Sentencia Civil 383/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1601/2025 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

La Jueza de la plaza nº 1 de la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Tolosa dictó el 5 de septiembre de 2025 sentencia estimatoria en parte, tanto de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Moises frente a Dª Begoña, como de la demanda interpuesta por la representación procesal de ésta frente a aquél acordando las medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales de la pareja con respecto a sus hijos menores de edad Roman y Jaime relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes recurren en apelación la indicada sentencia.

La representación procesal de la Sra. Begoña interesa su revocación parcial en cuanto al régimen de guarda y custodia y al régimen de comunicación y visitas y, en concreto, se establezca un régimen de guarda y custodia monoparental materno y se mantenga el régimen de comunicación y visitas en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) sin pernoctas, ni visitas ordinarias, hasta que el PEF y los Servicios Sociales informen favorablemente de la desaparición total del riesgo para los menores.

Dicha parte para fundamentar su recurso alega que la sentencia recurrida infringe los arts.92.7 y 94 CC , valora erróneamente la prueba, y no atiende al interés superior de los menores. El art.92.7 CC impide la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida cuando existe un proceso penal por violencia de género o el Juez aprecia indicios fundados de violencia; y en el supuesto de autos existen hechos objetivos que evidencian un clima de hostilidad y agresividad del padre hacia la Sra. Begoña y sus hijos que pone en riesgo a éstos. Ante la existencia de dichos indicios fundados y objetivados de violencia la única medida compatible con el interés de los menores es la limitación o suspensión de las visitas o, en su caso, la estricta sujeción al PEF en las mismas condiciones en que venía aplicándose (un día a la semana una hora).

La representación del Sr. Moises solicita también la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución que acuerde el establecimiento inmediato la guarda y custodia compartida de los menores con el régimen de visitas y comunicaciones fijado para la tercera fase de custodia compartida en la sentencia recurrida, así como el mantenimiento del PEF durante el primer año con función meramente de seguimiento técnico a fin de que informe sobre la actitud de la madre con relación al vínculo paterno-filial. Igualmente, interesa que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Begoña se limite a un año, prorrogable por otro, o en su defecto, fijación de una compensación económica mensual de 225 €, siendo de aplicación al pago de los gastos de la vivienda familiar lo establecido en el art.12.9 de la Ley 7/2015 . Además, que se fije una pensión de alimentos de 180 € mensuales por cada hijo y cada progenitor y el reparto al 50% de los gastos extraordinarios previa consulta y acuerdo. Por último, indica que se efectúe a la Sra. Begoña advertencia expresa de las consecuencias legales del incumplimiento ( art.158.6 CC y art.776.3 LEC ).

Los motivos de recurso alegados por dicha parte son, en síntesis, los siguientes:

1.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida e interés superior del menor. Improcedencia de la "custodia a prueba" o diferida en el tiempo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que no cabe establecer períodos de prueba o progresivos en materia de guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores son idóneos (así, SSTS 748/2015, de 12 de febrero ; 565/2017, de 26 de octubre ; y 115/2024 .

2.- Error en la interpretación del régimen de visitas progresivo y condicionamiento indebido al PEF. Infracción del art.160 CC . El régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida constituye una delegación improcedente de funciones judiciales y una vulneración del principio de proporcionalidad. El PEF puede supervisar, no condicionar, la eficacia de las medidas. El rechazo de Roman al desarrollo de las visitas no responde a una situación de miedo, ni a experiencia de maltrato, sino a una resistencia inducida en el contexto del conflicto parental. El Tribunal Supremo ha señalado que el interés superior del menor exige que la autoridad judicial evite la instrumentalización de los hijos o la transmisión de conflictos parentales, garantizando que las medidas adoptadas favorezcan su estabilidad emocional y su desarrollo afectivo equilibrado (así, STS 390/2015, de 17 de junio ).

3.- Error en la atribución del uso de la vivienda familiar. Infracción del art.12 de la Ley 7/2015 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el uso de la vivienda. La atribución del uso ilimitado de la vivienda familiar a la Sra. Begoña vulnera el carácter temporal del derecho de uso y priva a su representado de un derecho patrimonial, por lo que procede limitarlo a un máximo de dos años o fijar compensación mensual por ello conforme al art.12.7 de la Ley 7/2015 , que se estima procedente en 225 €.

4.- Desproporción de la pensión de alimentos y error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida fija una pensión de alimentos excesiva y desequilibrada al no tener en cuenta que el uso exclusivo de la vivienda se atribuye a la madre; que ésta mantiene voluntariamente una reducción de jornada pudiendo ampliarla con la custodia compartida; y que el desequilibrio económico inducido no puede perpetuarse a costa del progenitor más cumplidor.

La representación procesal del Sr. Moises se opone al recuso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña e interesa su íntegra desestimación.

La representación procesal de Sra. Begoña responde al traslado del recurso de apelación formulado por el Sr. Moises interesando que se tenga por formulada impugnación de la resolución apelada en lo que resulta desfavorable a su representada, por reproducidos los argumentos fácticos y jurídicos de su recurso de apelación, y que se dicte sentencia estimando su recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal, por una parte, se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña únicamente respecto a la atribución a la misma de la guarda y custodia exclusiva de los menores y, por otra, se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Moises.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña

I.- Interés del menor.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)).

La jurisprudencia constitucional considera que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

Numerosas resoluciones de la sala 1ª del Tribunal Supremo han precisado en que consiste dicho interés. Como recuerda la STS 129/2024 , de febrero, con cita de la STS 251/2018 : "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

El interés superior del menor constituye: (i) un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales ( STS 1251/2025, de 16 de septiembre ).

La determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. No puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como recuerda, entre otras, la STS 720/2022, de 2 de noviembre , "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que se han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso".

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos. En este sentido, dispone expresamente en su art.3.2 que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

II.- Régimen de guarda y custodia

La parte apelante mantiene, con invocación de los arts.92.7 y 94 CC . que no se dan los presupuestos para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida porque no sólo se ha acreditado la existencia de indicios de violencia, sino hechos objetivados que evidencian un clima de hostilidad y agresividad que pone en riesgo a los menores.

Aun cuando la recurrente y la resolución recurrida invocan los preceptos del Código Civil al resolver dicha cuestión, resulta de aplicación la normativa específica de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por aplicación de los criterios establecidos en el art.2 de la misma.

El interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja (así, entre otras, SSTS 1231/2024, de 3 de octubre , y 981/2024, de 10 de julio ).

El art.9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores", y atendiendo en todo caso a una serie de circunstancias que relaciona. A su vez, el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , precisa que la oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo, ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor. Y, por último, el art.11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , señala: "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente".

Por tanto, el legislador vasco ha establecido como criterio preferente que procederá el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, aunque ello no determina que de modo automático deba establecerse dicho régimen de guarda, pues debe atenderse siempre al beneficio de los menores, teniendo presente la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia ( art.2.2 c) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ).

La apelante sostiene que, objetivada la existencia de una situación de violencia doméstica o de género, no ha lugar a establecer un régimen de guarda y custodia compartida. Como se ha expuesto, legalmente queda descartado este régimen de guarda y custodia cuando uno de los cónyuges ha sido condenado penalmente por sentencia firme por los delitos antes referidos, que no es el presente supuesto. Y, si bien es cierto que la existencia de indicios de la comisión de los mismos deben ser tenidos como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento del régimen de guarda y custodia, la sentencia de instancia, sin obviar que existe una investigación abierta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa con competencia en materia de violencia doméstica que ha dado lugar a las Diligencias Previas nº 414/2024, entiende que en el caso de autos no concurren circunstancias que justifiquen la exclusión del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida mediante un régimen progresivo.

Compartimos la conclusión de la juzgadora de instancia por las razones que se exponen seguidamente.

El auto de fecha 1 de agosto de 2024 dictado por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa en las Diligencias Previas nº 414/2024 , que adoptó una orden de protección a favor de la Sra. Begoña, concluye que existen indicios de la comisión de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art.173.2 CP o, al menos, de varios delitos de amenazas, maltrato de obra y vejaciones injustas previstos y penados en los arts.153 , 171.4 y 173.4 CP . Ahora bien, nos encontramos ante un procedimiento penal en trámite que no consta concluido, ni que se haya dirigido acusación contra el Sr. Moises. El informe emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral (UVFI) de fecha 7 de julio de 2025 concluye respecto del Sr. Moises que: 1.- No se objetivan en el peritado factores psicológicos relevantes asociados directamente con el control o abuso de poder característicos de una situación de violencia de género; 2.- Se advierte la presencia de algunos factores relacionales, situacionales y/o personales que, de forma genérica, elevan la probabilidad de presentar reacciones impulsivas ocasionales, con agresividad verbal en este contexto. Y el informe de la UVFI de la misma fecha concluye en relación con la Sra. Begoña que: 1.- Del estudio pericial del caso se inferiría la presencia de síntomas de ansiedad e hipervigilancia, en relación con la separación de la pareja y con la pérdida de homeostasis vital de la peritada; y 2.-No se puede establecer una agravación de dicha clínica por los hechos denunciados.

Por su parte, el informe pericial elaborado por la psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial deja constancia de que el Sr. Moises reconoce actitudes y comportamientos inadecuados por su parte que afectaban al bienestar de los miembros de la unidad familiar. Igualmente, refiere que el menor Roman no quiere ir con su padre, ni hablar con él y que fue derivado al EPI de DIRECCION001 por el pediatra por un problema de control de impulsos y sintomatología. No obstante lo anterior, la profesional aprecia en el Sr. Moises una buena base para el ejercicio de la parentalidad. No detectó en él una personalidad tendente a la agresión, ni advirtió rasgos o patología que pudiesen colocar a los menores en situación de riesgo, por lo que su orientación es hacia la coparentalidad, si bien estimando primordial que se pueda realizar una valoración por los servicios sociales, pues entiende necesaria una intervención familiar.

