente, ni de una ignorancia de las incidencias de un proceso urbanístico, pero no ha sido esto determinante de la interpretación sistemática aplicada. En todo caso, está claro que la voluntad negocial que se busca no es la de los asesores de las mercantiles implicadas en la compraventa, sino de sus representante orgánicos, y cualquiera que sea la supervisión letrada del contrato de compraventa, la interpolación que venimos reiterando, sobre rasante, puede perfectamente pasar desapercibida, entre todo lo demás redactado, incluso para un técnico experimentado, si no se ha empleado, ni antes ni después del redactado del contrato privado de compraventa de septiembre de 2016, y que pasa al contrato público escriturado de junio de 2017.

Tercero y cuarto, se considera erróneo dar trascendencia a la oferta de Amenabar, porque no hubo una expresa aceptación de la misma por EKSA, y únicamente resultó útil para que las partes iniciaran un período de negociaciones; y se afirma que no hay actos propios posteriores que corroboren un planteamiento de precio por la totalidad de los m2 adjudicados de uso residencial. La esencialidad de la oferta de compra, que luego se traslada a un contrato entre partes, no cabe se niegue por el simple testimonio del Sr. Santos, cuando se atiene a un proceso urbanístico, en que la superficie para formar el precio por un precio unitario indiscutido, procede de un Proyecto de Reparcelación provisionalmente aprobado, que se coloca directamente en la compraventa, y determinar un precio estimativo y provisional. Y respecto de los actos posteriores a los documentos contractuales, aunque tiene la dificultad de las omisiones, hasta la contestación de la demanda y la reconvención, no vemos la referencia concreta y exacta por Amenabar al concepto -habitual y consabido, en su tesis- de los m2 sobre rasante. Aunque, de todas formas, no pueden ser y no han sido actos posteriores el soporte de la interpretación sistemática, sino los anteriores, y la propia contradicción de lo redactado en los contratos escritos.

Por todo lo motivado, no hay mérito para acoger el recurso de apelación, y se ha de confirmar la sentencia recaída, puesto que la liquidación calculada con el precio final pendiente, declarado por el juzgador a quo,no es debatida.

CUARTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,