Sentencia Civil 329/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Gipuzkoa, Rec. 1048/2023 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

1.-D. Alexander presente demanda de juicio verbal contra GESTORIA ASESORIA NUEVO MUNDO SL solicitando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a la demandada al abono de 3.638,29 euros correspondiente a los perjuicios causados por el demandado con su actuación , más el interés legal y remuneratorio correspondiente desde la primera reclamación efectuada por la demandante hasta el completo abono asì como al pago de las costas causadas en la instancia.

Destacando de la demanda :

-El demandante se dedica a la actividad de comercio al por menor de productos de farmacia desde mayo de 2018.

-Desde el inicio de su actividad contratò a la demandada en todo lo relativo a la actividad a desarrollar, es decir a la gestión de altas y cuestiones iniciales a la actividad , asì como el asesoramiento relativo al negocio , fundamentalmente fiscal , laboral y contable.

-El servicio laboral incluía la llevanza de las cuestiones de autónomo, las nóminas de los trabajadores , seguros sociales, contratos de trabajo.Desde el principio el demandante otorgó la correspondiente autorización a la demandada para llevar a cabo todas las gestiones en su nombre relacionadas con la Seguridad Social no efectuando en ningún momento gestión alguna el demandante.

-En la materia laboral y despuès de consultar con la demandada el demandante decidiò suscribir un contrato de relevo de la trabajadora Dña. Azucena que pasarìa a jubilación parcial prestando únicamente un 15% hasta que pasara a jubilaciòn ordinaria llevando a cabo la jornada de un 85% la relevista Dña. Amelia con un contrato indefinido.

Los trámites relacionados con este contrato de relevo los llevó a cabo la demandada.

-El dìa 16 de Octubre de 2020 después del asesoramiento de la demandada rescindió la relación laboral con Dña. Amelia.Al efectuar tal rescisión nadie advierte que si se rescinde el contrato de trabajo de la relevista debe ser sustituida por otra en el plazo màximo de 15 dìas no cumpliéndose dicha obligación por la falta de advertencia de la demandada y por la lógica ignorancia del demandante en esa materia al ser Licenciado en Farmacia.

-El resultado de ello es que "(....) mi mandante recibe la comunicación en la que se le impone la sanción consistente en abonar la pensión de jubilación de la demandada desde el día 17 -10- 2020 hasta el dìa 31-12-020 y que ascendìa a la suma de 5.187,93 euros, si bien después de un recurso interpuesto por la propia demandada se redujo la sanción a la suma de 3.638,29 euros al constatar que el dìa 8-12-2020 se había contratado como sustituta en las mismas condiciones a Dña. Asunción ".

-Señala que la demandada desde un principio asumió su responsabilidad siendo posteriormente que cuando se nos comunicó sin ningùn fundamento , que no se asumìa ninguna responsabilidad.

-El demandado ha abonado la suma reclamada por la Seguridad Social que coincide con la suma reclamada en el presente procedimiento por los perjuicios ocasionados.

-Han resultado infructuosas las reclamaciones extrajudiciales efectuadas al objeto de llegar a una soluciòn amistosa.

-En relación a la base jurídica de la demanda se invocan los artículos 1089; 1091; 1101; 1104; 1106 y 1258 todos del CC.

2.-En tiempo y legal forma GESTORIA ASESORIA NUEVO SIGLO SL ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO "(....) dicte en su día SENTENCIA por la que DESESTIME INTEGRAMENTE LA DEMANDA promovida por la actora ABSOLVIENDO a mi mandante, CON IMPOSICION DE LAS COSTAS a la referida actora".

Destacamos del escrito de contestación :

-Se admite que la demandada en su condición de Asesoría se dedicaba principalmente a ofrecer a la actora sus servicios como Asesoría Fiscal, Contabilidad y Nóminas y la gestión y tramitación derivadas de su actividad antes los distintos Organismos Públicos.

-Relata en el escrito de contestación a la demanda "(....)el día 3 de diciembre del 2018 Alexander como empresario contrató temporalmente a Amelia por circunstancias de la producción. El día 15 de diciembre y tras entrevistarse con ASESORIA NUEVO SIGLO SL, se le explicó al hoy actor todos los pormenores de hacer un contrato de relevo en el que estaban interesados.

