Sentencia Civil 249/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1741/2025 de 30 de marzo del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la presente instancia

La magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 6 de octubre de 2025, que acuerda estimar parcialmente, en los términos recogidos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Almudena frente a D. Simón de modificación de medidas acordadas sentencia de 24 de marzo de 2023 dictada por el citado órgano judicial en el procedimiento de adopción de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo nº 453/2022.

La representación del Sr. Simón recurre en apelación la citada sentencia e interesa el dictado de una nueva por la que, con carácter principal, se otorgue la guarda y custodia de los menores a su representado, con visitas de la madre supervisadas en el punto de encuentro familiar y, subsidiariamente, se mantenga la custodia exclusiva para la madre hasta la finalización del presente curso escolar, con un régimen de visitas amplio a favor del padre los fines de semana alternos, de viernes a domingos hasta navidades y, posteriormente, de viernes a lunes, con mitad de vacaciones, que se revisará en el mes de junio para valorar si procede la implantación de un sistema de custodia compartida, procediendo además al cambio de escolarización urgente de los menores en el presente curso escolar.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida pasa por alto el informe pericial del equipo psicosocial del juzgado que considera urgente que los menores salgan del entorno materno para que no se genere una situación de desprotección en los mismos. La juzgadora de instancia da pábulo a las acusaciones de la Sra. Almudena de comisión de una serie de hechos delictivos vinculados con la violencia de género pese a que no hay denuncia alguna y son radicalmente falsos. El perito Sr. Jorge descartó cualquier posibilidad de su representado sea un maltratador, justo lo contrario. El Punto de Encuentro Familiar (PEF) ha valorado positivamente la propuesta del equipo psicosocial. Lo señalado en el acto de la vista por la Sra. Estefanía nada aporta y parece lógico lo manifestado por la directora de la DIRECCION000 en cuanto a que los niños ahora parecen tener tranquilidad, una vez que la Sra. Almudena ha conseguido su perverso objetivo de alejar a los menores de su padre. El Ministerio Fiscal solicitó la adopción de medidas muy distintas a las acordadas en la sentencia recurrida. La instrumentalización de los menores realizada por su madre en contra de su padre es escandalosa.

2.- La sentencia recurrida se ha dictado en contra de lo regulado en la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia y, en concreto, de su artículo 28. La sentencia recurrida hace caso omiso de las recomendaciones del Equipo Psicosocial y del PEF y desatiende las peticiones del Ministerio Fiscal que señaló la clara instrumentalización de los menores por su madre.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación presentado por el Sr. Simón interesando la atribución de la guarda y custodia a la madre "de forma temporal hasta la finalización del curso escolar y con carácter progresivo tendente a una guarda y custodia compartida siempre que el padre traslade su residencia al entorno habitual de los menores con un régimen de visitas amplio a favor del progenitor paterno hasta que se haga efectiva la custodia compartida".

La representación de la Sra. Almudena se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida en todos sus extremos

SEGUNDO.- Interés del menor.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)).

La jurisprudencia constitucional considera que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).

Numerosas resoluciones de la sala 1ª del Tribunal Supremo han precisado en que consiste dicho interés. Como recuerda la STS 129/2024, de febrero, con cita de la STS 251/2018: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

El interés superior del menor constituye: (i) un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran ( STS 1251/2025, de 16 de septiembre).

La determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. No puede fijarse a prioripara cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como recuerda, entre otras, la STS 720/2022, de 2 de noviembre, "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que se han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso".

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos. En este sentido, dispone expresamente en su art.3.2 que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

Por otra parte, el art.13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, haciéndose eco del art.775.1 LEC, dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

TERCERO.- Consideraciones en orden a la valoración de la prueba

El recurso de apelación, de carácter devolutivo, confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, pudiendo valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el juez de instancia, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (por todas, STC 21/2003, de 10 de febrero, FJ 2). Ahora bien, el recurso de apelación no se configura pura y simplemente como un replanteamiento de lo sometido al juez de instancia, sino como un medio de fiscalización de una resolución judicial que ha de combatirse en su resultado y fundamentación, de tal modo que ni aquél ni ésta pueden sencillamente ignorarse (así, STC 8/2005, de 17 de enero, FJ 4). Por tanto, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, entre otras, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009).

En concreto, y por lo que respecta a los informes de los servicios psicosociales, su valoración debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. Y la más reciente STS 296/2017, de 12 de mayo, señala: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero )".

La valoración de las pruebas testifical y pericial se rige por las reglas de la sana crítica ( arts.376 y 348 LEC) que no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

Como recuerda la STS 987/2023, de 20 de junio, con cita de la sentencia de pleno 141/2021, de 15 de marzo, "Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Por último, se ha de tener presente que los dictámenes periciales aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción (así, STS 706/2021, de 19 de octubre, citada por la referida STS 948/2023, de 14 de junio). En concreto, y por lo que respecta a los informes psicosociales, la STS 1682/2023, de 29 de noviembre, y las que se citan en la misma, recuerdan que sumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las funciones que le corresponden.

CUARTO.- Modificación del régimen de guarda

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión, si bien no se comparten todas las consideraciones en que la sentencia de instancia basa dicho pronunciamiento por las razones que se expondrán seguidamente.

Como expone la sentencia recurrida, ambos progenitores por convenio regulador suscrito el 23 de septiembre de 2022 y aprobado por sentencia de 24 de marzo de 2023 atribuyeron a la madre la guarda y custodia exclusiva de los hijos. En dicho convenio regulador los progenitores también pactaron que a partir de septiembre de 2024 harían una revisión de la guarda y custodia para valorar si se podían progresar las estancias de los hijos con ambos progenitores a un régimen de guarda y custodia compartida, siendo condición indispensable para ello que el padre tuviese radicado su domicilio habitual en el mismo municipio o ciudad que la del domicilio de los hijos y contase con una vivienda adecuada para ello.

En mayo de 2024 el centro escolar al que asisten los menores y en el que trabaja la madre, según las instrucciones del Departamento de Educación ante indicadores o sospechas de malos tratos en la comunidad educativa y, en concreto, a raíz de las declaraciones de maltrato de la Sra. Almudena, abrió un protocolo de violencia machista (informe de la directora del centro escolar respondiendo a la solicitud del órgano de instancia).

Notificado el caso desde el centro escolar a los Servicios Sociales, por los Servicios Sociales de DIRECCION001 se abrió el expediente NUM000 iniciándose el proceso de valoración en junio de 2024. Tras exponer la Sra. Almudena su preocupación y sus dudas acerca de cómo proceder y de relatar diversas situaciones, comportamientos paternos verbalizaciones y expresiones de malestar y demandas de los menores y mostrar ésta una grabación de una videollamada con ella estando los hijos con el padre en la que se evidencia el malestar de los menores y un dibujo que el menor había hecho para expresar a la técnica cómo se siente en el contexto paterno, "se le indica a la madre que solicite una modificación de medidas y que los encuentros con el padre cesen como medida de protección de los menores"(informe de Servicios Sociales de 16 de diciembre de 2024).

Promovido por la Sra. Almudena procedimiento de medidas de protección de menores, el juzgado de instancia dispuso por auto de fecha 19 de diciembre de 2024 dejar sin efecto el régimen de visitas y comunicaciones establecido por ambos progenitores en el citado convenio regulador, acordándose en su lugar que el padre podrá visitar a los menores un día por semana en las instalaciones del PEF de San Sebastián, y disponiendo así mismo la prohibición de comunicación del padre con sus hijos fuera del entorno supervisado del PEF sin perjuicio de que los profesionales de los Servicios Sociales encargados de la intervención familiar entiendan que dicha comunicación se puede llevar a cabo en condiciones adecuadas. En defecto de acuerdo, se limitó la comunicación del padre con sus hijos al domingo en la franja horaria comprendida entre las 19:00 y las 19:30 horas.