El informe elaborado por los servicios sociales en octubre de 2025, tras el dictado de la sentencia recurrida, señala que no se puede determinar con certeza si los síntomas de malestar emocional de los menores derivan de la posible instrumentalización de éstos, de la dificultad de la madre para facilitar la relación paterno filial o del propio contexto de conflicto y posibles experiencias de maltrato. La psicóloga forense apuntaba a que posiblemente la causa fuera multifactorial. El informe de valoración de la psicóloga Sra. Felisa, como señaló la propia profesional, no se trata de un informe pericial forense, ni tiene por finalidad valorar la credibilidad del testimonio, ni la veracidad de los hechos verbalizados por Roman. Y la psiquiatra Sra. Coro manifestó en escrito de 24 de agosto de 2025 que la atención prestada a Roman en el Centro de Salud Mental lo había sido con finalidad exclusivamente asistencial sin profundizar en las cuestiones más allá del interés terapéutico y sin realizar valoraciones periciales. En todo caso, tras el seguimiento del estado de los menores por fuentes secundarias (colegio, pediatría y salud mental), en el colegio no han observado ningún síntoma de malestar en los menores, y desde pediatría y salud mental refieren que la madre informa de que sus hijos están mal emocionalmente y solicita atención puntual por dicho malestar, pero también destaca el informe que en los últimos meses se ha detectado un uso inadecuado del servicio sanitario por parte de la Sra. Begoña al acudir con Roman para que manifestara verbalmente su rechazo a mantener contacto con su padre, sin que en ese momento presentara síntomas de malestar físico que justificaran la consulta médica. En cuanto al ejercicio parental, se aprecia en la Sra. Begoña cierta resistencia a que el Sr. Moises comience a asumir determinadas responsabilidades relacionadas con el cuidado y atención de los hijos y, en ocasiones, se sospecha que podría incluso obstaculizar o desautorizar algunas de las propuestas que plantea. En conversación con Roman se ha observado un discurso adultificado de éste, en el que se sospecha que reproduce expresiones propias de su madre. Y concluye que existe una sospecha de desprotección en la tipología de instrumentalización en el conflicto entre las figuras parentales por parte de la Sra. Begoña.

Por último, los informes del PEF destacan que las visitas del Sr. Moises con su hijo Jaime se desarrollan sin incidencias; que el menor disfruta de los encuentros con su padre, quien muestra capacidad para planificar actividades lúdicas y se adapta adecuadamente a las necesidades físicas y cognitivas del menor.

Por todo lo cual, entendemos correcto y ajustado a derecho el régimen de guarda y custodia que establece la sentencia recurrida, pues, como se ha expuesto, se aprecia en el padre una buena base para el ejercicio de la parentalidad y en este momento no se advierten circunstancias para concluir que constituye un riesgo para sus hijos, la relación parental que mantiene con su hijo menor Jaime se revela adecuada y beneficiosa para el menor y el régimen de guarda y custodia establecido avanza hacia un modelo de guarda y custodia compartida mediante fases sometidas al control judicial respetando y atendiendo las circunstancias y necesidades de los menores, pues el cambio de las mismas y la progresión del proceso se condiciona al hecho de ser positivo y beneficioso (útil) para el menor.

III.- Régimen de visitas

El llamado "derecho de visitas" constituye un derecho de doble titularidad, tanto del progenitor como del hijo, manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuye al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos (así, STC 176/2008, de 22 de diciembre ). Como recuerda la STS 216/2026 de 12 de febrero , con cita de al STS 1149/2024, de 18 de septiembre , "Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales", debiendo asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional (así, STS 373/2013, de 31 de enero ). El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas. Ahora bien, este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo. Para ello debe partirse de la consideración que constituye interés del menor el mantenimiento de los lazos con su familia, salvo que las circunstancias del caso evidencien que la relación con el progenitor compromete su desarrollo integral y bienestar. Y si bien es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta ( art.9 LO 1/1996, de 15 de enero ), debe valorarse el contexto y circunstancias en las que ésta se emite y no es el único criterio al que debe atenderse para determinar su interés.

El art.3.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , establece que en la regulación de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en beneficio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular.

Y, en concreto, y por lo que respecta al régimen de comunicación y estancia, el art.11 de Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A su vez, en el apartado 2 señala que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso de autos, sin negar la existencia determinados comportamientos desajustados por parte del Sr. Moises, no advertimos en el momento presente la existencia de una situación de riesgo en los menores que justifique el establecimiento de un régimen de visitas como el pretendido por la madre. Como se ha expuesto, las visitas del padre con Jaime se desarrollan sin incidencias y éste disfruta de las mismas. Y si bien hasta ahora no ha sido posible el desarrollo de las visitas con Roman, no apreciamos motivos justificados para su suspensión, debiendo significar que los profesionales del PEF destacan que no se observa una actitud favorecedora por parte de la Sra. Begoña hacia los encuentros (ejemplo de ello es el procedimiento de ejecución forzosa que ha dado lugar al auto de fecha 20 de junio de 2025, si bien ha sido recurrido y no ha devenido firme), indicando que ésta refuerza los aspectos negativos incluso en presencia de los menores, y otorga a éstos, de 11 y de 7 edad en la actualidad, la capacidad de decidir sobre el desarrollo de los encuentros. Y los servicios sociales señalan que se ha observado la posible instrumentalización del menor Roman por parte de su madre quien, de forma consciente o inconsciente, podría haberle implicado al niño en dinámicas y conflictos que exceden su competencia y madurez emocional, lo que podía haberle generado notable malestar. En este sentido, la profesional que suscribe el informe ha podido constatar manifestaciones de malestar emocional de Roman en presencia de la madre, pero estos síntomas no se observan cuando el menor se encuentra en ausencia de la madre o en contextos externos, como el ámbito escolar.

Y, en consecuencia, estimamos totalmente razonable y ajustado a derecho el régimen de visitas dispuesto en la sentencia recurrida, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra.Delegado.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Moises

I.- Establecimiento inmediato la guarda y custodia compartida de los menores

La situación familiar expuesta, de la que son corresponsables ambos progenitores, que tienen tendencia a centrarse en sus propios intereses o percepciones individuales (informe de los servicios sociales de octubre de 2025), impide establecer un inmediato régimen de guarda y custodia compartida, siendo necesario ir progresivamente hacia un sistema de coparentalidad.

II.- Mantenimiento del PEF con función meramente de seguimiento técnico.

La naturaleza y finalidad de los PEF se encuentra recogida en el art.2 del Decreto 124/2008, de 1 de julio , regulador de los puntos de encuentro familiar por derivación judicial en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Se trata de servicios orientados a garantizar y facilitar, con carácter temporal, las relaciones entre los menores y, entre otros, sus progenitores; y entre los servicios que prestan y se describen en el art.5 de citado decreto no se encuentra el seguimiento técnico a los progenitores a fin de informar sobre la actitud de éstos, sin perjuicio de colaborar con los órganos judiciales que hayan dictado las correspondientes resoluciones de acceso al PEF ( art.13 j) del citado decreto ). La pretensión del recurrente de mantener el PEF con función meramente de seguimiento técnico para que informe si la madre mantiene una actitud colaboradora u obstruccionista para el vínculo paterno-filial resulta fuera de lugar y excede del objeto y servicios que presta dicho servicio. La intervención del PEF lo ha de ser a los efectos de que preste sus servicios en los términos que dispone la norma que los habilita, sin que quepa encomendarle funciones ajenas y propias de terceros, como podría ser el equipo psicosocial.

III.-Atribución del uso de la vivienda familiar y compensación económica por la pérdida del uso

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Begoña sin limitación. Para fundamentar dicha medida la juzgadora de instancia aduce que el art.12.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , alude al mantenimiento del derecho a la vivienda en tanto subsista la obligación de dar alimentos.

Como esta sección ha declarado en sentencia nº 448 de 22 de marzo de 2021 , "En supuestos de régimen de guarda y custodia compartida, como es el caso, el interés de los hijos no puede fundamentar la atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, porque ambos tienen atribuida su guarda y custodia, manteniendo esta Sala (así, entre otras, sentencias de 29 de marzo de 2019 y 26 de junio de 2020 ) que el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , regula únicamente dos supuestos de atribución de uso: a) El uso a ambos progenitores (la denominada "custodia nido"); y b) La atribución del uso a uno de los progenitores por tener mayores dificultades de acceso a una vivienda, esto es, por razones de necesidad del progenitor, no por interés del menor".

En el caso de autos, como se ha expuesto, la sentencia recurrida establece un régimen de guarda y custodia progresivo tras un régimen de guarda y custodia monoparental materna en principio durante un año. Por tanto, la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Begoña encuentra su fundamento en la atribución exclusiva de la guarda y custodia a la misma y ésta se mantendrá mientras dure el régimen de guarda y custodia monoparental materno. A partir de entonces, sólo podría encontrar su justificación legal en razones de necesidad de la Sra. Begoña, que deberían valorarse en dicho momento. En consecuencia, si el uso de la vivienda familiar se extinguiera antes del transcurso del plazo de dos daños desde el dictado de la sentencia de instancia por razón del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, se entenderá prorrogado hasta dicho plazo, conforme a lo expresado por el Sr. Moises en el suplico de su escrito de recurso. Y mientras la Sra. Begoña tenga atribuido el uso de la vivienda familiar será de aplicación al pago de los gastos de la vivienda lo establecido en el art.12.9 de la Ley 7/2015 por imperativo legal.

El artículo 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone lo siguiente: "En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja".