Especialmente se le explicó la obligación de mantener un relevista siempre y

así se transforma en indefinido el contrato de Amelia para cubrir la

jubilación parcial de Azucena.

El día 10 de julio del 2020 la empresa decide contratar bajo la modalidad de

prácticas (por el coste reducido que tenía) a Asunción.

El día 16 de octubre de 2020 la empresa despide a Amelia, con la esperanza de ahorrarse gran parte de la indemnización por el embargo por deudas contraídas que esta tenía sobre todos sus ingresos. Así la empresa pretendió despedir a la Sra Amelia por una cantidad muy exigua (en concreto se le ofrecieron 1.500€ en B cuando la indemnización que le correspondia era más del triple)

Por parte de mi mandante se les advirtió en repetidas ocasiones que si despedían a Amelia tenían que cubrir la jubilación de Azucena con otra persona. Haciendo caso omiso de esta recomendación que se efectuó de forma reiterada.

(....)

Mi representada le informó que la solución podía ser transforrnar en fijo el contrato de Asunción lo cual se llevó a efecto en fecha 9 de diciembre del 2020. Es decir, en contraposición a lo que indica Ia actora fue esta quien desoyó los consejos reiterados de mi mandante en el sentido de que debían sustituir la jubilaciónparcial de Azucena con un contrato normal como era el caso de Amelia, y no con un contrato en prácticas como hicieron por sucuenta y de "motu proprio" en la persona de Asunción.

3.-Previos los tràmites de rigor el Juzgado de Perimera Instancia e Instrucciòn número 3 de Irún ha dictado sentencia de 13 de junio de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Desestimo la demanda formulada por la representante de Alexander, contra GESTORÍA ASESORÍA NUEVO SIGLO absolviendo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas.".

4.-La representación procesal de D. Alexander ha interpuesto recurso de apelacion contra la citada sentencia solicitando en el SUPLICO "(....) dicte Sentencia, por la que estimado íntegramente el presente Recurso, dejando sin efecto

íntegramente la Sentencia de Instancia, se estime en su totalidad, la demanda interpuesta por esta parte, condenado a ASESORIA GESTORIA NUEVO SIGLO S.L., al abono de la suma de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (3.638,29) más los intereses moratorios y legales correspondientes, con expresa condena de las costas de ambas instancias íntegramente a la parte apelada".

Se ha alegado como fundamento de su recurso y, en esencia, una erronea valoración de la prueba y específicamente dudando fiabilidad a la deposiciòn del Sr. Luis Pedro concluyendo en su escrito de recurso :

"(...)En definitiva, procede la admisión integra del presente Recurso, y de la demanda interpuesta por esta parte, dado que a la vista de lo expuesto y siendo una responsabilidad civil de asesoría gestoría ( se cumplen todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia aplicable para la estimación íntegra de dicha demanda, siendo de aplicación los preceptos citados y esgrimidos en el escrito de demanda, no habiendo cumplido con la responsabilidad superior a la de un buen padre de familia ) , y tratándose de un asesoramiento integral de esta última, la carga de la prueba de que el demandado llevó a cabo la notificación al actor es de este último, siendo también su obligación al ser un hecho extintivo y negativo, es más para acreditar que se informó de todo lo relacionado con la sustitución del relevista, debería acreditar la demandada que ha existido una comunicación por escrito, no bastando la mera prueba testifical del SR. Luis Pedro, a la que además no se le puede dar validez alguna dado su más que acreditado interés en que se desestime la demanda, siendo además un testimonio que evidencia dicho interés y falta de coherencia a través de sus manifestaciones, y en todo caso no sería una comunicación e información completa respecto a todos los requisitos relativos de la sustitución del relevista, al reconocer el propio testigo que se acuerde de que comunicó la necesidad de la sustitución , pero nada más respecto a la misma, como por ejemplo la posibilidad de que poder llevarla a cabo nada más efectuar el despido de la SRA. Adela, a través de la SRA. Asunción

(extremo fundamental en el asunto, ya que se hubiera evitado el perjuicio reclamado en el presente asunto.