En el informe de intervención elaborado por los Servicios Sociales el 9 de septiembre de 2025 se indica, entre otros extremos, que: 1.- En la medida en que no se ha observado una intervención con el padre en el proceso de toma de conciencia respecto a su parte de responsabilidad en la dinámica familiar instaurada y el malestar de los menores, sumado al rechazo de los menores al encuentro con él en el PEF, no se ha valorado hacer encuentros padre-hijos; 2.- La intervención en el contexto materno ha estado orientada al acompañamiento y orientación respecto a cómo situarse con los menores en relación al nuevo contexto (no encuentros con el padre, proceso judicial, PEF, ...) y toma de conciencia sobre los aspectos de la relación madre-hijos en el presente; 3.- Se aprecia tanto en el padre como en la madre que la principal dificultad para encontrar vías de reflexión o cuestionamiento propio acorde al objetivo planteado está relacionado con el malestar derivado del contexto (personal, emocional, jurídico); 4.- No se procede a seguir recomendando a la madre en lo términos indicados en el informe de 16 de diciembre de 2024.

La psicóloga responsable del caso en los Servicios Sociales, Sra. Estefanía, manifestó en el acto de juicio que no puede concluir que el malestar de los menores esté relacionado con el rechazo al padre; no sabe a qué obedece el mismo. Reconoció que, visto el relato de la madre, si no acudía a la vía judicial, se le consideraría una madre desprotectora y manifestó que no se había trabajado el rechazo de los menores a los encuentros con el padre.

El informe de la ikastola de 8 de septiembre de 2025 indica que el menor Romulo durante el curso escolar 2023-2024, estando en primero de Educación Primaria, en una ocasión expresó llorando que no quería irse con su padre. Indica también que el padre participó en una actividad del aula, del mismo modo que otros progenitores, invitado por la tutora. Durante dicha actividad el padre tocó la guitarra y el menor Felicisimo estuvo bien y actuó con normalidad. Sin embargo, dicho hecho suscitó tensión entre la madre y la tutora del menor, pidiendo aquélla que se quitasen las fotografías de la sesión del padre tanto del poster del pasaje como de la carpeta compartida de Drive. Y la Sra. Almudena manifestó a la dirección que en adelante no podría colaborar con la tutora o impartir sesiones de formación en su presencia.

El psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián, del que no existen dudas de la garantías de imparcialidad y profesionalidad que ofrece, ha estudiado los datos obrantes en el expediente judicial, ha mantenido entrevistas con ambos progenitores, ha valorado a ambos menores y ha observado la interacción de éstos con cada uno de sus progenitores y ha mantenido entrevistas de coordinación con el PEF, con el profesional de los Servicios Sociales y con el centro escolar de los menores; y ratificó y explicó en el acto de la vista las consideraciones y conclusiones de su informe. En el mismo, refiere, entre otros extremos, que, en coordinación con el PEF "Se refiere una relación maternofilial simbólica donde la progenitora no sabe separar a los menores del conflicto parental, y se observan interferencias maternas al respecto, con preocupación en relación con los síntomas de rechazo al Sr. Simón que muestran los menores". En la entrevista con los menores indica: "Se observa en ambos un discurso de rechazo al progenitor ambivalente y sostenido sobre argumentos impostados del entorno materno que no revisten una gravedad congruente con el rechazo manifestado. Refieren que hay más cosas que no recuerdan pero que su madre les habría explicado. Igualmente, pese a que durante la entrevista ambos verbalizan la negativa para mantener relación con el padre, acceden a realizar la interacción sin reticencia, observándose satisfacción en la relación y sin indicadores que hagan sospechar de temor o miedo ante la presencia paterna". Y, en relación con la madre expone: "antes de iniciar la valoración de los menores, la progenitora presenta preocupación por la interacción paternofilial, observándose una actitud que promueve un estado de alerta en Romulo y Felicisimo [...] Al día siguiente, durante la entrevista individual de la progenitora, expone el malestar que le transmitieron supuestamente ambos al llegar a casa, ofreciendo una perspectiva de la interacción y del sentimiento de los menores al respecto que no concuerda con lo observado por el psicólogo forense durante la valoración". Y en las conclusiones de su informe establece: "la Sra. Almudena prioriza la crianza de Romulo y Felicisimo a tal punto que ha provocado que de las desavenencias parentales se genere un conflicto grave, haciendo a los menores activamente partícipes del conflicto"; "no muestra conciencia sobre su responsabilidad en la situación ni sobre sus dificultades, y expone a los menores de manera constante a comentarios y vivencias que generan en los menores un conflicto de lealtades"; "se observa sobreprotección por parte de la figura materna"; "En el caso de la Sra. Almudena, se percibe escasa capacidad de mentalizar las necesidades de sus hijos, al estar instalada en su propia vivencia y sufrimiento y no comprende la cobertura de las necesidades emocionales más allá del afecto y cariño, evidenciándose que no considera al padre figura relevante en el psiquismo infantil"; "mantiene un exceso de control que incide de manera directa tanto sobre los menores como sobre el entorno de éstos"; "la figura materna tiene dificultades para atender de forma ajustada las necesidades de sus hijos"; "El malestar que se observa en los menores, atendiendo a la valoración global, parece más compatible con una inoculación de la angustia y sobreprotección por parte de la figura materna, estimándose indicadores de desprotección que podrían responder a la tipología maltrato emocional de gravedad elevada, que de un maltrato en contexto paterno, no observándose indicadores sobre este segundo escenario". Y valora como más conveniente para los menores una guarda y custodia a cargo del Sr. Simón con visitas para con la Sra. Almudena supervisadas en el PEF.

La sentencia recurrida no acoge la propuesta del psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián cuestionando alguna de las consideraciones de su informe y, en concreto, no comparte la conclusión del informe psicosocial de que en el contexto paterno no se observan indicadores de maltrato y apunta que "aunque el maltrato del padre hacia los menores no ha podido ser acreditado, por cuanto los menores son muy pequeños y tienen dificultades para expresar cómo se sienten, no se puede obviar que se han detectado por los psicólogos de Diputación indicios de violencia psicológica ejercida por el Sr. Simón hacia la madre (comentarios humillantes, desprecios, silencios, separación del círculo social y familiar, descalificaciones hacia la Sra. Almudena)". Ahora bien, los referidos indicios no dejan de ser manifestaciones de la madre, que no ha formulado denuncia por violencia o maltrato, referidas a una psicóloga (consta en los autos informe del centro psicológico DIRECCION002 pero no ha facilitado en su integridad al haberse censurado una parte del mismo) en un contexto de litigio familiar y sin corroboración objetiva alguna. Por ello, consideramos que dicho argumento no es válido para cuestionar las conclusiones del perito judicial.

No obstante lo anterior, estimamos que no se dan en este momento los presupuestos necesarios para acordar un cambio de régimen de guarda y custodia de los menores, debiendo confirmar en este aspecto la sentencia de instancia.

Como se ha expuesto, el acuerdo inicial de ambos progenitores era que los menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre y su revisión a partir de septiembre de 2024 contemplando la posibilidad de establecer un régimen de guarda y custodia compartida siempre y cuando se diesen determinadas circunstancias, que no se contemplan, pues el Sr. Simón descarta residir en San Sebastián (en su escrito de recurso no indica que haya desistido de su propósito de trasladarse con sus hijos a la localidad de DIRECCION003), lugar en el que viven y se encuentran escolarizados los menores.