Como expone la sentencia de esta Sección nº 621 de 4 de octubre de 2024 , "Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta sala en diversas resoluciones, manteniendo de manera reiterada que, si bien es cierto que el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone que en caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta fuera privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, ello exige que el progenitor interesado formule expresamente dicha petición, por tratarse de una cuestión sometida al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), debiendo justificar no sólo los ingresos de ambos progenitores, sino también las características de la vivienda familiar y los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella (en sentido, entre otras, sentencia nº 383 de 10 de julio de 2018 , sentencia nº 1593 de 17 de diciembre de 2021 , sentencia nº 41 de 28 de enero de 2022 ).[...] La compensación económica por pérdida del uso de la vivienda familiar obedece a la pérdida de beneficio económico que supone para el progenitor titular o cotitular de la vivienda familiar el hecho de no poder disponer del uso que le corresponde, y no trae causa del gravamen o perjuicio que pueda suponer para éste la necesidad de afrontar su necesidad de alojamiento (el legislador no determina el importe de la compensación en atención al mayor o menor coste de la necesidad de alojamiento del progenitor que se ve privado del uso del bien del que es titular), lo que, en su caso, se tomará en consideración a la hora de determinar la contribución de dicho progenitor a los alimentos, como consta que se tuvo presente en el caso de autos al dictar el auto de medidas provisionales de fecha 5 de junio de 2023. La compensación responde a un interés privado de la parte, no a un interés público, que exija la intervención de oficio del tribunal y, por tanto, se encuentra sometida a los principios dispositivo y de preclusión [...]A mayor abundamiento, se ha de señalar que la parte no ha acreditado los requisitos para el establecimiento de la compensación que demanda porque no ha aportado justificación de las rentas pagadas por el alquiler de viviendas similares a la vivienda de cuyo uso se ha visto privado. La parte apelante mantiene que dicho extremo constituye un hecho notorio porque dicha información es pública y notoria y aparecería con teclear en Google: "precios alquiler vivienda Gipuzkoa". No podemos compartir la consideración de que estamos ante un hecho notorio y, por tanto, exento de prueba. Lo que es notorio no precisa de actuación o investigación alguna por parte del tribunal. Por otra parte, no es necesariamente cierto todo lo que aparece en internet. Y, además, el precio del alquiler no depende exclusivamente del lugar en el que se ubica la vivienda, único dato que se ha puesto en conocimiento del tribunal, sino también de otras características del inmueble (superficie, antigüedad, etc)".

En el caso de autos, la representación del Sr. Moises ni fija en la demanda la cantidad que peticiona en concepto de compensación económica por el uso (lo fija extemporáneamente con posterioridad en 225 € mensuales), ni aporta la más mínima justificación que fundamente su pretensión, pues no facilita las rentas pagadas por el alquiler de viviendas similares a la vivienda de cuyo uso se ha visto privado y de la que no da indicación alguna (superficie, antigüedad, etc), sin que sea admisible que fije su importe en el recurso de apelación alegando que el valor locativo de la vivienda se sitúa en torno a 900 € mensuales, "dato fácilmente constatable en internet o mediante consulta a herramientas de inteligencia artificial". Como indica la resolución citada, lo que es notorio no precisa de actuación o investigación alguna por parte del tribunal.

IV.- Pensión de alimentos. Porcentaje de contribución a los gastos.

El planteamiento del recurrente presupone que el régimen de guarda y custodia de los menores establecido sea el régimen de guarda y custodia compartida, pues interesa que se imponga la obligación de abonar una pensión de alimentos a ambos progenitores, y entiende que la contribución de cada uno de ellos a la prestación de alimentos debe ser idéntica. Por tanto, esta Sala, en la medida en que considera beneficioso para los menores el importe de pensión fijado mientras subsista el régimen de guarda y custodia monoparental materna y el propio recurrente ciñe su impugnación a la determinación de la pensión de alimentos establecida para cuando entre en vigor el régimen de guarda y custodia compartida, va limitar su examen a este último supuesto.

El art.10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone en su primer párrafo que, para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios, se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso. Y en su segundo párrafo establece que los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Entendemos que los ingresos salariales netos que establece la sentencia de instancia no son correctos a la vista de la prueba documental obrante en el expediente. Contamos con las nóminas correspondientes al año 2024 de la Sra. Begoña (hito 118 del expediente electrónico) y con la declaración de IRPF del Sr. Moises correspondiente a dicho ejercicio (hito 165 del expediente electrónico) y, conforme a las mismas, los ingresos mensuales netos de aquella ascendieron a 1.583,83 € s.e.u.o. y los de éste a 3.780 € s.e.u.o. por lo que existe una diferencia relevante entre ellos.

Por decisión de ambos litigantes, mientras eran pareja y no existía conflicto entre ellos, la Sra. Begoña trabajaba a media jornada, posibilitando de esta manera que ella pudiese dedicar más tiempo al cuidado y atención de los menores. En un régimen de régimen de guarda y custodia compartida de alternancia semanal la dedicación de ambos progenitores posibilita que la madre pueda disponer de más tiempo para incrementar su jornada laboral y, consecuentemente, sus ingresos. La Sra. Begoña es en la actualidad funcionaria de educación, por lo que entendemos que será factible que pueda incrementar su jornada laboral si lo desea, si bien desconocemos en qué condiciones económicas.

Por todo ello, entendemos más ajustado determinar que una vez se establezca el régimen de guarda y custodia compartida la contribución de cada progenitor a los alimentos de sus hijos siga siendo dispar, pero en un porcentaje menor al establecido en la sentencia apelada, esto es, en un porcentaje del 60% el Sr. Moises y un 40% la Sra. Begoña, debiendo modificarse en este punto el pronunciamiento de la misma.

V.- Advertencia expresa a la Sra. Begoña de las consecuencias legales de un posible incumplimiento

Esta resolución tiene por objeto establecer las medidas que han de regular las relaciones de ambos progenitores con sus hijos, no ponerles de manifiesto las consecuencias a que se exponen en caso de incumplir las mismas. Entendemos innecesaria dicha petición, propia de un procedimiento de ejecución, máxime cuando ambos litigantes se encuentran asistidos por letrados que pueden asesorarles sobre el contenido del art.158.6 CC y el art.776.3 LEC .

CUARTO.- Costas

Esta Sala como criterio general mantiene el criterio expuesto en la resolución recurrida en relación al pronunciamiento de costas en supuestos de derecho de familia cuando las cuestiones objeto de debate vienen referidas al régimen de guarda y custodia y visitas de los hijos menores, y viene entendiendo que en estos supuestos normalmente las cuestiones que se plantean ofrecen serias dudas fácticas en orden a establecer la mejor decisión a tomar con la finalidad de garantizar la idoneidad de la relación entre los hijos y sus progenitores, por lo que, aunque se desestime íntegramente el recurso de apelación, como sucede en el caso de autos por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña, no se le imponen las costas del procedimiento con fundamento en el art.394.1 LEC.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Moises determina, por aplicación del art.394.2 LEC, por remisión del art.398.1 LEC, que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas de su recurso.

QUINTO.-Depósitos

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Moises, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

La Jueza de la plaza nº 1 de la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Tolosa dictó el 5 de septiembre de 2025 sentencia estimatoria en parte, tanto de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Moises frente a Dª Begoña, como de la demanda interpuesta por la representación procesal de ésta frente a aquél acordando las medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales de la pareja con respecto a sus hijos menores de edad Roman y Jaime relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes recurren en apelación la indicada sentencia.

La representación procesal de la Sra. Begoña interesa su revocación parcial en cuanto al régimen de guarda y custodia y al régimen de comunicación y visitas y, en concreto, se establezca un régimen de guarda y custodia monoparental materno y se mantenga el régimen de comunicación y visitas en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) sin pernoctas, ni visitas ordinarias, hasta que el PEF y los Servicios Sociales informen favorablemente de la desaparición total del riesgo para los menores.

Dicha parte para fundamentar su recurso alega que la sentencia recurrida infringe los arts.92.7 y 94 CC , valora erróneamente la prueba, y no atiende al interés superior de los menores. El art.92.7 CC impide la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida cuando existe un proceso penal por violencia de género o el Juez aprecia indicios fundados de violencia; y en el supuesto de autos existen hechos objetivos que evidencian un clima de hostilidad y agresividad del padre hacia la Sra. Begoña y sus hijos que pone en riesgo a éstos. Ante la existencia de dichos indicios fundados y objetivados de violencia la única medida compatible con el interés de los menores es la limitación o suspensión de las visitas o, en su caso, la estricta sujeción al PEF en las mismas condiciones en que venía aplicándose (un día a la semana una hora).

La representación del Sr. Moises solicita también la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución que acuerde el establecimiento inmediato la guarda y custodia compartida de los menores con el régimen de visitas y comunicaciones fijado para la tercera fase de custodia compartida en la sentencia recurrida, así como el mantenimiento del PEF durante el primer año con función meramente de seguimiento técnico a fin de que informe sobre la actitud de la madre con relación al vínculo paterno-filial. Igualmente, interesa que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Begoña se limite a un año, prorrogable por otro, o en su defecto, fijación de una compensación económica mensual de 225 €, siendo de aplicación al pago de los gastos de la vivienda familiar lo establecido en el art.12.9 de la Ley 7/2015 . Además, que se fije una pensión de alimentos de 180 € mensuales por cada hijo y cada progenitor y el reparto al 50% de los gastos extraordinarios previa consulta y acuerdo. Por último, indica que se efectúe a la Sra. Begoña advertencia expresa de las consecuencias legales del incumplimiento ( art.158.6 CC y art.776.3 LEC ).

Los motivos de recurso alegados por dicha parte son, en síntesis, los siguientes:

1.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida e interés superior del menor. Improcedencia de la "custodia a prueba" o diferida en el tiempo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que no cabe establecer períodos de prueba o progresivos en materia de guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores son idóneos (así, SSTS 748/2015, de 12 de febrero ; 565/2017, de 26 de octubre ; y 115/2024 .