En todo caso, al quedar acreditada la actuación de mi mandante en lo relativo a la posibilidad de llevar a cabo la sustitución de forma inmediata, y la actuación evidente de llevar a cabo la sustitución, nada más recibir la comunicación el día 10 de diciembre de 2.020, es obvio que no se recibió comunicación alguna por parte de la actora, y que en cuanto se enteró, solucionado el problema en cuanto tuvo conocimiento

del mismo.".

La representacion procesal de GESTORIA ASESORIA NUEVO SIGLO SL se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

La demandada GESTORIA ASESORIA NUEVO SIGLO SL estaba vinculada con el demandante Sr. Alexander por un contrato de arrendamiento de servicios consistente en la asesorìa fiscal ,contable y laboral de la actividad de comercio al por menor de productos de farmacia a la que se dedica profesionalmente el Sr. Alexander.

La cuestión nuclear en el procedimiento es determinar si la demandada , por su condición profesional, asesoró y advirtiò expresamente al Sr. Alexander sobre la necesidad , tras la rescisiòn del contrato de trabajo de la relevista Dña. Amelia, de contratar a otra persona en el plazo máximo de quince dìas.

Esto es determinar si la demandada incurrió en su cometido profesional en negligencia no asesorando correctamente al demandante sobre el contrato de relevo y las consecuencias de rescindir el contrato de trabajo a la relevista que lo fue Dña. Amelia.Sobre esta base articula una acción de responsabilidad civil contractual con fundamento, bàsicamente, en el artículo 1101 del CC

Se trata de un tema de valoracion de prueba por lo que el Tribunal, a continuación va a extractar extracta los extremos fundamentales de la prueba personal practicada en el acto del juicio.

-Interrogatorio de D. Remigio Administrador solidario de la Entidad demandada

Es uno de los dos administradores de la mercantil demandada ;D. Luis Pedro es empleado de la gestoría desde que se constituyó la misma y es hermano de un socio del testigo;el testigo no ha tenido intervención directa alguna en el asunto ha sido a travès del Departamento Laboral cuando se enteró del tema a raíz de una demanda de una de las trabajadoras del Sr. Alexander y fue cuando le informaron ;el Sr. Alexander habìa contratado con ellos un asesoramiento laboral y fiscal global de su negocio de farmacia ;el cliente les concedió una autorizacion en Seguridad Social para hacer todos los tràmites , aunque puede cursar instrucciones "quiero que me hagáis esto " " quiero que procedáis a esto " pero siempre canalizado por la Gestorìa ; mientras esta autorización dura las gestiones con la SS se hacen directamente con la Gestorìa ;cuando el relevista cesa en la empresa por cualquier circunstancia hay que sustituirla en un plazo de quince dìas ;si no es sustituida la SS pasa las cotizaciones a la empresa por no haber hecho la sustitución ;en el curso del despido de una empleada de Alexander el testigo intervino directamente ya que Alexander iba con frecuencia a la oficina y en este contexto sí hubo una transmisión permanente de información sobre de esa situaciòn es decir la sustituciòn de la relevista, el despido y el pago de las indemnizaciones ;al Sr. Alexander se le informó que tenía que sustituir a la relevista porque es una de las condiciones del contrato de relevo ; Alexander estuvo en la oficina en el despacho del Departamento Laboral varias veces " si son cinco igual son pocas "; en el marco del despido se le comunicò la necesidad de sustituir a la relevista porque es una condiciòn " sine quo non " " es el abc del laboral "y se le informó de que la SS podría intervenir precisamente por la falta de sustitución ;él opina que estaban Alexander y su padre más centrados en la negociación del despido y en el pago de las indemnizaciones derivadas del despido y no le dió importancia a la contratación de la sustituta de la relevista cuando era una condiciòn imprescindible ;no tiene constancia de si se hizo o no la sustituciòn; al recibir varios correos de Alexander reclamando una indemnización ya se le comunicò a su padre que ellos no habìan incurrido en negligencia sino que la negligencia era de ellos porque se les habìa olvidado o no se habìan querido enfrentar a la situación de la nueva relevista y que en consecuencia no asumían responsabilidades de la administracion de su negocio ; cuando hay un tema de cierta transcendencia como este se le llama al cliente y se está con el cliente no se le dirige una comunicación por escrito ; el relevo del dìa 9 de diciembre se hace por Dña. Asunción quien tenìa un contrato en pràcticas desde el mes de julio de 2020 por ello entiende el Letrado de la parte demandante que existiendo una persona en pràcticas desde julio de 2020 la sustituciòn podìa haberse hecho efectiva el mismo dìa en el que se rescindiò la relacion laboral con Dña. Amelia que fue el 17 de Octubre y no esperar al mes de diciembre respondiendo el testigo que D. Alexander y su padre, quien tuvo una intervenciòn fundamental en el tema y llevaba " la voz cantante en ese tema " que no veían la transcendencia de no sustituir a la relevista.