El planteamiento del Sr. Simón de que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de los menores no era su planteamiento inicial y se ha propuesto a raíz del informe elaborado por el psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián. Por otra parte, compartimos el reproche de la sentencia de instancia de que su propuesta de parentalidad no es rigurosa. El Sr. Simón se limita a reclamar la guarda y custodia exclusiva de los menores y un régimen de visitas supervisado en el PEF para la madre, pretendiendo trasladar a sus hijos a localidad de DIRECCION003, con la consiguiente modificación de su entorno escolar y social sin explicar en el recurso cómo se va a organizar para ejercer la custodia exclusiva, dónde va vivir o en qué centro escolar tiene intención de escolarizar a los menores.

Y, por último, la rotundidad de la propuesta del psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián no se sustenta en un parecer concluyente (el malestar de los menores "parece ser más compatible",según refiere, con una inoculación de la angustia y sobreprotección por parte de la figura materna que de un maltrato en contexto paterno) y consideramos que su informe no valora (no puede hacerlo al no existir un plan parental definido) la incidencia que un cambio tan radical (cambio de progenitor custodio, así como de entorno social y escolar) puede tener en los menores.

QUINTO.- Régimen de visitas

El llamado "derecho de visitas", regulado en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal, constituye un derecho de doble titularidad, tanto del progenitor como del hijo, manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuye al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos (así, STC 176/2008, de 22 de diciembre). Como recuerda la STS 216/2026 de 12 de febrero, con cita de al STS 1149/2024, de 18 de septiembre, "Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales",debiendo asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional (así, STS 373/2013, de 31 de enero). El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas. Ahora bien, este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo. Para ello debe partirse de la consideración que constituye interés del menor el mantenimiento de los lazos con su familia, salvo que las circunstancias del caso evidencien que la relación con el progenitor compromete su desarrollo integral y bienestar. Y si bien es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta ( art.9 LO 1/1996, de 15 de enero), debe valorarse el contexto y circunstancias en las que ésta se emite y no es el único criterio al que debe atenderse para determinar su interés.

El art.3.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, establece que en la regulación de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en beneficio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular.

Y, en concreto, y por lo que respecta al régimen de comunicación y estancia, el art.11 de Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A su vez, en el apartado 2 señala que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha optado por suspender temporalmente el régimen de visitas del padre encomendando a los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián "posibilitar encuentros, en el contexto de dicha intervención, entre el padre y los hijos, con periodicidad semanal o quincenal, a criterio de los profesionales encargados de la intervención, siempre y cuando el Sr. Simón realice un aprovechamiento adecuado del programa de intervención familiar". Sin embargo, estimamos que no existe motivo para condicionar el ejercicio del derecho de visitas del Sr. Simón con sus hijos a lo que dispongan los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián y a que éste "realice un aprovechamiento adecuado del programa de intervención familiar" establecido por dichos servicios.

Consideramos que en el presente caso no existen datos objetivos alguno que justifiquen la suspensión del régimen de visitas del padre (entendemos oportuna una supervisión temporal por parte del PEF dada la ausencia prolongada de contacto de éste con sus hijos). No existe razón alguna para imposibilitar el ejercicio del derecho de visitas del padre en un entorno protegido y supervisado por profesionales como es el PEF, pudiendo llegar a plantearse la instauración de multas coercitivas ( art.776.1º LEC) si la actitud de la madre se revela obstaculizadora del derecho de visitas.

Por otra parte, consideramos que no se dan en los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián las garantías de imparcialidad precisas para desarrollar una adecuada labor de intervención, pues fueron éstos los que indicaron en su día a la madre que solicitase una modificación de medidas y que los encuentros con el padre cesasen como medida de protección de los menores, posicionándose de esta manera con aquélla, a pesar de admitir la profesional de los mismos que no sabe a qué obedece el malestar de los menores, ni que éste esté relacionado con el rechazo al padre. Este posicionamiento, así como la negativa de los Servicios Sociales a la solicitud del padre al cambio de responsable del caso, generan una desconfianza legítima del mismo hacia dichos servicios que entendemos imposibilita una intervención idónea por su parte. Es por ello que entendemos que en este caso lo procedente es que intervengan los Servicios Sociales Especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa, máxime cuando el profesional de Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián estima que los indicadores de malestar observados en los menores podrían ser indicativos de una posible situación de desprotección por instrumentalización de los menores en el conflicto adulto. Y, en caso de que los Servicios Sociales Especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa llegasen a la conclusión de que no existe una situación de desprotección de los menores en el contexto familiar, se encarguen de desarrollar la intervención familiar o decidan cuál es el órgano competente para continuar con la intervención.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo ( art.394.2 LEC por remisión del art.398.1 LEC) .

SEPTIMO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la presente instancia

La magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 6 de octubre de 2025, que acuerda estimar parcialmente, en los términos recogidos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Almudena frente a D. Simón de modificación de medidas acordadas sentencia de 24 de marzo de 2023 dictada por el citado órgano judicial en el procedimiento de adopción de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo nº 453/2022.

La representación del Sr. Simón recurre en apelación la citada sentencia e interesa el dictado de una nueva por la que, con carácter principal, se otorgue la guarda y custodia de los menores a su representado, con visitas de la madre supervisadas en el punto de encuentro familiar y, subsidiariamente, se mantenga la custodia exclusiva para la madre hasta la finalización del presente curso escolar, con un régimen de visitas amplio a favor del padre los fines de semana alternos, de viernes a domingos hasta navidades y, posteriormente, de viernes a lunes, con mitad de vacaciones, que se revisará en el mes de junio para valorar si procede la implantación de un sistema de custodia compartida, procediendo además al cambio de escolarización urgente de los menores en el presente curso escolar.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida pasa por alto el informe pericial del equipo psicosocial del juzgado que considera urgente que los menores salgan del entorno materno para que no se genere una situación de desprotección en los mismos. La juzgadora de instancia da pábulo a las acusaciones de la Sra. Almudena de comisión de una serie de hechos delictivos vinculados con la violencia de género pese a que no hay denuncia alguna y son radicalmente falsos. El perito Sr. Jorge descartó cualquier posibilidad de su representado sea un maltratador, justo lo contrario. El Punto de Encuentro Familiar (PEF) ha valorado positivamente la propuesta del equipo psicosocial. Lo señalado en el acto de la vista por la Sra. Estefanía nada aporta y parece lógico lo manifestado por la directora de la DIRECCION000 en cuanto a que los niños ahora parecen tener tranquilidad, una vez que la Sra. Almudena ha conseguido su perverso objetivo de alejar a los menores de su padre. El Ministerio Fiscal solicitó la adopción de medidas muy distintas a las acordadas en la sentencia recurrida. La instrumentalización de los menores realizada por su madre en contra de su padre es escandalosa.

2.- La sentencia recurrida se ha dictado en contra de lo regulado en la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia y, en concreto, de su artículo 28. La sentencia recurrida hace caso omiso de las recomendaciones del Equipo Psicosocial y del PEF y desatiende las peticiones del Ministerio Fiscal que señaló la clara instrumentalización de los menores por su madre.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación presentado por el Sr. Simón interesando la atribución de la guarda y custodia a la madre "de forma temporal hasta la finalización del curso escolar y con carácter progresivo tendente a una guarda y custodia compartida siempre que el padre traslade su residencia al entorno habitual de los menores con un régimen de visitas amplio a favor del progenitor paterno hasta que se haga efectiva la custodia compartida".