2.- Error en la interpretación del régimen de visitas progresivo y condicionamiento indebido al PEF. Infracción del art.160 CC . El régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida constituye una delegación improcedente de funciones judiciales y una vulneración del principio de proporcionalidad. El PEF puede supervisar, no condicionar, la eficacia de las medidas. El rechazo de Roman al desarrollo de las visitas no responde a una situación de miedo, ni a experiencia de maltrato, sino a una resistencia inducida en el contexto del conflicto parental. El Tribunal Supremo ha señalado que el interés superior del menor exige que la autoridad judicial evite la instrumentalización de los hijos o la transmisión de conflictos parentales, garantizando que las medidas adoptadas favorezcan su estabilidad emocional y su desarrollo afectivo equilibrado (así, STS 390/2015, de 17 de junio ).

3.- Error en la atribución del uso de la vivienda familiar. Infracción del art.12 de la Ley 7/2015 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el uso de la vivienda. La atribución del uso ilimitado de la vivienda familiar a la Sra. Begoña vulnera el carácter temporal del derecho de uso y priva a su representado de un derecho patrimonial, por lo que procede limitarlo a un máximo de dos años o fijar compensación mensual por ello conforme al art.12.7 de la Ley 7/2015 , que se estima procedente en 225 €.

4.- Desproporción de la pensión de alimentos y error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida fija una pensión de alimentos excesiva y desequilibrada al no tener en cuenta que el uso exclusivo de la vivienda se atribuye a la madre; que ésta mantiene voluntariamente una reducción de jornada pudiendo ampliarla con la custodia compartida; y que el desequilibrio económico inducido no puede perpetuarse a costa del progenitor más cumplidor.

La representación procesal del Sr. Moises se opone al recuso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña e interesa su íntegra desestimación.

La representación procesal de Sra. Begoña responde al traslado del recurso de apelación formulado por el Sr. Moises interesando que se tenga por formulada impugnación de la resolución apelada en lo que resulta desfavorable a su representada, por reproducidos los argumentos fácticos y jurídicos de su recurso de apelación, y que se dicte sentencia estimando su recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal, por una parte, se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña únicamente respecto a la atribución a la misma de la guarda y custodia exclusiva de los menores y, por otra, se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Moises.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña

I.- Interés del menor.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)).

La jurisprudencia constitucional considera que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

Numerosas resoluciones de la sala 1ª del Tribunal Supremo han precisado en que consiste dicho interés. Como recuerda la STS 129/2024 , de febrero, con cita de la STS 251/2018 : "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

El interés superior del menor constituye: (i) un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales ( STS 1251/2025, de 16 de septiembre ).

La determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. No puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como recuerda, entre otras, la STS 720/2022, de 2 de noviembre , "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que se han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso".

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos. En este sentido, dispone expresamente en su art.3.2 que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

II.- Régimen de guarda y custodia

La parte apelante mantiene, con invocación de los arts.92.7 y 94 CC . que no se dan los presupuestos para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida porque no sólo se ha acreditado la existencia de indicios de violencia, sino hechos objetivados que evidencian un clima de hostilidad y agresividad que pone en riesgo a los menores.

Aun cuando la recurrente y la resolución recurrida invocan los preceptos del Código Civil al resolver dicha cuestión, resulta de aplicación la normativa específica de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por aplicación de los criterios establecidos en el art.2 de la misma.

El interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja (así, entre otras, SSTS 1231/2024, de 3 de octubre , y 981/2024, de 10 de julio ).

El art.9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores", y atendiendo en todo caso a una serie de circunstancias que relaciona. A su vez, el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , precisa que la oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo, ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor. Y, por último, el art.11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , señala: "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente".

Por tanto, el legislador vasco ha establecido como criterio preferente que procederá el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, aunque ello no determina que de modo automático deba establecerse dicho régimen de guarda, pues debe atenderse siempre al beneficio de los menores, teniendo presente la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia ( art.2.2 c) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ).

La apelante sostiene que, objetivada la existencia de una situación de violencia doméstica o de género, no ha lugar a establecer un régimen de guarda y custodia compartida. Como se ha expuesto, legalmente queda descartado este régimen de guarda y custodia cuando uno de los cónyuges ha sido condenado penalmente por sentencia firme por los delitos antes referidos, que no es el presente supuesto. Y, si bien es cierto que la existencia de indicios de la comisión de los mismos deben ser tenidos como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento del régimen de guarda y custodia, la sentencia de instancia, sin obviar que existe una investigación abierta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa con competencia en materia de violencia doméstica que ha dado lugar a las Diligencias Previas nº 414/2024, entiende que en el caso de autos no concurren circunstancias que justifiquen la exclusión del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida mediante un régimen progresivo.

Compartimos la conclusión de la juzgadora de instancia por las razones que se exponen seguidamente.

El auto de fecha 1 de agosto de 2024 dictado por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa en las Diligencias Previas nº 414/2024 , que adoptó una orden de protección a favor de la Sra. Begoña, concluye que existen indicios de la comisión de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art.173.2 CP o, al menos, de varios delitos de amenazas, maltrato de obra y vejaciones injustas previstos y penados en los arts.153 , 171.4 y 173.4 CP . Ahora bien, nos encontramos ante un procedimiento penal en trámite que no consta concluido, ni que se haya dirigido acusación contra el Sr. Moises. El informe emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral (UVFI) de fecha 7 de julio de 2025 concluye respecto del Sr. Moises que: 1.- No se objetivan en el peritado factores psicológicos relevantes asociados directamente con el control o abuso de poder característicos de una situación de violencia de género; 2.- Se advierte la presencia de algunos factores relacionales, situacionales y/o personales que, de forma genérica, elevan la probabilidad de presentar reacciones impulsivas ocasionales, con agresividad verbal en este contexto. Y el informe de la UVFI de la misma fecha concluye en relación con la Sra. Begoña que: 1.- Del estudio pericial del caso se inferiría la presencia de síntomas de ansiedad e hipervigilancia, en relación con la separación de la pareja y con la pérdida de homeostasis vital de la peritada; y 2.-No se puede establecer una agravación de dicha clínica por los hechos denunciados.

Por su parte, el informe pericial elaborado por la psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial deja constancia de que el Sr. Moises reconoce actitudes y comportamientos inadecuados por su parte que afectaban al bienestar de los miembros de la unidad familiar. Igualmente, refiere que el menor Roman no quiere ir con su padre, ni hablar con él y que fue derivado al EPI de DIRECCION001 por el pediatra por un problema de control de impulsos y sintomatología. No obstante lo anterior, la profesional aprecia en el Sr. Moises una buena base para el ejercicio de la parentalidad. No detectó en él una personalidad tendente a la agresión, ni advirtió rasgos o patología que pudiesen colocar a los menores en situación de riesgo, por lo que su orientación es hacia la coparentalidad, si bien estimando primordial que se pueda realizar una valoración por los servicios sociales, pues entiende necesaria una intervención familiar.

El informe elaborado por los servicios sociales en octubre de 2025, tras el dictado de la sentencia recurrida, señala que no se puede determinar con certeza si los síntomas de malestar emocional de los menores derivan de la posible instrumentalización de éstos, de la dificultad de la madre para facilitar la relación paterno filial o del propio contexto de conflicto y posibles experiencias de maltrato. La psicóloga forense apuntaba a que posiblemente la causa fuera multifactorial. El informe de valoración de la psicóloga Sra. Felisa, como señaló la propia profesional, no se trata de un informe pericial forense, ni tiene por finalidad valorar la credibilidad del testimonio, ni la veracidad de los hechos verbalizados por Roman. Y la psiquiatra Sra. Coro manifestó en escrito de 24 de agosto de 2025 que la atención prestada a Roman en el Centro de Salud Mental lo había sido con finalidad exclusivamente asistencial sin profundizar en las cuestiones más allá del interés terapéutico y sin realizar valoraciones periciales. En todo caso, tras el seguimiento del estado de los menores por fuentes secundarias (colegio, pediatría y salud mental), en el colegio no han observado ningún síntoma de malestar en los menores, y desde pediatría y salud mental refieren que la madre informa de que sus hijos están mal emocionalmente y solicita atención puntual por dicho malestar, pero también destaca el informe que en los últimos meses se ha detectado un uso inadecuado del servicio sanitario por parte de la Sra. Begoña al acudir con Roman para que manifestara verbalmente su rechazo a mantener contacto con su padre, sin que en ese momento presentara síntomas de malestar físico que justificaran la consulta médica. En cuanto al ejercicio parental, se aprecia en la Sra. Begoña cierta resistencia a que el Sr. Moises comience a asumir determinadas responsabilidades relacionadas con el cuidado y atención de los hijos y, en ocasiones, se sospecha que podría incluso obstaculizar o desautorizar algunas de las propuestas que plantea. En conversación con Roman se ha observado un discurso adultificado de éste, en el que se sospecha que reproduce expresiones propias de su madre. Y concluye que existe una sospecha de desprotección en la tipología de instrumentalización en el conflicto entre las figuras parentales por parte de la Sra. Begoña.

Por último, los informes del PEF destacan que las visitas del Sr. Moises con su hijo Jaime se desarrollan sin incidencias; que el menor disfruta de los encuentros con su padre, quien muestra capacidad para planificar actividades lúdicas y se adapta adecuadamente a las necesidades físicas y cognitivas del menor.

Por todo lo cual, entendemos correcto y ajustado a derecho el régimen de guarda y custodia que establece la sentencia recurrida, pues, como se ha expuesto, se aprecia en el padre una buena base para el ejercicio de la parentalidad y en este momento no se advierten circunstancias para concluir que constituye un riesgo para sus hijos, la relación parental que mantiene con su hijo menor Jaime se revela adecuada y beneficiosa para el menor y el régimen de guarda y custodia establecido avanza hacia un modelo de guarda y custodia compartida mediante fases sometidas al control judicial respetando y atendiendo las circunstancias y necesidades de los menores, pues el cambio de las mismas y la progresión del proceso se condiciona al hecho de ser positivo y beneficioso (útil) para el menor.

