PRIMERO.-Recurre la sentencia dictada por el Juzgado de instancia señalando, en esencia, que ha existido error en la valoración de la prueba respecto de la medida que se establece en la sentencia recurrida de guarda y custodia compartida, la que entiende que no es procedente por no ser la más beneficiosa para el menor, ya que el padre no puede cumplir con la misma, ni estar con su hijo o hacer las tareas del colegio con aquél, ni acude a las graduaciones, fiestas del colegio o tutorías, ni tiene buena relación con la madre.
Cuestiona también la habitabilidad de la vivienda del padre, así como indica que la distancia existente entre la vivienda materna ( DIRECCION000) y la paterna ( DIRECCION001) dificulta la real posibilidad de ejercer de progenitor con custodia compartida y no solo a través de los padres de éste.
Pone de manifiesto en su recurso que ha existido infracción procesal ya que se impugnó el informe psicosocial al no ratificarse por sus autores.
No obstante, solicitó dicha prueba para que se practicara en segunda instancia y fue inadmitida.
A dicho recurso se opone el demandado-apelado, así como el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.-En lo que hace referencia a la guarda y custodia compartida resulta procedente recordar lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de enero de 2022 (Rec. 875/2021) en la que señalamos: "Respecto al régimen de guarda compartida, este tribunal está conforme con la solución dada a la cuestión por la sentencia recurrida. Partiendo de la doctrina de los tribunales que ha sentado la consideración de que un sistema de convivencia en el que los menores conviven un tiempo igual o similar con sus progenitores ha de ser considerado en abstracto más favorable, debe recordarse que ese razonamiento parte precisamente de que las circunstancias de ambos progenitores sean igualmente semejantes o muy similares".
A su vez, en nuestra sentencia de 29 de junio de 2022 (Rec. 17/2022) también dijimos con relación a la guarda y custodia compartida lo siguiente: "...como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019 ), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014 ], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española ( STS 27 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014 ] y de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015]).
El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores ( STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014 ], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013 ), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014 ), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014 ) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014 ) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015 ) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015 ), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015 ], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013 ]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor ( STS de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014 ], 17 de diciembre de 2013 [ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4342/2014 ])".
En definitiva, efectuando síntesis de lo expuesto, cabe concluir lo siguiente:
1.- A la hora de establecer un régimen de guarda y custodia debe atenderse al interés del menor, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio; de hecho, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (nº 579/2017 ), "lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse".
2.- Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés
3.- Finalmente tampoco cabe obviar que, como se señala en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2016 (nº 722), en orden a poder establecer régimen de custodia compartida resulta ineludible "concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales".
TERCERO.-Pues bien, aplicando los parámetros jurisprudenciales que se acaban de exponer en el precedente Fundamento de Derecho hay que decir que la sentencia objeto de recurso debe ser confirmada, debiendo estar a las acertadas y oportunas consideraciones que en la misma se efectúan para concluir que el régimen procedente es el de la guarda y custodia compartida, consideraciones y argumentos que damos por reproducidos y en los que nos ratificamos.
El Juez de instancia ha analizado en su conjunto la prueba practicada y lo hace de forma minuciosa, ajustada y acertada, sin que no podamos más que ratificarnos, como decimos, en los argumentos y razonamientos expuestos por aquélla en la sentencia que se recurre.
Efectivamente, de la prueba practicada en autos ha de llegarse a la misma conclusión que se alcanza en la sentencia objeto de recurso, pues de aquélla lo que se desprende es que el sistema de guarda y custodia que debe regular la relación de los litigantes con su hijo Jenaro, nacida el NUM000 de 2018, debe ser el de la compartida.
Si se analiza el informe psicosocial emitido el 15 de marzo de 2024 por los técnicos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Huelva lo que se advierte es que ambos progenitores poseen las capacidades, el interés y las aptitudes necesarias para poder responsabilizarse del cuidado y atención del citado menor, el que mantiene unos buenos vínculos afectivos con uno y otro progenitor, pudiendo convivir en un buen contexto psicoafectivo en cualquiera de los dos entornos.