La representación de la Sra. Almudena se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida en todos sus extremos

SEGUNDO.- Interés del menor.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)).

La jurisprudencia constitucional considera que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).

Numerosas resoluciones de la sala 1ª del Tribunal Supremo han precisado en que consiste dicho interés. Como recuerda la STS 129/2024, de febrero, con cita de la STS 251/2018: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

El interés superior del menor constituye: (i) un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran ( STS 1251/2025, de 16 de septiembre).

La determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. No puede fijarse a prioripara cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como recuerda, entre otras, la STS 720/2022, de 2 de noviembre, "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que se han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso".

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos. En este sentido, dispone expresamente en su art.3.2 que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

Por otra parte, el art.13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, haciéndose eco del art.775.1 LEC, dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

TERCERO.- Consideraciones en orden a la valoración de la prueba

El recurso de apelación, de carácter devolutivo, confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, pudiendo valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el juez de instancia, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (por todas, STC 21/2003, de 10 de febrero, FJ 2). Ahora bien, el recurso de apelación no se configura pura y simplemente como un replanteamiento de lo sometido al juez de instancia, sino como un medio de fiscalización de una resolución judicial que ha de combatirse en su resultado y fundamentación, de tal modo que ni aquél ni ésta pueden sencillamente ignorarse (así, STC 8/2005, de 17 de enero, FJ 4). Por tanto, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, entre otras, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009).

En concreto, y por lo que respecta a los informes de los servicios psicosociales, su valoración debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. Y la más reciente STS 296/2017, de 12 de mayo, señala: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero )".

La valoración de las pruebas testifical y pericial se rige por las reglas de la sana crítica ( arts.376 y 348 LEC) que no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

Como recuerda la STS 987/2023, de 20 de junio, con cita de la sentencia de pleno 141/2021, de 15 de marzo, "Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Por último, se ha de tener presente que los dictámenes periciales aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción (así, STS 706/2021, de 19 de octubre, citada por la referida STS 948/2023, de 14 de junio). En concreto, y por lo que respecta a los informes psicosociales, la STS 1682/2023, de 29 de noviembre, y las que se citan en la misma, recuerdan que sumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las funciones que le corresponden.

CUARTO.- Modificación del régimen de guarda

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión, si bien no se comparten todas las consideraciones en que la sentencia de instancia basa dicho pronunciamiento por las razones que se expondrán seguidamente.

Como expone la sentencia recurrida, ambos progenitores por convenio regulador suscrito el 23 de septiembre de 2022 y aprobado por sentencia de 24 de marzo de 2023 atribuyeron a la madre la guarda y custodia exclusiva de los hijos. En dicho convenio regulador los progenitores también pactaron que a partir de septiembre de 2024 harían una revisión de la guarda y custodia para valorar si se podían progresar las estancias de los hijos con ambos progenitores a un régimen de guarda y custodia compartida, siendo condición indispensable para ello que el padre tuviese radicado su domicilio habitual en el mismo municipio o ciudad que la del domicilio de los hijos y contase con una vivienda adecuada para ello.

En mayo de 2024 el centro escolar al que asisten los menores y en el que trabaja la madre, según las instrucciones del Departamento de Educación ante indicadores o sospechas de malos tratos en la comunidad educativa y, en concreto, a raíz de las declaraciones de maltrato de la Sra. Almudena, abrió un protocolo de violencia machista (informe de la directora del centro escolar respondiendo a la solicitud del órgano de instancia).

Notificado el caso desde el centro escolar a los Servicios Sociales, por los Servicios Sociales de DIRECCION001 se abrió el expediente NUM000 iniciándose el proceso de valoración en junio de 2024. Tras exponer la Sra. Almudena su preocupación y sus dudas acerca de cómo proceder y de relatar diversas situaciones, comportamientos paternos verbalizaciones y expresiones de malestar y demandas de los menores y mostrar ésta una grabación de una videollamada con ella estando los hijos con el padre en la que se evidencia el malestar de los menores y un dibujo que el menor había hecho para expresar a la técnica cómo se siente en el contexto paterno, "se le indica a la madre que solicite una modificación de medidas y que los encuentros con el padre cesen como medida de protección de los menores"(informe de Servicios Sociales de 16 de diciembre de 2024).

Promovido por la Sra. Almudena procedimiento de medidas de protección de menores, el juzgado de instancia dispuso por auto de fecha 19 de diciembre de 2024 dejar sin efecto el régimen de visitas y comunicaciones establecido por ambos progenitores en el citado convenio regulador, acordándose en su lugar que el padre podrá visitar a los menores un día por semana en las instalaciones del PEF de San Sebastián, y disponiendo así mismo la prohibición de comunicación del padre con sus hijos fuera del entorno supervisado del PEF sin perjuicio de que los profesionales de los Servicios Sociales encargados de la intervención familiar entiendan que dicha comunicación se puede llevar a cabo en condiciones adecuadas. En defecto de acuerdo, se limitó la comunicación del padre con sus hijos al domingo en la franja horaria comprendida entre las 19:00 y las 19:30 horas.

En el informe de intervención elaborado por los Servicios Sociales el 9 de septiembre de 2025 se indica, entre otros extremos, que: 1.- En la medida en que no se ha observado una intervención con el padre en el proceso de toma de conciencia respecto a su parte de responsabilidad en la dinámica familiar instaurada y el malestar de los menores, sumado al rechazo de los menores al encuentro con él en el PEF, no se ha valorado hacer encuentros padre-hijos; 2.- La intervención en el contexto materno ha estado orientada al acompañamiento y orientación respecto a cómo situarse con los menores en relación al nuevo contexto (no encuentros con el padre, proceso judicial, PEF, ...) y toma de conciencia sobre los aspectos de la relación madre-hijos en el presente; 3.- Se aprecia tanto en el padre como en la madre que la principal dificultad para encontrar vías de reflexión o cuestionamiento propio acorde al objetivo planteado está relacionado con el malestar derivado del contexto (personal, emocional, jurídico); 4.- No se procede a seguir recomendando a la madre en lo términos indicados en el informe de 16 de diciembre de 2024.

La psicóloga responsable del caso en los Servicios Sociales, Sra. Estefanía, manifestó en el acto de juicio que no puede concluir que el malestar de los menores esté relacionado con el rechazo al padre; no sabe a qué obedece el mismo. Reconoció que, visto el relato de la madre, si no acudía a la vía judicial, se le consideraría una madre desprotectora y manifestó que no se había trabajado el rechazo de los menores a los encuentros con el padre.

El informe de la ikastola de 8 de septiembre de 2025 indica que el menor Romulo durante el curso escolar 2023-2024, estando en primero de Educación Primaria, en una ocasión expresó llorando que no quería irse con su padre. Indica también que el padre participó en una actividad del aula, del mismo modo que otros progenitores, invitado por la tutora. Durante dicha actividad el padre tocó la guitarra y el menor Felicisimo estuvo bien y actuó con normalidad. Sin embargo, dicho hecho suscitó tensión entre la madre y la tutora del menor, pidiendo aquélla que se quitasen las fotografías de la sesión del padre tanto del poster del pasaje como de la carpeta compartida de Drive. Y la Sra. Almudena manifestó a la dirección que en adelante no podría colaborar con la tutora o impartir sesiones de formación en su presencia.

El psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián, del que no existen dudas de la garantías de imparcialidad y profesionalidad que ofrece, ha estudiado los datos obrantes en el expediente judicial, ha mantenido entrevistas con ambos progenitores, ha valorado a ambos menores y ha observado la interacción de éstos con cada uno de sus progenitores y ha mantenido entrevistas de coordinación con el PEF, con el profesional de los Servicios Sociales y con el centro escolar de los menores; y ratificó y explicó en el acto de la vista las consideraciones y conclusiones de su informe. En el mismo, refiere, entre otros extremos, que, en coordinación con el PEF "Se refiere una relación maternofilial simbólica donde la progenitora no sabe separar a los menores del conflicto parental, y se observan interferencias maternas al respecto, con preocupación en relación con los síntomas de rechazo al Sr. Simón que muestran los menores". En la entrevista con los menores indica: "Se observa en ambos un discurso de rechazo al progenitor ambivalente y sostenido sobre argumentos impostados del entorno materno que no revisten una gravedad congruente con el rechazo manifestado. Refieren que hay más cosas que no recuerdan pero que su madre les habría explicado. Igualmente, pese a que durante la entrevista ambos verbalizan la negativa para mantener relación con el padre, acceden a realizar la interacción sin reticencia, observándose satisfacción en la relación y sin indicadores que hagan sospechar de temor o miedo ante la presencia paterna". Y, en relación con la madre expone: "antes de iniciar la valoración de los menores, la progenitora presenta preocupación por la interacción paternofilial, observándose una actitud que promueve un estado de alerta en Romulo y Felicisimo [...] Al día siguiente, durante la entrevista individual de la progenitora, expone el malestar que le transmitieron supuestamente ambos al llegar a casa, ofreciendo una perspectiva de la interacción y del sentimiento de los menores al respecto que no concuerda con lo observado por el psicólogo forense durante la valoración". Y en las conclusiones de su informe establece: "la Sra. Almudena prioriza la crianza de Romulo y Felicisimo a tal punto que ha provocado que de las desavenencias parentales se genere un conflicto grave, haciendo a los menores activamente partícipes del conflicto"; "no muestra conciencia sobre su responsabilidad en la situación ni sobre sus dificultades, y expone a los menores de manera constante a comentarios y vivencias que generan en los menores un conflicto de lealtades"; "se observa sobreprotección por parte de la figura materna"; "En el caso de la Sra. Almudena, se percibe escasa capacidad de mentalizar las necesidades de sus hijos, al estar instalada en su propia vivencia y sufrimiento y no comprende la cobertura de las necesidades emocionales más allá del afecto y cariño, evidenciándose que no considera al padre figura relevante en el psiquismo infantil"; "mantiene un exceso de control que incide de manera directa tanto sobre los menores como sobre el entorno de éstos"; "la figura materna tiene dificultades para atender de forma ajustada las necesidades de sus hijos"; "El malestar que se observa en los menores, atendiendo a la valoración global, parece más compatible con una inoculación de la angustia y sobreprotección por parte de la figura materna, estimándose indicadores de desprotección que podrían responder a la tipología maltrato emocional de gravedad elevada, que de un maltrato en contexto paterno, no observándose indicadores sobre este segundo escenario". Y valora como más conveniente para los menores una guarda y custodia a cargo del Sr. Simón con visitas para con la Sra. Almudena supervisadas en el PEF.

La sentencia recurrida no acoge la propuesta del psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián cuestionando alguna de las consideraciones de su informe y, en concreto, no comparte la conclusión del informe psicosocial de que en el contexto paterno no se observan indicadores de maltrato y apunta que "aunque el maltrato del padre hacia los menores no ha podido ser acreditado, por cuanto los menores son muy pequeños y tienen dificultades para expresar cómo se sienten, no se puede obviar que se han detectado por los psicólogos de Diputación indicios de violencia psicológica ejercida por el Sr. Simón hacia la madre (comentarios humillantes, desprecios, silencios, separación del círculo social y familiar, descalificaciones hacia la Sra. Almudena)". Ahora bien, los referidos indicios no dejan de ser manifestaciones de la madre, que no ha formulado denuncia por violencia o maltrato, referidas a una psicóloga (consta en los autos informe del centro psicológico DIRECCION002 pero no ha facilitado en su integridad al haberse censurado una parte del mismo) en un contexto de litigio familiar y sin corroboración objetiva alguna. Por ello, consideramos que dicho argumento no es válido para cuestionar las conclusiones del perito judicial.

No obstante lo anterior, estimamos que no se dan en este momento los presupuestos necesarios para acordar un cambio de régimen de guarda y custodia de los menores, debiendo confirmar en este aspecto la sentencia de instancia.

Como se ha expuesto, el acuerdo inicial de ambos progenitores era que los menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre y su revisión a partir de septiembre de 2024 contemplando la posibilidad de establecer un régimen de guarda y custodia compartida siempre y cuando se diesen determinadas circunstancias, que no se contemplan, pues el Sr. Simón descarta residir en San Sebastián (en su escrito de recurso no indica que haya desistido de su propósito de trasladarse con sus hijos a la localidad de DIRECCION003), lugar en el que viven y se encuentran escolarizados los menores.

El planteamiento del Sr. Simón de que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de los menores no era su planteamiento inicial y se ha propuesto a raíz del informe elaborado por el psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián. Por otra parte, compartimos el reproche de la sentencia de instancia de que su propuesta de parentalidad no es rigurosa. El Sr. Simón se limita a reclamar la guarda y custodia exclusiva de los menores y un régimen de visitas supervisado en el PEF para la madre, pretendiendo trasladar a sus hijos a localidad de DIRECCION003, con la consiguiente modificación de su entorno escolar y social sin explicar en el recurso cómo se va a organizar para ejercer la custodia exclusiva, dónde va vivir o en qué centro escolar tiene intención de escolarizar a los menores.

Y, por último, la rotundidad de la propuesta del psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián no se sustenta en un parecer concluyente (el malestar de los menores "parece ser más compatible",según refiere, con una inoculación de la angustia y sobreprotección por parte de la figura materna que de un maltrato en contexto paterno) y consideramos que su informe no valora (no puede hacerlo al no existir un plan parental definido) la incidencia que un cambio tan radical (cambio de progenitor custodio, así como de entorno social y escolar) puede tener en los menores.

QUINTO.- Régimen de visitas

El llamado "derecho de visitas", regulado en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal, constituye un derecho de doble titularidad, tanto del progenitor como del hijo, manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuye al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos (así, STC 176/2008, de 22 de diciembre). Como recuerda la STS 216/2026 de 12 de febrero, con cita de al STS 1149/2024, de 18 de septiembre, "Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales",debiendo asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional (así, STS 373/2013, de 31 de enero). El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas. Ahora bien, este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo. Para ello debe partirse de la consideración que constituye interés del menor el mantenimiento de los lazos con su familia, salvo que las circunstancias del caso evidencien que la relación con el progenitor compromete su desarrollo integral y bienestar. Y si bien es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta ( art.9 LO 1/1996, de 15 de enero), debe valorarse el contexto y circunstancias en las que ésta se emite y no es el único criterio al que debe atenderse para determinar su interés.

El art.3.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, establece que en la regulación de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en beneficio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular.

Y, en concreto, y por lo que respecta al régimen de comunicación y estancia, el art.11 de Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A su vez, en el apartado 2 señala que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha optado por suspender temporalmente el régimen de visitas del padre encomendando a los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián "posibilitar encuentros, en el contexto de dicha intervención, entre el padre y los hijos, con periodicidad semanal o quincenal, a criterio de los profesionales encargados de la intervención, siempre y cuando el Sr. Simón realice un aprovechamiento adecuado del programa de intervención familiar". Sin embargo, estimamos que no existe motivo para condicionar el ejercicio del derecho de visitas del Sr. Simón con sus hijos a lo que dispongan los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián y a que éste "realice un aprovechamiento adecuado del programa de intervención familiar" establecido por dichos servicios.