III.- Régimen de visitas

El llamado "derecho de visitas" constituye un derecho de doble titularidad, tanto del progenitor como del hijo, manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuye al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos (así, STC 176/2008, de 22 de diciembre ). Como recuerda la STS 216/2026 de 12 de febrero , con cita de al STS 1149/2024, de 18 de septiembre , "Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales", debiendo asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional (así, STS 373/2013, de 31 de enero ). El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas. Ahora bien, este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo. Para ello debe partirse de la consideración que constituye interés del menor el mantenimiento de los lazos con su familia, salvo que las circunstancias del caso evidencien que la relación con el progenitor compromete su desarrollo integral y bienestar. Y si bien es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta ( art.9 LO 1/1996, de 15 de enero ), debe valorarse el contexto y circunstancias en las que ésta se emite y no es el único criterio al que debe atenderse para determinar su interés.

El art.3.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , establece que en la regulación de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en beneficio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular.

Y, en concreto, y por lo que respecta al régimen de comunicación y estancia, el art.11 de Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A su vez, en el apartado 2 señala que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso de autos, sin negar la existencia determinados comportamientos desajustados por parte del Sr. Moises, no advertimos en el momento presente la existencia de una situación de riesgo en los menores que justifique el establecimiento de un régimen de visitas como el pretendido por la madre. Como se ha expuesto, las visitas del padre con Jaime se desarrollan sin incidencias y éste disfruta de las mismas. Y si bien hasta ahora no ha sido posible el desarrollo de las visitas con Roman, no apreciamos motivos justificados para su suspensión, debiendo significar que los profesionales del PEF destacan que no se observa una actitud favorecedora por parte de la Sra. Begoña hacia los encuentros (ejemplo de ello es el procedimiento de ejecución forzosa que ha dado lugar al auto de fecha 20 de junio de 2025, si bien ha sido recurrido y no ha devenido firme), indicando que ésta refuerza los aspectos negativos incluso en presencia de los menores, y otorga a éstos, de 11 y de 7 edad en la actualidad, la capacidad de decidir sobre el desarrollo de los encuentros. Y los servicios sociales señalan que se ha observado la posible instrumentalización del menor Roman por parte de su madre quien, de forma consciente o inconsciente, podría haberle implicado al niño en dinámicas y conflictos que exceden su competencia y madurez emocional, lo que podía haberle generado notable malestar. En este sentido, la profesional que suscribe el informe ha podido constatar manifestaciones de malestar emocional de Roman en presencia de la madre, pero estos síntomas no se observan cuando el menor se encuentra en ausencia de la madre o en contextos externos, como el ámbito escolar.

Y, en consecuencia, estimamos totalmente razonable y ajustado a derecho el régimen de visitas dispuesto en la sentencia recurrida, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra.Delegado.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Moises

I.- Establecimiento inmediato la guarda y custodia compartida de los menores

La situación familiar expuesta, de la que son corresponsables ambos progenitores, que tienen tendencia a centrarse en sus propios intereses o percepciones individuales (informe de los servicios sociales de octubre de 2025), impide establecer un inmediato régimen de guarda y custodia compartida, siendo necesario ir progresivamente hacia un sistema de coparentalidad.

II.- Mantenimiento del PEF con función meramente de seguimiento técnico.

La naturaleza y finalidad de los PEF se encuentra recogida en el art.2 del Decreto 124/2008, de 1 de julio , regulador de los puntos de encuentro familiar por derivación judicial en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Se trata de servicios orientados a garantizar y facilitar, con carácter temporal, las relaciones entre los menores y, entre otros, sus progenitores; y entre los servicios que prestan y se describen en el art.5 de citado decreto no se encuentra el seguimiento técnico a los progenitores a fin de informar sobre la actitud de éstos, sin perjuicio de colaborar con los órganos judiciales que hayan dictado las correspondientes resoluciones de acceso al PEF ( art.13 j) del citado decreto ). La pretensión del recurrente de mantener el PEF con función meramente de seguimiento técnico para que informe si la madre mantiene una actitud colaboradora u obstruccionista para el vínculo paterno-filial resulta fuera de lugar y excede del objeto y servicios que presta dicho servicio. La intervención del PEF lo ha de ser a los efectos de que preste sus servicios en los términos que dispone la norma que los habilita, sin que quepa encomendarle funciones ajenas y propias de terceros, como podría ser el equipo psicosocial.

III.-Atribución del uso de la vivienda familiar y compensación económica por la pérdida del uso

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Begoña sin limitación. Para fundamentar dicha medida la juzgadora de instancia aduce que el art.12.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , alude al mantenimiento del derecho a la vivienda en tanto subsista la obligación de dar alimentos.

Como esta sección ha declarado en sentencia nº 448 de 22 de marzo de 2021 , "En supuestos de régimen de guarda y custodia compartida, como es el caso, el interés de los hijos no puede fundamentar la atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, porque ambos tienen atribuida su guarda y custodia, manteniendo esta Sala (así, entre otras, sentencias de 29 de marzo de 2019 y 26 de junio de 2020 ) que el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , regula únicamente dos supuestos de atribución de uso: a) El uso a ambos progenitores (la denominada "custodia nido"); y b) La atribución del uso a uno de los progenitores por tener mayores dificultades de acceso a una vivienda, esto es, por razones de necesidad del progenitor, no por interés del menor".

En el caso de autos, como se ha expuesto, la sentencia recurrida establece un régimen de guarda y custodia progresivo tras un régimen de guarda y custodia monoparental materna en principio durante un año. Por tanto, la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Begoña encuentra su fundamento en la atribución exclusiva de la guarda y custodia a la misma y ésta se mantendrá mientras dure el régimen de guarda y custodia monoparental materno. A partir de entonces, sólo podría encontrar su justificación legal en razones de necesidad de la Sra. Begoña, que deberían valorarse en dicho momento. En consecuencia, si el uso de la vivienda familiar se extinguiera antes del transcurso del plazo de dos daños desde el dictado de la sentencia de instancia por razón del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, se entenderá prorrogado hasta dicho plazo, conforme a lo expresado por el Sr. Moises en el suplico de su escrito de recurso. Y mientras la Sra. Begoña tenga atribuido el uso de la vivienda familiar será de aplicación al pago de los gastos de la vivienda lo establecido en el art.12.9 de la Ley 7/2015 por imperativo legal.

El artículo 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone lo siguiente: "En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja".

Como expone la sentencia de esta Sección nº 621 de 4 de octubre de 2024 , "Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta sala en diversas resoluciones, manteniendo de manera reiterada que, si bien es cierto que el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone que en caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta fuera privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, ello exige que el progenitor interesado formule expresamente dicha petición, por tratarse de una cuestión sometida al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), debiendo justificar no sólo los ingresos de ambos progenitores, sino también las características de la vivienda familiar y los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella (en sentido, entre otras, sentencia nº 383 de 10 de julio de 2018 , sentencia nº 1593 de 17 de diciembre de 2021 , sentencia nº 41 de 28 de enero de 2022 ).[...] La compensación económica por pérdida del uso de la vivienda familiar obedece a la pérdida de beneficio económico que supone para el progenitor titular o cotitular de la vivienda familiar el hecho de no poder disponer del uso que le corresponde, y no trae causa del gravamen o perjuicio que pueda suponer para éste la necesidad de afrontar su necesidad de alojamiento (el legislador no determina el importe de la compensación en atención al mayor o menor coste de la necesidad de alojamiento del progenitor que se ve privado del uso del bien del que es titular), lo que, en su caso, se tomará en consideración a la hora de determinar la contribución de dicho progenitor a los alimentos, como consta que se tuvo presente en el caso de autos al dictar el auto de medidas provisionales de fecha 5 de junio de 2023. La compensación responde a un interés privado de la parte, no a un interés público, que exija la intervención de oficio del tribunal y, por tanto, se encuentra sometida a los principios dispositivo y de preclusión [...]A mayor abundamiento, se ha de señalar que la parte no ha acreditado los requisitos para el establecimiento de la compensación que demanda porque no ha aportado justificación de las rentas pagadas por el alquiler de viviendas similares a la vivienda de cuyo uso se ha visto privado. La parte apelante mantiene que dicho extremo constituye un hecho notorio porque dicha información es pública y notoria y aparecería con teclear en Google: "precios alquiler vivienda Gipuzkoa". No podemos compartir la consideración de que estamos ante un hecho notorio y, por tanto, exento de prueba. Lo que es notorio no precisa de actuación o investigación alguna por parte del tribunal. Por otra parte, no es necesariamente cierto todo lo que aparece en internet. Y, además, el precio del alquiler no depende exclusivamente del lugar en el que se ubica la vivienda, único dato que se ha puesto en conocimiento del tribunal, sino también de otras características del inmueble (superficie, antigüedad, etc)".

En el caso de autos, la representación del Sr. Moises ni fija en la demanda la cantidad que peticiona en concepto de compensación económica por el uso (lo fija extemporáneamente con posterioridad en 225 € mensuales), ni aporta la más mínima justificación que fundamente su pretensión, pues no facilita las rentas pagadas por el alquiler de viviendas similares a la vivienda de cuyo uso se ha visto privado y de la que no da indicación alguna (superficie, antigüedad, etc), sin que sea admisible que fije su importe en el recurso de apelación alegando que el valor locativo de la vivienda se sitúa en torno a 900 € mensuales, "dato fácilmente constatable en internet o mediante consulta a herramientas de inteligencia artificial". Como indica la resolución citada, lo que es notorio no precisa de actuación o investigación alguna por parte del tribunal.

IV.- Pensión de alimentos. Porcentaje de contribución a los gastos.

El planteamiento del recurrente presupone que el régimen de guarda y custodia de los menores establecido sea el régimen de guarda y custodia compartida, pues interesa que se imponga la obligación de abonar una pensión de alimentos a ambos progenitores, y entiende que la contribución de cada uno de ellos a la prestación de alimentos debe ser idéntica. Por tanto, esta Sala, en la medida en que considera beneficioso para los menores el importe de pensión fijado mientras subsista el régimen de guarda y custodia monoparental materna y el propio recurrente ciñe su impugnación a la determinación de la pensión de alimentos establecida para cuando entre en vigor el régimen de guarda y custodia compartida, va limitar su examen a este último supuesto.