D. Alexander reaccionó a la situaciòn de los contratos laborales una vez recibió la comunicacion de la Seguridad Social ;estaba advertido por la Gestoría pero no vió el peligro hasta que llegó la carta de la Seguridad Social; nunca reconocieron ningún tipo de culpa ni ofrecieron indemnización alguna ;actualmente siguen llevando al padre de D. Alexander algunos asuntos ;nunca le dijeron a D. Alexander que sustituyera a la relevista por una persona en prácticas porque sabìan que la Seguridad Social iba a examinar esos contratos de forma meticulosa .

Testigo D. Calixto : Alexander es cliente suyo desde hace un año y medio , Julio de 2021;en el traslado de documentación desde la Asesorìa / Gestorìa demandada verificó la misma , todo lo que se habìa hecho, en el sistema RED de la SS ; se utiliza un intermediario que es el autorizado RED ; el contrato de relevo exige al empleador la contratación de un nuevo trabajador a través de un contrato de relevo llamado relevista ,durante el tiempo en el que el trabajador está jubilado parcial trabajando en esa jornada reducida la SS abona la prestación de jubilación correspondiente ; en el caso de que cese el relevista el empleador tiene la obligación de contratar a otro trabajador para ser relevista en el plazo de quince dìas y si no lo hace el empleador se ve obligado a abonar las prestaciones por jubilación que haya percibido el jubilado parcial ;dentro de la documentación que examinó cuando se hizo el cambio de gestorías resulta que la primera trabajadora relevista ( Dña. Amelia ) cesó y no se contrató a un segundo relevista hasta dos meses despuès que era Dña. Asunción .

No estiuvo presente en la ASESORIA NUEVO SIGLO en el curso de las conversaciones entre la Asesorìa y el Sr. Alexander ;si el empresario no quiere contratar como relevista a la persona que está en prácticas la Gestorìa no va a inventar un contrato suplantando la identidad del empresario.

-Testigo D. Luis Pedro :lleva trabajando en la gestorìa 32 años lleva siendo muchos años Jefe de Sección del Departamento Laboral siendo Alexander cliente de la Gestorìa ;él se encargaba de los contratos laborales y del asesoramiento laboral ;los asesoramientos y las conversaciones con Alexander en materia de contratos, de elaboración de nuevos contratos , contrato relevo, contrato en prácticas se hacìan mayormente de forma presencial en la asesorìa ;a Alexander se le comentó y aclaró que no se podía poner a una persona en prácticas para sustituir al relevista se trata de una cuestiòn básica en el contrato que siempre se informa no se obvia jamàs ;cuando despidieron a la relevista tenían quince dìas para contratar a un desempleado o para haber hecho la transformación del contrato en pràcticas en indefinido y no lo hicieron ;ellos necesitan la orden del cliente para contratar ;una cosa es que la Gestorìa ejecute los movimientos pero las órdenes provienen del cliente no puede decidir por él y el cliente en ningún momento transmitió la orden de contratación ;la pasividad de D. Alexander fue lo que generò la reclamación de la SS del orden de unos 5.000 euros ;cree que se le pasó porque estaba en la vorágine de la indemnización de la persona que estabn despidiendo y porque el contrato que tenían de prácticas era "muchìsimo más barato "que lo que suponìa transformarlo en indefinido , estamos hablando de unos 1.000 euros más al mes, por lo que estaban apurando y estirando más la situación ;cree que fue una mezcla de las dos cosas ;ellos como Asesorìa habìan advertido y comunicado personalmente al Sr. Alexander sus obligaciones y lo que tenìa que hacer.