Consideramos que en el presente caso no existen datos objetivos alguno que justifiquen la suspensión del régimen de visitas del padre (entendemos oportuna una supervisión temporal por parte del PEF dada la ausencia prolongada de contacto de éste con sus hijos). No existe razón alguna para imposibilitar el ejercicio del derecho de visitas del padre en un entorno protegido y supervisado por profesionales como es el PEF, pudiendo llegar a plantearse la instauración de multas coercitivas ( art.776.1º LEC) si la actitud de la madre se revela obstaculizadora del derecho de visitas.

Por otra parte, consideramos que no se dan en los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián las garantías de imparcialidad precisas para desarrollar una adecuada labor de intervención, pues fueron éstos los que indicaron en su día a la madre que solicitase una modificación de medidas y que los encuentros con el padre cesasen como medida de protección de los menores, posicionándose de esta manera con aquélla, a pesar de admitir la profesional de los mismos que no sabe a qué obedece el malestar de los menores, ni que éste esté relacionado con el rechazo al padre. Este posicionamiento, así como la negativa de los Servicios Sociales a la solicitud del padre al cambio de responsable del caso, generan una desconfianza legítima del mismo hacia dichos servicios que entendemos imposibilita una intervención idónea por su parte. Es por ello que entendemos que en este caso lo procedente es que intervengan los Servicios Sociales Especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa, máxime cuando el profesional de Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián estima que los indicadores de malestar observados en los menores podrían ser indicativos de una posible situación de desprotección por instrumentalización de los menores en el conflicto adulto. Y, en caso de que los Servicios Sociales Especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa llegasen a la conclusión de que no existe una situación de desprotección de los menores en el contexto familiar, se encarguen de desarrollar la intervención familiar o decidan cuál es el órgano competente para continuar con la intervención.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo ( art.394.2 LEC por remisión del art.398.1 LEC) .

SEPTIMO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la presente instancia

La magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 6 de octubre de 2025, que acuerda estimar parcialmente, en los términos recogidos en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Almudena frente a D. Simón de modificación de medidas acordadas sentencia de 24 de marzo de 2023 dictada por el citado órgano judicial en el procedimiento de adopción de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo nº 453/2022.

La representación del Sr. Simón recurre en apelación la citada sentencia e interesa el dictado de una nueva por la que, con carácter principal, se otorgue la guarda y custodia de los menores a su representado, con visitas de la madre supervisadas en el punto de encuentro familiar y, subsidiariamente, se mantenga la custodia exclusiva para la madre hasta la finalización del presente curso escolar, con un régimen de visitas amplio a favor del padre los fines de semana alternos, de viernes a domingos hasta navidades y, posteriormente, de viernes a lunes, con mitad de vacaciones, que se revisará en el mes de junio para valorar si procede la implantación de un sistema de custodia compartida, procediendo además al cambio de escolarización urgente de los menores en el presente curso escolar.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida pasa por alto el informe pericial del equipo psicosocial del juzgado que considera urgente que los menores salgan del entorno materno para que no se genere una situación de desprotección en los mismos. La juzgadora de instancia da pábulo a las acusaciones de la Sra. Almudena de comisión de una serie de hechos delictivos vinculados con la violencia de género pese a que no hay denuncia alguna y son radicalmente falsos. El perito Sr. Jorge descartó cualquier posibilidad de su representado sea un maltratador, justo lo contrario. El Punto de Encuentro Familiar (PEF) ha valorado positivamente la propuesta del equipo psicosocial. Lo señalado en el acto de la vista por la Sra. Estefanía nada aporta y parece lógico lo manifestado por la directora de la DIRECCION000 en cuanto a que los niños ahora parecen tener tranquilidad, una vez que la Sra. Almudena ha conseguido su perverso objetivo de alejar a los menores de su padre. El Ministerio Fiscal solicitó la adopción de medidas muy distintas a las acordadas en la sentencia recurrida. La instrumentalización de los menores realizada por su madre en contra de su padre es escandalosa.

2.- La sentencia recurrida se ha dictado en contra de lo regulado en la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia y, en concreto, de su artículo 28. La sentencia recurrida hace caso omiso de las recomendaciones del Equipo Psicosocial y del PEF y desatiende las peticiones del Ministerio Fiscal que señaló la clara instrumentalización de los menores por su madre.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación presentado por el Sr. Simón interesando la atribución de la guarda y custodia a la madre "de forma temporal hasta la finalización del curso escolar y con carácter progresivo tendente a una guarda y custodia compartida siempre que el padre traslade su residencia al entorno habitual de los menores con un régimen de visitas amplio a favor del progenitor paterno hasta que se haga efectiva la custodia compartida".

La representación de la Sra. Almudena se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación íntegra de la sentencia recurrida en todos sus extremos

SEGUNDO.- Interés del menor.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)).

La jurisprudencia constitucional considera que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).

Numerosas resoluciones de la sala 1ª del Tribunal Supremo han precisado en que consiste dicho interés. Como recuerda la STS 129/2024, de febrero, con cita de la STS 251/2018: "El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

El interés superior del menor constituye: (i) un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran ( STS 1251/2025, de 16 de septiembre).

La determinación del interés del menor no puede llevarse a efecto mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. No puede fijarse a prioripara cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. Como recuerda, entre otras, la STS 720/2022, de 2 de noviembre, "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que se han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso".

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos. En este sentido, dispone expresamente en su art.3.2 que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

Por otra parte, el art.13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, haciéndose eco del art.775.1 LEC, dispone que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

TERCERO.- Consideraciones en orden a la valoración de la prueba

El recurso de apelación, de carácter devolutivo, confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, pudiendo valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el juez de instancia, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (por todas, STC 21/2003, de 10 de febrero, FJ 2). Ahora bien, el recurso de apelación no se configura pura y simplemente como un replanteamiento de lo sometido al juez de instancia, sino como un medio de fiscalización de una resolución judicial que ha de combatirse en su resultado y fundamentación, de tal modo que ni aquél ni ésta pueden sencillamente ignorarse (así, STC 8/2005, de 17 de enero, FJ 4). Por tanto, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, entre otras, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009).

En concreto, y por lo que respecta a los informes de los servicios psicosociales, su valoración debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. Y la más reciente STS 296/2017, de 12 de mayo, señala: "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero )".

La valoración de las pruebas testifical y pericial se rige por las reglas de la sana crítica ( arts.376 y 348 LEC) que no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

Como recuerda la STS 987/2023, de 20 de junio, con cita de la sentencia de pleno 141/2021, de 15 de marzo, "Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Por último, se ha de tener presente que los dictámenes periciales aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción (así, STS 706/2021, de 19 de octubre, citada por la referida STS 948/2023, de 14 de junio). En concreto, y por lo que respecta a los informes psicosociales, la STS 1682/2023, de 29 de noviembre, y las que se citan en la misma, recuerdan que sumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las funciones que le corresponden.

CUARTO.- Modificación del régimen de guarda

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión, si bien no se comparten todas las consideraciones en que la sentencia de instancia basa dicho pronunciamiento por las razones que se expondrán seguidamente.

Como expone la sentencia recurrida, ambos progenitores por convenio regulador suscrito el 23 de septiembre de 2022 y aprobado por sentencia de 24 de marzo de 2023 atribuyeron a la madre la guarda y custodia exclusiva de los hijos. En dicho convenio regulador los progenitores también pactaron que a partir de septiembre de 2024 harían una revisión de la guarda y custodia para valorar si se podían progresar las estancias de los hijos con ambos progenitores a un régimen de guarda y custodia compartida, siendo condición indispensable para ello que el padre tuviese radicado su domicilio habitual en el mismo municipio o ciudad que la del domicilio de los hijos y contase con una vivienda adecuada para ello.

En mayo de 2024 el centro escolar al que asisten los menores y en el que trabaja la madre, según las instrucciones del Departamento de Educación ante indicadores o sospechas de malos tratos en la comunidad educativa y, en concreto, a raíz de las declaraciones de maltrato de la Sra. Almudena, abrió un protocolo de violencia machista (informe de la directora del centro escolar respondiendo a la solicitud del órgano de instancia).

Notificado el caso desde el centro escolar a los Servicios Sociales, por los Servicios Sociales de DIRECCION001 se abrió el expediente NUM000 iniciándose el proceso de valoración en junio de 2024. Tras exponer la Sra. Almudena su preocupación y sus dudas acerca de cómo proceder y de relatar diversas situaciones, comportamientos paternos verbalizaciones y expresiones de malestar y demandas de los menores y mostrar ésta una grabación de una videollamada con ella estando los hijos con el padre en la que se evidencia el malestar de los menores y un dibujo que el menor había hecho para expresar a la técnica cómo se siente en el contexto paterno, "se le indica a la madre que solicite una modificación de medidas y que los encuentros con el padre cesen como medida de protección de los menores"(informe de Servicios Sociales de 16 de diciembre de 2024).

Promovido por la Sra. Almudena procedimiento de medidas de protección de menores, el juzgado de instancia dispuso por auto de fecha 19 de diciembre de 2024 dejar sin efecto el régimen de visitas y comunicaciones establecido por ambos progenitores en el citado convenio regulador, acordándose en su lugar que el padre podrá visitar a los menores un día por semana en las instalaciones del PEF de San Sebastián, y disponiendo así mismo la prohibición de comunicación del padre con sus hijos fuera del entorno supervisado del PEF sin perjuicio de que los profesionales de los Servicios Sociales encargados de la intervención familiar entiendan que dicha comunicación se puede llevar a cabo en condiciones adecuadas. En defecto de acuerdo, se limitó la comunicación del padre con sus hijos al domingo en la franja horaria comprendida entre las 19:00 y las 19:30 horas.

En el informe de intervención elaborado por los Servicios Sociales el 9 de septiembre de 2025 se indica, entre otros extremos, que: 1.- En la medida en que no se ha observado una intervención con el padre en el proceso de toma de conciencia respecto a su parte de responsabilidad en la dinámica familiar instaurada y el malestar de los menores, sumado al rechazo de los menores al encuentro con él en el PEF, no se ha valorado hacer encuentros padre-hijos; 2.- La intervención en el contexto materno ha estado orientada al acompañamiento y orientación respecto a cómo situarse con los menores en relación al nuevo contexto (no encuentros con el padre, proceso judicial, PEF, ...) y toma de conciencia sobre los aspectos de la relación madre-hijos en el presente; 3.- Se aprecia tanto en el padre como en la madre que la principal dificultad para encontrar vías de reflexión o cuestionamiento propio acorde al objetivo planteado está relacionado con el malestar derivado del contexto (personal, emocional, jurídico); 4.- No se procede a seguir recomendando a la madre en lo términos indicados en el informe de 16 de diciembre de 2024.

La psicóloga responsable del caso en los Servicios Sociales, Sra. Estefanía, manifestó en el acto de juicio que no puede concluir que el malestar de los menores esté relacionado con el rechazo al padre; no sabe a qué obedece el mismo. Reconoció que, visto el relato de la madre, si no acudía a la vía judicial, se le consideraría una madre desprotectora y manifestó que no se había trabajado el rechazo de los menores a los encuentros con el padre.

El informe de la ikastola de 8 de septiembre de 2025 indica que el menor Romulo durante el curso escolar 2023-2024, estando en primero de Educación Primaria, en una ocasión expresó llorando que no quería irse con su padre. Indica también que el padre participó en una actividad del aula, del mismo modo que otros progenitores, invitado por la tutora. Durante dicha actividad el padre tocó la guitarra y el menor Felicisimo estuvo bien y actuó con normalidad. Sin embargo, dicho hecho suscitó tensión entre la madre y la tutora del menor, pidiendo aquélla que se quitasen las fotografías de la sesión del padre tanto del poster del pasaje como de la carpeta compartida de Drive. Y la Sra. Almudena manifestó a la dirección que en adelante no podría colaborar con la tutora o impartir sesiones de formación en su presencia.

El psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián, del que no existen dudas de la garantías de imparcialidad y profesionalidad que ofrece, ha estudiado los datos obrantes en el expediente judicial, ha mantenido entrevistas con ambos progenitores, ha valorado a ambos menores y ha observado la interacción de éstos con cada uno de sus progenitores y ha mantenido entrevistas de coordinación con el PEF, con el profesional de los Servicios Sociales y con el centro escolar de los menores; y ratificó y explicó en el acto de la vista las consideraciones y conclusiones de su informe. En el mismo, refiere, entre otros extremos, que, en coordinación con el PEF "Se refiere una relación maternofilial simbólica donde la progenitora no sabe separar a los menores del conflicto parental, y se observan interferencias maternas al respecto, con preocupación en relación con los síntomas de rechazo al Sr. Simón que muestran los menores". En la entrevista con los menores indica: "Se observa en ambos un discurso de rechazo al progenitor ambivalente y sostenido sobre argumentos impostados del entorno materno que no revisten una gravedad congruente con el rechazo manifestado. Refieren que hay más cosas que no recuerdan pero que su madre les habría explicado. Igualmente, pese a que durante la entrevista ambos verbalizan la negativa para mantener relación con el padre, acceden a realizar la interacción sin reticencia, observándose satisfacción en la relación y sin indicadores que hagan sospechar de temor o miedo ante la presencia paterna". Y, en relación con la madre expone: "antes de iniciar la valoración de los menores, la progenitora presenta preocupación por la interacción paternofilial, observándose una actitud que promueve un estado de alerta en Romulo y Felicisimo [...] Al día siguiente, durante la entrevista individual de la progenitora, expone el malestar que le transmitieron supuestamente ambos al llegar a casa, ofreciendo una perspectiva de la interacción y del sentimiento de los menores al respecto que no concuerda con lo observado por el psicólogo forense durante la valoración". Y en las conclusiones de su informe establece: "la Sra. Almudena prioriza la crianza de Romulo y Felicisimo a tal punto que ha provocado que de las desavenencias parentales se genere un conflicto grave, haciendo a los menores activamente partícipes del conflicto"; "no muestra conciencia sobre su responsabilidad en la situación ni sobre sus dificultades, y expone a los menores de manera constante a comentarios y vivencias que generan en los menores un conflicto de lealtades"; "se observa sobreprotección por parte de la figura materna"; "En el caso de la Sra. Almudena, se percibe escasa capacidad de mentalizar las necesidades de sus hijos, al estar instalada en su propia vivencia y sufrimiento y no comprende la cobertura de las necesidades emocionales más allá del afecto y cariño, evidenciándose que no considera al padre figura relevante en el psiquismo infantil"; "mantiene un exceso de control que incide de manera directa tanto sobre los menores como sobre el entorno de éstos"; "la figura materna tiene dificultades para atender de forma ajustada las necesidades de sus hijos"; "El malestar que se observa en los menores, atendiendo a la valoración global, parece más compatible con una inoculación de la angustia y sobreprotección por parte de la figura materna, estimándose indicadores de desprotección que podrían responder a la tipología maltrato emocional de gravedad elevada, que de un maltrato en contexto paterno, no observándose indicadores sobre este segundo escenario". Y valora como más conveniente para los menores una guarda y custodia a cargo del Sr. Simón con visitas para con la Sra. Almudena supervisadas en el PEF.