El art.10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone en su primer párrafo que, para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios, se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso. Y en su segundo párrafo establece que los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Entendemos que los ingresos salariales netos que establece la sentencia de instancia no son correctos a la vista de la prueba documental obrante en el expediente. Contamos con las nóminas correspondientes al año 2024 de la Sra. Begoña (hito 118 del expediente electrónico) y con la declaración de IRPF del Sr. Moises correspondiente a dicho ejercicio (hito 165 del expediente electrónico) y, conforme a las mismas, los ingresos mensuales netos de aquella ascendieron a 1.583,83 € s.e.u.o. y los de éste a 3.780 € s.e.u.o. por lo que existe una diferencia relevante entre ellos.

Por decisión de ambos litigantes, mientras eran pareja y no existía conflicto entre ellos, la Sra. Begoña trabajaba a media jornada, posibilitando de esta manera que ella pudiese dedicar más tiempo al cuidado y atención de los menores. En un régimen de régimen de guarda y custodia compartida de alternancia semanal la dedicación de ambos progenitores posibilita que la madre pueda disponer de más tiempo para incrementar su jornada laboral y, consecuentemente, sus ingresos. La Sra. Begoña es en la actualidad funcionaria de educación, por lo que entendemos que será factible que pueda incrementar su jornada laboral si lo desea, si bien desconocemos en qué condiciones económicas.

Por todo ello, entendemos más ajustado determinar que una vez se establezca el régimen de guarda y custodia compartida la contribución de cada progenitor a los alimentos de sus hijos siga siendo dispar, pero en un porcentaje menor al establecido en la sentencia apelada, esto es, en un porcentaje del 60% el Sr. Moises y un 40% la Sra. Begoña, debiendo modificarse en este punto el pronunciamiento de la misma.

V.- Advertencia expresa a la Sra. Begoña de las consecuencias legales de un posible incumplimiento

Esta resolución tiene por objeto establecer las medidas que han de regular las relaciones de ambos progenitores con sus hijos, no ponerles de manifiesto las consecuencias a que se exponen en caso de incumplir las mismas. Entendemos innecesaria dicha petición, propia de un procedimiento de ejecución, máxime cuando ambos litigantes se encuentran asistidos por letrados que pueden asesorarles sobre el contenido del art.158.6 CC y el art.776.3 LEC .

CUARTO.- Costas

Esta Sala como criterio general mantiene el criterio expuesto en la resolución recurrida en relación al pronunciamiento de costas en supuestos de derecho de familia cuando las cuestiones objeto de debate vienen referidas al régimen de guarda y custodia y visitas de los hijos menores, y viene entendiendo que en estos supuestos normalmente las cuestiones que se plantean ofrecen serias dudas fácticas en orden a establecer la mejor decisión a tomar con la finalidad de garantizar la idoneidad de la relación entre los hijos y sus progenitores, por lo que, aunque se desestime íntegramente el recurso de apelación, como sucede en el caso de autos por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña, no se le imponen las costas del procedimiento con fundamento en el art.394.1 LEC.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Moises determina, por aplicación del art.394.2 LEC, por remisión del art.398.1 LEC, que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas de su recurso.

QUINTO.-Depósitos

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Moises, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

La Jueza de la plaza nº 1 de la Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Tolosa dictó el 5 de septiembre de 2025 sentencia estimatoria en parte, tanto de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Moises frente a Dª Begoña, como de la demanda interpuesta por la representación procesal de ésta frente a aquél acordando las medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales de la pareja con respecto a sus hijos menores de edad Roman y Jaime relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes recurren en apelación la indicada sentencia.

La representación procesal de la Sra. Begoña interesa su revocación parcial en cuanto al régimen de guarda y custodia y al régimen de comunicación y visitas y, en concreto, se establezca un régimen de guarda y custodia monoparental materno y se mantenga el régimen de comunicación y visitas en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) sin pernoctas, ni visitas ordinarias, hasta que el PEF y los Servicios Sociales informen favorablemente de la desaparición total del riesgo para los menores.

Dicha parte para fundamentar su recurso alega que la sentencia recurrida infringe los arts.92.7 y 94 CC , valora erróneamente la prueba, y no atiende al interés superior de los menores. El art.92.7 CC impide la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida cuando existe un proceso penal por violencia de género o el Juez aprecia indicios fundados de violencia; y en el supuesto de autos existen hechos objetivos que evidencian un clima de hostilidad y agresividad del padre hacia la Sra. Begoña y sus hijos que pone en riesgo a éstos. Ante la existencia de dichos indicios fundados y objetivados de violencia la única medida compatible con el interés de los menores es la limitación o suspensión de las visitas o, en su caso, la estricta sujeción al PEF en las mismas condiciones en que venía aplicándose (un día a la semana una hora).

La representación del Sr. Moises solicita también la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución que acuerde el establecimiento inmediato la guarda y custodia compartida de los menores con el régimen de visitas y comunicaciones fijado para la tercera fase de custodia compartida en la sentencia recurrida, así como el mantenimiento del PEF durante el primer año con función meramente de seguimiento técnico a fin de que informe sobre la actitud de la madre con relación al vínculo paterno-filial. Igualmente, interesa que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Begoña se limite a un año, prorrogable por otro, o en su defecto, fijación de una compensación económica mensual de 225 €, siendo de aplicación al pago de los gastos de la vivienda familiar lo establecido en el art.12.9 de la Ley 7/2015 . Además, que se fije una pensión de alimentos de 180 € mensuales por cada hijo y cada progenitor y el reparto al 50% de los gastos extraordinarios previa consulta y acuerdo. Por último, indica que se efectúe a la Sra. Begoña advertencia expresa de las consecuencias legales del incumplimiento ( art.158.6 CC y art.776.3 LEC ).

Los motivos de recurso alegados por dicha parte son, en síntesis, los siguientes:

1.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida e interés superior del menor. Improcedencia de la "custodia a prueba" o diferida en el tiempo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que no cabe establecer períodos de prueba o progresivos en materia de guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores son idóneos (así, SSTS 748/2015, de 12 de febrero ; 565/2017, de 26 de octubre ; y 115/2024 .

2.- Error en la interpretación del régimen de visitas progresivo y condicionamiento indebido al PEF. Infracción del art.160 CC . El régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida constituye una delegación improcedente de funciones judiciales y una vulneración del principio de proporcionalidad. El PEF puede supervisar, no condicionar, la eficacia de las medidas. El rechazo de Roman al desarrollo de las visitas no responde a una situación de miedo, ni a experiencia de maltrato, sino a una resistencia inducida en el contexto del conflicto parental. El Tribunal Supremo ha señalado que el interés superior del menor exige que la autoridad judicial evite la instrumentalización de los hijos o la transmisión de conflictos parentales, garantizando que las medidas adoptadas favorezcan su estabilidad emocional y su desarrollo afectivo equilibrado (así, STS 390/2015, de 17 de junio ).

3.- Error en la atribución del uso de la vivienda familiar. Infracción del art.12 de la Ley 7/2015 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el uso de la vivienda. La atribución del uso ilimitado de la vivienda familiar a la Sra. Begoña vulnera el carácter temporal del derecho de uso y priva a su representado de un derecho patrimonial, por lo que procede limitarlo a un máximo de dos años o fijar compensación mensual por ello conforme al art.12.7 de la Ley 7/2015 , que se estima procedente en 225 €.

4.- Desproporción de la pensión de alimentos y error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida fija una pensión de alimentos excesiva y desequilibrada al no tener en cuenta que el uso exclusivo de la vivienda se atribuye a la madre; que ésta mantiene voluntariamente una reducción de jornada pudiendo ampliarla con la custodia compartida; y que el desequilibrio económico inducido no puede perpetuarse a costa del progenitor más cumplidor.

La representación procesal del Sr. Moises se opone al recuso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña e interesa su íntegra desestimación.

La representación procesal de Sra. Begoña responde al traslado del recurso de apelación formulado por el Sr. Moises interesando que se tenga por formulada impugnación de la resolución apelada en lo que resulta desfavorable a su representada, por reproducidos los argumentos fácticos y jurídicos de su recurso de apelación, y que se dicte sentencia estimando su recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal, por una parte, se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña únicamente respecto a la atribución a la misma de la guarda y custodia exclusiva de los menores y, por otra, se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Moises.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña

I.- Interés del menor.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)).

La jurisprudencia constitucional considera que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

Numerosas resoluciones de la sala 1ª del Tribunal Supremo han precisado en que consiste dicho interés. Como recuerda la STS 129/2024 , de febrero, con cita de la STS 251/2018 : "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

El interés superior del menor constituye: (i) un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales ( STS 1251/2025, de 16 de septiembre ).

La determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. No puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como recuerda, entre otras, la STS 720/2022, de 2 de noviembre , "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que se han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso".

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos. En este sentido, dispone expresamente en su art.3.2 que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

II.- Régimen de guarda y custodia

La parte apelante mantiene, con invocación de los arts.92.7 y 94 CC . que no se dan los presupuestos para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida porque no sólo se ha acreditado la existencia de indicios de violencia, sino hechos objetivados que evidencian un clima de hostilidad y agresividad que pone en riesgo a los menores.

Aun cuando la recurrente y la resolución recurrida invocan los preceptos del Código Civil al resolver dicha cuestión, resulta de aplicación la normativa específica de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por aplicación de los criterios establecidos en el art.2 de la misma.

El interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja (así, entre otras, SSTS 1231/2024, de 3 de octubre , y 981/2024, de 10 de julio ).

El art.9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone: "El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores", y atendiendo en todo caso a una serie de circunstancias que relaciona. A su vez, el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , precisa que la oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo, ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor. Y, por último, el art.11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , señala: "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente".