El informa de lo que se debe de hacer pero él no toma las decisiones ;cuando estaban con el tema del despido le recordó que había que sustituir a la relevista ;le recordó al Sr. Alexander su obligación de hacer la sustitución al menos dos veces uno en el momento de iniciar el contrato y otro en el momento que le comunicó que iba a despedir a la trabajadora antes del día del despido ;el Sr. Alexander no le dice nada se da por informado ;en relación al correo de 9 de diciembre en el que D. Alexander parece dar a entender que es culpa de la Gestoría y solicita que le arreglen la cuestiòn rresponde el testigo que esa es una aseveraciòn de Alexander es muy facil de decir " es culpa tuya "; en 32 años es la primera vez que se enfrente a una demanda por una supuesta falta de información a un cliente ; el Sr. Remigio es un trabajador de mi sección en la Asesoría y es muy posible que en alguna de las muchas ocasiones que el demandante ha acudido a la Empresa para informarse haya estado con el Sr. Remigio pero en este tema mayormente el Sr. Alexander ha estado con el testigo.

Testigo D. Ricardo :es trabajador de la Empresa demandada ;lleva en esta Asesoría desde el 2005 asesorando en materia laboral y antes estuvo en otra Asesoría trabajando dos años ;en el contrato relevo que nos ocupa la actuación ha sido de su compañero Alejo que antes ha comparecido como testigo aunque sí ha cruzado alguna conversación con el demandante pero no en referencia al contrato de relevo que nos ocupa;con Alexander ha tenido relación en otro tipo de cuestiones laborales , con algún tipo de contrato de trabajo que ha cursado,alguna baja laboral de alguna trabajadora ; a Alexander le ha visto en la gestoría unas cuantas veces; cuando hay una actuación de cierta índole la Asesorìa no trata por teléfono de estas cuestiones se pide que el cliente venga a la Asesorìa y que el cliente se siente con Alejo, esté con él y se le cuenta el procedimiento completo cómo es ;al ver la cara a un cliente es cuando ves si ese cliente está entendiendo lo que tu le estás diciendo ;la voz cantante del asesoramiento la llevò D. Luis Pedro.

Desconoce si el padre del Sr. Alexander sigue siendo cliente de la Asesorìa ; dejó de ver al padre del Sr. Alexander en la Asesoría prácticamente desde que el demandante dejó de ser cliente de ellos.

Conclusiones del Tribunal.-

A través del sistema RED de la SS el cliente autoriza a la Asesoría / Gestoría para todos los trámites pero obviamente quien da la orden de ejecutar un determinado trámite es el cliente .Las órdenes provienen del cliente siendo la consecuencia de ello que la Gestorìa / Asesorìa no puede actuar " de motu propio " decidiendo por el cliente.El gestor recibe la orden del empresario no puede tomar la iniciativa solo ejecuta las òrdenes que le da el empresario.

Esta posición de la Asesoría / Gestoría como ejecutora fue puesta de manifiesto por el testigo Sr. Remigio y por el testigo Sr. Luis Pedro a lo largo de su interrogatorio.

Es significativo que no conste ninguna comunicación por parte del Sr. Alexander dirigida a la Asesoría/Gestorìa indicando que se contratara a la Sra. Gregoria que estaba en pràscticas como relevista para regularizar la situación.