La sentencia recurrida no acoge la propuesta del psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián cuestionando alguna de las consideraciones de su informe y, en concreto, no comparte la conclusión del informe psicosocial de que en el contexto paterno no se observan indicadores de maltrato y apunta que "aunque el maltrato del padre hacia los menores no ha podido ser acreditado, por cuanto los menores son muy pequeños y tienen dificultades para expresar cómo se sienten, no se puede obviar que se han detectado por los psicólogos de Diputación indicios de violencia psicológica ejercida por el Sr. Simón hacia la madre (comentarios humillantes, desprecios, silencios, separación del círculo social y familiar, descalificaciones hacia la Sra. Almudena)". Ahora bien, los referidos indicios no dejan de ser manifestaciones de la madre, que no ha formulado denuncia por violencia o maltrato, referidas a una psicóloga (consta en los autos informe del centro psicológico DIRECCION002 pero no ha facilitado en su integridad al haberse censurado una parte del mismo) en un contexto de litigio familiar y sin corroboración objetiva alguna. Por ello, consideramos que dicho argumento no es válido para cuestionar las conclusiones del perito judicial.

No obstante lo anterior, estimamos que no se dan en este momento los presupuestos necesarios para acordar un cambio de régimen de guarda y custodia de los menores, debiendo confirmar en este aspecto la sentencia de instancia.

Como se ha expuesto, el acuerdo inicial de ambos progenitores era que los menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre y su revisión a partir de septiembre de 2024 contemplando la posibilidad de establecer un régimen de guarda y custodia compartida siempre y cuando se diesen determinadas circunstancias, que no se contemplan, pues el Sr. Simón descarta residir en San Sebastián (en su escrito de recurso no indica que haya desistido de su propósito de trasladarse con sus hijos a la localidad de DIRECCION003), lugar en el que viven y se encuentran escolarizados los menores.

El planteamiento del Sr. Simón de que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de los menores no era su planteamiento inicial y se ha propuesto a raíz del informe elaborado por el psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián. Por otra parte, compartimos el reproche de la sentencia de instancia de que su propuesta de parentalidad no es rigurosa. El Sr. Simón se limita a reclamar la guarda y custodia exclusiva de los menores y un régimen de visitas supervisado en el PEF para la madre, pretendiendo trasladar a sus hijos a localidad de DIRECCION003, con la consiguiente modificación de su entorno escolar y social sin explicar en el recurso cómo se va a organizar para ejercer la custodia exclusiva, dónde va vivir o en qué centro escolar tiene intención de escolarizar a los menores.

Y, por último, la rotundidad de la propuesta del psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián no se sustenta en un parecer concluyente (el malestar de los menores "parece ser más compatible",según refiere, con una inoculación de la angustia y sobreprotección por parte de la figura materna que de un maltrato en contexto paterno) y consideramos que su informe no valora (no puede hacerlo al no existir un plan parental definido) la incidencia que un cambio tan radical (cambio de progenitor custodio, así como de entorno social y escolar) puede tener en los menores.

QUINTO.- Régimen de visitas

El llamado "derecho de visitas", regulado en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia con el art. 160 del mismo cuerpo legal, constituye un derecho de doble titularidad, tanto del progenitor como del hijo, manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuye al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos (así, STC 176/2008, de 22 de diciembre). Como recuerda la STS 216/2026 de 12 de febrero, con cita de al STS 1149/2024, de 18 de septiembre, "Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales",debiendo asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional (así, STS 373/2013, de 31 de enero). El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas. Ahora bien, este derecho no es incondicionado en su ejercicio, puesto que está subordinado al interés y beneficio del hijo. Para ello debe partirse de la consideración que constituye interés del menor el mantenimiento de los lazos con su familia, salvo que las circunstancias del caso evidencien que la relación con el progenitor compromete su desarrollo integral y bienestar. Y si bien es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta ( art.9 LO 1/1996, de 15 de enero), debe valorarse el contexto y circunstancias en las que ésta se emite y no es el único criterio al que debe atenderse para determinar su interés.

El art.3.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, establece que en la regulación de las relaciones familiares, excepto cuando circunstancias graves aconsejen lo contrario en beneficio del menor, los hijos e hijas menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus progenitores de modo regular.

Y, en concreto, y por lo que respecta al régimen de comunicación y estancia, el art.11 de Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su apartado 1 que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores gozará con carácter general del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A su vez, en el apartado 2 señala que el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha optado por suspender temporalmente el régimen de visitas del padre encomendando a los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián "posibilitar encuentros, en el contexto de dicha intervención, entre el padre y los hijos, con periodicidad semanal o quincenal, a criterio de los profesionales encargados de la intervención, siempre y cuando el Sr. Simón realice un aprovechamiento adecuado del programa de intervención familiar". Sin embargo, estimamos que no existe motivo para condicionar el ejercicio del derecho de visitas del Sr. Simón con sus hijos a lo que dispongan los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián y a que éste "realice un aprovechamiento adecuado del programa de intervención familiar" establecido por dichos servicios.

Consideramos que en el presente caso no existen datos objetivos alguno que justifiquen la suspensión del régimen de visitas del padre (entendemos oportuna una supervisión temporal por parte del PEF dada la ausencia prolongada de contacto de éste con sus hijos). No existe razón alguna para imposibilitar el ejercicio del derecho de visitas del padre en un entorno protegido y supervisado por profesionales como es el PEF, pudiendo llegar a plantearse la instauración de multas coercitivas ( art.776.1º LEC) si la actitud de la madre se revela obstaculizadora del derecho de visitas.

Por otra parte, consideramos que no se dan en los Servicios Sociales de Donostia-San Sebastián las garantías de imparcialidad precisas para desarrollar una adecuada labor de intervención, pues fueron éstos los que indicaron en su día a la madre que solicitase una modificación de medidas y que los encuentros con el padre cesasen como medida de protección de los menores, posicionándose de esta manera con aquélla, a pesar de admitir la profesional de los mismos que no sabe a qué obedece el malestar de los menores, ni que éste esté relacionado con el rechazo al padre. Este posicionamiento, así como la negativa de los Servicios Sociales a la solicitud del padre al cambio de responsable del caso, generan una desconfianza legítima del mismo hacia dichos servicios que entendemos imposibilita una intervención idónea por su parte. Es por ello que entendemos que en este caso lo procedente es que intervengan los Servicios Sociales Especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa, máxime cuando el profesional de Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián estima que los indicadores de malestar observados en los menores podrían ser indicativos de una posible situación de desprotección por instrumentalización de los menores en el conflicto adulto. Y, en caso de que los Servicios Sociales Especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa llegasen a la conclusión de que no existe una situación de desprotección de los menores en el contexto familiar, se encarguen de desarrollar la intervención familiar o decidan cuál es el órgano competente para continuar con la intervención.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo ( art.394.2 LEC por remisión del art.398.1 LEC) .

SEPTIMO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.