Por tanto, el legislador vasco ha establecido como criterio preferente que procederá el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, aunque ello no determina que de modo automático deba establecerse dicho régimen de guarda, pues debe atenderse siempre al beneficio de los menores, teniendo presente la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia ( art.2.2 c) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ).

La apelante sostiene que, objetivada la existencia de una situación de violencia doméstica o de género, no ha lugar a establecer un régimen de guarda y custodia compartida. Como se ha expuesto, legalmente queda descartado este régimen de guarda y custodia cuando uno de los cónyuges ha sido condenado penalmente por sentencia firme por los delitos antes referidos, que no es el presente supuesto. Y, si bien es cierto que la existencia de indicios de la comisión de los mismos deben ser tenidos como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento del régimen de guarda y custodia, la sentencia de instancia, sin obviar que existe una investigación abierta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa con competencia en materia de violencia doméstica que ha dado lugar a las Diligencias Previas nº 414/2024, entiende que en el caso de autos no concurren circunstancias que justifiquen la exclusión del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida mediante un régimen progresivo.

Compartimos la conclusión de la juzgadora de instancia por las razones que se exponen seguidamente.

El auto de fecha 1 de agosto de 2024 dictado por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa en las Diligencias Previas nº 414/2024 , que adoptó una orden de protección a favor de la Sra. Begoña, concluye que existen indicios de la comisión de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art.173.2 CP o, al menos, de varios delitos de amenazas, maltrato de obra y vejaciones injustas previstos y penados en los arts.153 , 171.4 y 173.4 CP . Ahora bien, nos encontramos ante un procedimiento penal en trámite que no consta concluido, ni que se haya dirigido acusación contra el Sr. Moises. El informe emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral (UVFI) de fecha 7 de julio de 2025 concluye respecto del Sr. Moises que: 1.- No se objetivan en el peritado factores psicológicos relevantes asociados directamente con el control o abuso de poder característicos de una situación de violencia de género; 2.- Se advierte la presencia de algunos factores relacionales, situacionales y/o personales que, de forma genérica, elevan la probabilidad de presentar reacciones impulsivas ocasionales, con agresividad verbal en este contexto. Y el informe de la UVFI de la misma fecha concluye en relación con la Sra. Begoña que: 1.- Del estudio pericial del caso se inferiría la presencia de síntomas de ansiedad e hipervigilancia, en relación con la separación de la pareja y con la pérdida de homeostasis vital de la peritada; y 2.-No se puede establecer una agravación de dicha clínica por los hechos denunciados.

Por su parte, el informe pericial elaborado por la psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial deja constancia de que el Sr. Moises reconoce actitudes y comportamientos inadecuados por su parte que afectaban al bienestar de los miembros de la unidad familiar. Igualmente, refiere que el menor Roman no quiere ir con su padre, ni hablar con él y que fue derivado al EPI de DIRECCION001 por el pediatra por un problema de control de impulsos y sintomatología. No obstante lo anterior, la profesional aprecia en el Sr. Moises una buena base para el ejercicio de la parentalidad. No detectó en él una personalidad tendente a la agresión, ni advirtió rasgos o patología que pudiesen colocar a los menores en situación de riesgo, por lo que su orientación es hacia la coparentalidad, si bien estimando primordial que se pueda realizar una valoración por los servicios sociales, pues entiende necesaria una intervención familiar.

El informe elaborado por los servicios sociales en octubre de 2025, tras el dictado de la sentencia recurrida, señala que no se puede determinar con certeza si los síntomas de malestar emocional de los menores derivan de la posible instrumentalización de éstos, de la dificultad de la madre para facilitar la relación paterno filial o del propio contexto de conflicto y posibles experiencias de maltrato. La psicóloga forense apuntaba a que posiblemente la causa fuera multifactorial. El informe de valoración de la psicóloga Sra. Felisa, como señaló la propia profesional, no se trata de un informe pericial forense, ni tiene por finalidad valorar la credibilidad del testimonio, ni la veracidad de los hechos verbalizados por Roman. Y la psiquiatra Sra. Coro manifestó en escrito de 24 de agosto de 2025 que la atención prestada a Roman en el Centro de Salud Mental lo había sido con finalidad exclusivamente asistencial sin profundizar en las cuestiones más allá del interés terapéutico y sin realizar valoraciones periciales. En todo caso, tras el seguimiento del estado de los menores por fuentes secundarias (colegio, pediatría y salud mental), en el colegio no han observado ningún síntoma de malestar en los menores, y desde pediatría y salud mental refieren que la madre informa de que sus hijos están mal emocionalmente y solicita atención puntual por dicho malestar, pero también destaca el informe que en los últimos meses se ha detectado un uso inadecuado del servicio sanitario por parte de la Sra. Begoña al acudir con Roman para que manifestara verbalmente su rechazo a mantener contacto con su padre, sin que en ese momento presentara síntomas de malestar físico que justificaran la consulta médica. En cuanto al ejercicio parental, se aprecia en la Sra. Begoña cierta resistencia a que el Sr. Moises comience a asumir determinadas responsabilidades relacionadas con el cuidado y atención de los hijos y, en ocasiones, se sospecha que podría incluso obstaculizar o desautorizar algunas de las propuestas que plantea. En conversación con Roman se ha observado un discurso adultificado de éste, en el que se sospecha que reproduce expresiones propias de su madre. Y concluye que existe una sospecha de desprotección en la tipología de instrumentalización en el conflicto entre las figuras parentales por parte de la Sra. Begoña.

Por último, los informes del PEF destacan que las visitas del Sr. Moises con su hijo Jaime se desarrollan sin incidencias; que el menor disfruta de los encuentros con su padre, quien muestra capacidad para planificar actividades lúdicas y se adapta adecuadamente a las necesidades físicas y cognitivas del menor.

Por todo lo cual, entendemos correcto y ajustado a derecho el régimen de guarda y custodia que establece la sentencia recurrida, pues, como se ha expuesto, se aprecia en el padre una buena base para el ejercicio de la parentalidad y en este momento no se advierten circunstancias para concluir que constituye un riesgo para sus hijos, la relación parental que mantiene con su hijo menor Jaime se revela adecuada y beneficiosa para el menor y el régimen de guarda y custodia establecido avanza hacia un modelo de guarda y custodia compartida mediante fases sometidas al control judicial respetando y atendiendo las circunstancias y necesidades de los menores, pues el cambio de las mismas y la progresión del proceso se condiciona al hecho de ser positivo y beneficioso (útil) para el menor.

III.- Régimen de visitas

El llamado "derecho de visitas" constituye un derecho de doble titularidad, tanto del progenitor como del hijo, manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuye al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos (así, STC 176/2008, de 22 de diciembre ). Como recuerda la STS 216/2026 de 12 de febrero , con cita de al STS 1149/2024, de 18 de septiembre , "Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales", debiendo asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional (así, STS 373/2013, de 31 de enero ). El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas. Ahora bien, este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo. Para ello debe partirse de la consideración que constituye interés del menor el mantenimiento de los lazos con su familia, salvo que las circunstancias del caso evidencien que la relación con el progenitor compromete su desarrollo integral y bienestar. Y si bien es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta ( art.9 LO 1/1996, de 15 de enero ), debe valorarse el contexto y circunstancias en las que ésta se emite y no es el único criterio al que debe atenderse para determinar su interés.

El art.3.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , establece que en la regulación de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en beneficio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular.

Y, en concreto, y por lo que respecta al régimen de comunicación y estancia, el art.11 de Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A su vez, en el apartado 2 señala que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso de autos, sin negar la existencia determinados comportamientos desajustados por parte del Sr. Moises, no advertimos en el momento presente la existencia de una situación de riesgo en los menores que justifique el establecimiento de un régimen de visitas como el pretendido por la madre. Como se ha expuesto, las visitas del padre con Jaime se desarrollan sin incidencias y éste disfruta de las mismas. Y si bien hasta ahora no ha sido posible el desarrollo de las visitas con Roman, no apreciamos motivos justificados para su suspensión, debiendo significar que los profesionales del PEF destacan que no se observa una actitud favorecedora por parte de la Sra. Begoña hacia los encuentros (ejemplo de ello es el procedimiento de ejecución forzosa que ha dado lugar al auto de fecha 20 de junio de 2025, si bien ha sido recurrido y no ha devenido firme), indicando que ésta refuerza los aspectos negativos incluso en presencia de los menores, y otorga a éstos, de 11 y de 7 edad en la actualidad, la capacidad de decidir sobre el desarrollo de los encuentros. Y los servicios sociales señalan que se ha observado la posible instrumentalización del menor Roman por parte de su madre quien, de forma consciente o inconsciente, podría haberle implicado al niño en dinámicas y conflictos que exceden su competencia y madurez emocional, lo que podía haberle generado notable malestar. En este sentido, la profesional que suscribe el informe ha podido constatar manifestaciones de malestar emocional de Roman en presencia de la madre, pero estos síntomas no se observan cuando el menor se encuentra en ausencia de la madre o en contextos externos, como el ámbito escolar.

Y, en consecuencia, estimamos totalmente razonable y ajustado a derecho el régimen de visitas dispuesto en la sentencia recurrida, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra.Delegado.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Moises

I.- Establecimiento inmediato la guarda y custodia compartida de los menores

La situación familiar expuesta, de la que son corresponsables ambos progenitores, que tienen tendencia a centrarse en sus propios intereses o percepciones individuales (informe de los servicios sociales de octubre de 2025), impide establecer un inmediato régimen de guarda y custodia compartida, siendo necesario ir progresivamente hacia un sistema de coparentalidad.

II.- Mantenimiento del PEF con función meramente de seguimiento técnico.