Entendemos acreditado que la Asesorìa /Gestorìa informó a su cliente de la necesidad de la contratación de una sustituta a la relevista Dña. Amelia cuya relación laboral fue rescindida por despido el 16 de Octubre de 2020.En este punto subrayamos la intervención del testigo Sr. Remigio en el juicio: comoquiera que la presencia del demandante y de su padre fue continua en la Asesoría / Gestoría a raiz del despido de la relevista Sra. Adela, el testigo tuvo conocimiento de habérsele comunicado la necesidad de contratar sustituta a la reservista que es una condición " sine qua non " es el "abc del laboral ".La necesidad de sustituir a la relevista y su transmisiòn al demandate fue igualmente puesta de manifiesto por el testigo Sr. Luis Pedro quien indicó que al demandante se le comentó y aclaró que no se podìa poner a una persona en pràcticas ( en nuestro caso Dña. Asunción ) para sustituir a la relevista , que se trata de una cuestiòn bàsica en el contrato - tal y como declarò el Sr. Remigio-y que , por motivo, no se obvia jamàs.

La explicación que ofreció el Sr. Remigio en relación a la pasividad del demandante de no proceder en el plazo de quince dìas a la contrataciòn el sustituto de la relevista es plausible : la preocupación del demandante pasaba por solucionar la cuestiòn del despido de la Sra. Adela y la indemnización correspondiente por lo que no le diò importancia o considerò una cuestión subsidiaria la necesidad de contrataciòn del sustituto de la relevista .

En parecidos tèrminos fue explicada la pasividad del demandante por el testigo Sr. Luis Pedro - la voràgine generada de la indemnización de la persona que estaban despidiendo- añadiendo además como circunstancia que podría justificar razonablemente la inactividad en la contratación que el contrato en prácticas de Dña. Asunción era " muchìsimo màs barato " que lo que suponìa transformarlo en indefinido calculando en una diferencia de unos 1000 euros màs al mes.

Sea cual sea el motivo de la inacción del Sr. Alexander persistiendo durante dos meses en la situaciòn de irregularidad para con la SS entendemos que no es imputable tal situacion a la negligencia o a un no recto proceder profesional por parte de la Asesorìa / Gestorìa.

No tiene sentido que una Asesorìa / Gestorìa con tantos años de experiencia no hubiera informado al Sr. Alexander de la obligacion de sustituitr a la relevista en el plazo de quince dìas cuando la SS controla exahustivamente todos los contratos y detectarìa enseguida la irregularidad con las consecuencias negativas que ello acarrearìa a la Asesorì /Gestoría.

El corrreo remitido por el Sr. Alexander a la Gestorìa aportado como documento número 1 del demandante en el acto del juicio únicamente refleja la orden de aquèl de contrataciòn en forma del relevista regularizando la situación tras recibir la carta de la SS pero no acredita, por sì solo, como pretende el apelante que la demandada no hubiera asesorado en forma a su cliente en cuanto a su obligacion de sustituir a la relevista en el plazo de quince dìas.

La falta de constancia escrita de la información por parte de la Asesoría / Gestoría en relación a la necesidad de la contratación de sustituto de la relevista se justifica por la relación presencial entre cliente y Gestorìa/Asesorìa al ser éste el cauce de actuaciòn mayoritario de la Asesoría en materia de contratos o actuaciones de cierta índole como ya expusieron los testigos Sr. Luis Pedro y Sr. Remigio en sus respectivas intervenciones.

Le declarado por los testigos Sr. Remigio, Sr. Luis Pedro y en el interrogatorio el Sr. Remigio es coincidente tratándose de personas que por su condición profesional han tenido conocimiento directo de la cuestión objeto del presente procedimiento por lo que lo expuesto por los mismos en el juicio posee la suficiente relevancia a juicio de este Tribunal.

La intervención del testigo-perito propuesto por la parte demandante no es determinante a los efectos del presente procedimiento al reconocer expresamente que no estuvo presente en la Asesorìa/Gestorìa demandada en el curso de las conversaciones entre ésta y el Sr. Alexander relacionadas con el contrato de relevo, y el despido de la relevista.

Ejercitada por el Sr. Alexander la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 del CC y no probada por la parte demandante la negligencia de GESTORIA NUEVO MUNDO SL en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales tal y como exige el artículo 217.2 de la LEC es por lo que procede la ratificación de la sentencia de instancia.

Por lo razonado procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC) .

Visto lo expuesto