En dicho informe se indica lo siguiente: "1.- Que la capacidad parental de la progenitora Doña María Teresa es adecuada para el cuidado de su hijo menor.
2.- Que la capacidad parental del progenitor Don Ángel Daniel es correcta para el cuidado de su hijo menor.
3.- Que el menor Jenaro se encuentra adaptado y feliz en su desarrollo a todos los niveles.
4.- Que el menor Jenaro muestra un apego correcto con ambos progenitores.
5.- Que ambos progenitores refieren contar con apoyo sociofamiliar suficiente.
6.-Que el progenitor cuenta con recurso habitacional con óptimas condiciones de habitabilidad, higiene y equipamiento adaptado al menor.
7.- Que la progenitora cuenta con recurso habitacional refiriendo estar en condiciones adecuadas de habitabilidad y equipamiento.
8.- Que ambos progenitores refieren contar con recursos económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas del menor.
9.- Que ambos progenitores refieren mantener una comunicación cordial para los temas relacionados con el menor sin obstaculizar el contacto del menor con el progenitor no custodio.
10.- Que es imprescindible para el actual y futuro desarrollo del menor que ambos progenitores se pongan de acuerdo en una rutina estable para el menor."
Por otra parte, en cuanto al menor señala el referido informe que "Muestra un correcto apego con su madre y con su padre, que duerme "encima de los dos".
No se aprecian signos de inadaptación a ningún nivel."
Por tal motivo, no existe razón o causa determinante que pueda impedir que se aplique el referido sistema de guarda y custodia compartida.
Es cierto que el menor vive en la localidad de DIRECCION000, donde está escolarizado, y el padre en DIRECCION001, aunque también lo es que la distancia que media entre ambos puntos de residencia (11 Kms) no es excesiva como para impedir, por sí sola, que el referido sistema pueda ser llevado a cabo.
Por otra parte, no existe constancia de que el horario laboral del apelado sea incompatible con el cuidado del menor en los períodos en los que éste conviviera con aquél, como tampoco el de la madre, sin perjuicio de ambos cuentan con la familia extensa (abuelos y tíos) para recoger al menor en caso de imposibilidad por razón de horario de los padres.
Debe tenerse en cuenta que las SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre, en un esfuerzo delimitador de la significación jurídica del interés del menor, señalan que:
"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".
Además, las SSTS 281/2023, de 21 de febrero, 625/2022, de 26 de septiembre; la 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas, proclaman de la vigencia de tal interés superior en la adopción del régimen de custodia más adecuado, que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo); así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Por las razones expuestas, y porque no constan causas objetivas que lo imposibiliten, no cabe duda de que el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida acordado en la sentencia recurrida debe seguir vigente, pues es lo que mejor se compadece con el interés superior del menor al que acabamos de hacer mención y ello sin olvidar que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia número 981/2024, de 10 de julio, citada por la número 1231/2024 del 3 de octubre, ""Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras)."
Es cierto que, como indica también el Tribunal Supremo, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, pues habrá que estar a las concretas circunstancias concurrentes, circunstancias en este caso acabamos de exponer entendiendo que no existen factores negativos que desaconsejen acordar una medida de tal naturaleza la que, en la coyuntura y condiciones actuales, no se contempla pueda resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de la menor.
Como consecuencia de lo anterior el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad, teniendo también en cuenta que no se aprecia que la relación existente entre los progenitores sea un impedimiento para el desarrollo del régimen de custodia compartida, para lo que, como indicó la STS 545/2022, de 7 de julio "no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).
"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".
"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo "".
CUARTO.-Aunque el recurso ha sido desestimado, teniendo en cuenta la materia objeto de aquél no se hace expresa imposición de las costas devengadas como consecuencia de la apelación, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.