La naturaleza y finalidad de los PEF se encuentra recogida en el art.2 del Decreto 124/2008, de 1 de julio , regulador de los puntos de encuentro familiar por derivación judicial en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Se trata de servicios orientados a garantizar y facilitar, con carácter temporal, las relaciones entre los menores y, entre otros, sus progenitores; y entre los servicios que prestan y se describen en el art.5 de citado decreto no se encuentra el seguimiento técnico a los progenitores a fin de informar sobre la actitud de éstos, sin perjuicio de colaborar con los órganos judiciales que hayan dictado las correspondientes resoluciones de acceso al PEF ( art.13 j) del citado decreto ). La pretensión del recurrente de mantener el PEF con función meramente de seguimiento técnico para que informe si la madre mantiene una actitud colaboradora u obstruccionista para el vínculo paterno-filial resulta fuera de lugar y excede del objeto y servicios que presta dicho servicio. La intervención del PEF lo ha de ser a los efectos de que preste sus servicios en los términos que dispone la norma que los habilita, sin que quepa encomendarle funciones ajenas y propias de terceros, como podría ser el equipo psicosocial.

III.-Atribución del uso de la vivienda familiar y compensación económica por la pérdida del uso

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Begoña sin limitación. Para fundamentar dicha medida la juzgadora de instancia aduce que el art.12.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , alude al mantenimiento del derecho a la vivienda en tanto subsista la obligación de dar alimentos.

Como esta sección ha declarado en sentencia nº 448 de 22 de marzo de 2021 , "En supuestos de régimen de guarda y custodia compartida, como es el caso, el interés de los hijos no puede fundamentar la atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, porque ambos tienen atribuida su guarda y custodia, manteniendo esta Sala (así, entre otras, sentencias de 29 de marzo de 2019 y 26 de junio de 2020 ) que el apartado 4 del art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , regula únicamente dos supuestos de atribución de uso: a) El uso a ambos progenitores (la denominada "custodia nido"); y b) La atribución del uso a uno de los progenitores por tener mayores dificultades de acceso a una vivienda, esto es, por razones de necesidad del progenitor, no por interés del menor".

En el caso de autos, como se ha expuesto, la sentencia recurrida establece un régimen de guarda y custodia progresivo tras un régimen de guarda y custodia monoparental materna en principio durante un año. Por tanto, la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Begoña encuentra su fundamento en la atribución exclusiva de la guarda y custodia a la misma y ésta se mantendrá mientras dure el régimen de guarda y custodia monoparental materno. A partir de entonces, sólo podría encontrar su justificación legal en razones de necesidad de la Sra. Begoña, que deberían valorarse en dicho momento. En consecuencia, si el uso de la vivienda familiar se extinguiera antes del transcurso del plazo de dos daños desde el dictado de la sentencia de instancia por razón del establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, se entenderá prorrogado hasta dicho plazo, conforme a lo expresado por el Sr. Moises en el suplico de su escrito de recurso. Y mientras la Sra. Begoña tenga atribuido el uso de la vivienda familiar será de aplicación al pago de los gastos de la vivienda lo establecido en el art.12.9 de la Ley 7/2015 por imperativo legal.

El artículo 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone lo siguiente: "En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja".

Como expone la sentencia de esta Sección nº 621 de 4 de octubre de 2024 , "Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta sala en diversas resoluciones, manteniendo de manera reiterada que, si bien es cierto que el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone que en caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta fuera privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, ello exige que el progenitor interesado formule expresamente dicha petición, por tratarse de una cuestión sometida al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), debiendo justificar no sólo los ingresos de ambos progenitores, sino también las características de la vivienda familiar y los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella (en sentido, entre otras, sentencia nº 383 de 10 de julio de 2018 , sentencia nº 1593 de 17 de diciembre de 2021 , sentencia nº 41 de 28 de enero de 2022 ).[...] La compensación económica por pérdida del uso de la vivienda familiar obedece a la pérdida de beneficio económico que supone para el progenitor titular o cotitular de la vivienda familiar el hecho de no poder disponer del uso que le corresponde, y no trae causa del gravamen o perjuicio que pueda suponer para éste la necesidad de afrontar su necesidad de alojamiento (el legislador no determina el importe de la compensación en atención al mayor o menor coste de la necesidad de alojamiento del progenitor que se ve privado del uso del bien del que es titular), lo que, en su caso, se tomará en consideración a la hora de determinar la contribución de dicho progenitor a los alimentos, como consta que se tuvo presente en el caso de autos al dictar el auto de medidas provisionales de fecha 5 de junio de 2023. La compensación responde a un interés privado de la parte, no a un interés público, que exija la intervención de oficio del tribunal y, por tanto, se encuentra sometida a los principios dispositivo y de preclusión [...]A mayor abundamiento, se ha de señalar que la parte no ha acreditado los requisitos para el establecimiento de la compensación que demanda porque no ha aportado justificación de las rentas pagadas por el alquiler de viviendas similares a la vivienda de cuyo uso se ha visto privado. La parte apelante mantiene que dicho extremo constituye un hecho notorio porque dicha información es pública y notoria y aparecería con teclear en Google: "precios alquiler vivienda Gipuzkoa". No podemos compartir la consideración de que estamos ante un hecho notorio y, por tanto, exento de prueba. Lo que es notorio no precisa de actuación o investigación alguna por parte del tribunal. Por otra parte, no es necesariamente cierto todo lo que aparece en internet. Y, además, el precio del alquiler no depende exclusivamente del lugar en el que se ubica la vivienda, único dato que se ha puesto en conocimiento del tribunal, sino también de otras características del inmueble (superficie, antigüedad, etc)".

En el caso de autos, la representación del Sr. Moises ni fija en la demanda la cantidad que peticiona en concepto de compensación económica por el uso (lo fija extemporáneamente con posterioridad en 225 € mensuales), ni aporta la más mínima justificación que fundamente su pretensión, pues no facilita las rentas pagadas por el alquiler de viviendas similares a la vivienda de cuyo uso se ha visto privado y de la que no da indicación alguna (superficie, antigüedad, etc), sin que sea admisible que fije su importe en el recurso de apelación alegando que el valor locativo de la vivienda se sitúa en torno a 900 € mensuales, "dato fácilmente constatable en internet o mediante consulta a herramientas de inteligencia artificial". Como indica la resolución citada, lo que es notorio no precisa de actuación o investigación alguna por parte del tribunal.

IV.- Pensión de alimentos. Porcentaje de contribución a los gastos.

El planteamiento del recurrente presupone que el régimen de guarda y custodia de los menores establecido sea el régimen de guarda y custodia compartida, pues interesa que se imponga la obligación de abonar una pensión de alimentos a ambos progenitores, y entiende que la contribución de cada uno de ellos a la prestación de alimentos debe ser idéntica. Por tanto, esta Sala, en la medida en que considera beneficioso para los menores el importe de pensión fijado mientras subsista el régimen de guarda y custodia monoparental materna y el propio recurrente ciñe su impugnación a la determinación de la pensión de alimentos establecida para cuando entre en vigor el régimen de guarda y custodia compartida, va limitar su examen a este último supuesto.

El art.10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone en su primer párrafo que, para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios, se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso. Y en su segundo párrafo establece que los gastos extraordinarios de los hijos e hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

Entendemos que los ingresos salariales netos que establece la sentencia de instancia no son correctos a la vista de la prueba documental obrante en el expediente. Contamos con las nóminas correspondientes al año 2024 de la Sra. Begoña (hito 118 del expediente electrónico) y con la declaración de IRPF del Sr. Moises correspondiente a dicho ejercicio (hito 165 del expediente electrónico) y, conforme a las mismas, los ingresos mensuales netos de aquella ascendieron a 1.583,83 € s.e.u.o. y los de éste a 3.780 € s.e.u.o. por lo que existe una diferencia relevante entre ellos.

Por decisión de ambos litigantes, mientras eran pareja y no existía conflicto entre ellos, la Sra. Begoña trabajaba a media jornada, posibilitando de esta manera que ella pudiese dedicar más tiempo al cuidado y atención de los menores. En un régimen de régimen de guarda y custodia compartida de alternancia semanal la dedicación de ambos progenitores posibilita que la madre pueda disponer de más tiempo para incrementar su jornada laboral y, consecuentemente, sus ingresos. La Sra. Begoña es en la actualidad funcionaria de educación, por lo que entendemos que será factible que pueda incrementar su jornada laboral si lo desea, si bien desconocemos en qué condiciones económicas.

Por todo ello, entendemos más ajustado determinar que una vez se establezca el régimen de guarda y custodia compartida la contribución de cada progenitor a los alimentos de sus hijos siga siendo dispar, pero en un porcentaje menor al establecido en la sentencia apelada, esto es, en un porcentaje del 60% el Sr. Moises y un 40% la Sra. Begoña, debiendo modificarse en este punto el pronunciamiento de la misma.

V.- Advertencia expresa a la Sra. Begoña de las consecuencias legales de un posible incumplimiento

Esta resolución tiene por objeto establecer las medidas que han de regular las relaciones de ambos progenitores con sus hijos, no ponerles de manifiesto las consecuencias a que se exponen en caso de incumplir las mismas. Entendemos innecesaria dicha petición, propia de un procedimiento de ejecución, máxime cuando ambos litigantes se encuentran asistidos por letrados que pueden asesorarles sobre el contenido del art.158.6 CC y el art.776.3 LEC .

CUARTO.- Costas

Esta Sala como criterio general mantiene el criterio expuesto en la resolución recurrida en relación al pronunciamiento de costas en supuestos de derecho de familia cuando las cuestiones objeto de debate vienen referidas al régimen de guarda y custodia y visitas de los hijos menores, y viene entendiendo que en estos supuestos normalmente las cuestiones que se plantean ofrecen serias dudas fácticas en orden a establecer la mejor decisión a tomar con la finalidad de garantizar la idoneidad de la relación entre los hijos y sus progenitores, por lo que, aunque se desestime íntegramente el recurso de apelación, como sucede en el caso de autos por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña, no se le imponen las costas del procedimiento con fundamento en el art.394.1 LEC.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Moises determina, por aplicación del art.394.2 LEC, por remisión del art.398.1 LEC, que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas de su recurso.

QUINTO.-Depósitos

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Begoña, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Moises, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey