Sentencia Civil 306/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Lleida, Rec. 268/2024 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIÓN.

En la resolución apelada se resume la pretensión de la actora de esta manera:

Se basa la demanda en que la demandada formaba parte de un cartel, que ha sido sancionado por la Comisión Europea, en Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824-Camiones). (doc. núm. 6 de la demanda).

Dicho cartel, según la actora, el objetivo de distorsionar la formación independiente de los precios de los camiones en el Espacio Económico Europeo-EEE y sustituir, de manera consciente y deliberada, los riesgos e incertidumbres que implica un mercado competitivo por acuerdos y mecanismos dirigidos a restringir la competencia en materia de precios.

Dicha conducta ha supuesto un perjuicio por sobre precio para la actora, que reclama, más los intereses desde el momento de pago del precio de los camiones.

Tras fijar así el objeto del debate en el razonamiento jurídico primero, el magistrado de instancia analiza en los siguientes las excepciones planteadas por la demandada. Así, en el segundo de ellos desestima la prescripción de la acción, en el tercero la de falta de legitimación activa, en el cuarto las objeciones a la aplicación de la normativa invocada por la actora, en el quinto hace una somera referencia a la acción de responsabilidad extracontractual conforme al artículo 1902 del Código Civil para desarrollar su argumentación en el razonamiento sexto y séptimo y acabar aceptando la posición de la actora, y finalmente analiza la cuestión que ahora discutimos en esta alzada en el fundamento jurídico octavo, dedicado a la existencia del daño. Ello además del pronunciamiento sobre las costas procesales.

Así, todos los pronunciamientos anteriores han quedado firmes, excepto el último de ellos, pues la demandada ni apela ni impugna la sentencia. De manera que analizaremos la única cuestión discutida en el fundamento jurídico siguiente.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN.

Como apuntamos, el magistrado de instancia considera que la pericial presentada por la actora no ha acreditado la existencia del daño, por los motivos siguientes:

8.4 Del acto del juicio, se desprende que la conclusión que obtienen los peritos de la parte actora es meramente teórica. NO solo por la intrínseca dificultad de hacer una regresión en una situación cartelizada durante tantos años, sino porque no aporta ningún dato objetivo, más allá de los resultados de los métodos empíricos estadísticos, de OXERA, CONNOR & LANDE, SMUDA, y BOYER KOTCHONI, que coordina con una interesantísima "teoría de juegos", que valora que cuanto más riesgo asume el cartelista, más beneficios obtiene.

Pero es una construcción meramente teórica. NO se sustenta en ningún dato de precios, ni siquiera en los precios de los vehículos, a los que solo se refiere al aplicar el porcentaje que entiende aplicable, Y se inclinan, razonadamente por un cálculo realizado por el Sr. Florencio, basado en el estudio de 129 casos distintos de cárteles de toda Europa, (sin especificar sobre que materia era el cártel) sobre una muestra de 191 casos de sobreprecios, y donde tras el estudio de 2 análisis paramétricos y 2 semi paramétricos, cuantifica los sobrecostes en el 20,70 % de media y 18,37 % de mediana. Pero insisto es un estudio académico, sobre situaciones de cartel.

Y los peritos de la parte actora, concluyen "basándose en criterios empíricos, opta por formular su propuesta en un sobrecoste del 16,88 %".

La verdad es que poca crítica se puede hacer a un estudio académico, al menos por parte de este Magistrado. Sin embargo, hay que recordar que la jurisprudencia nacional, requiere una pericial que cuantifique los daños de forma razonable y técnicamente fundada.

Y acudir a estudios académicos, no es razonable, y sobre todo, no parece fundado un perjuicio en un comprador de un camión, en unas construcción teórico académicas, ... sin duda fundamentadas doctrinalmente, pero de escaso soporte factico en el momento de determinar qué perjuicio tiene la parte actora.

Más cuando, pese a lo que dice la pericial, una lectura atenta de la Guía Práctica publicada por Comunicación de la Comisión - Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (C/2019/4899), no recoge este método comparativo, como método empírico estadístico, además de la comparativa con la "teoría del juego"; cuando toda su redacción se sustenta en la obtención de datos comparativos, ya sea mediante métodos sincrónicos o diacrónicos, en los que se puede discutir o no la bondad de los datos, o las variables aplicadas, incluso qué constantes han considerado. Pero no parece aceptable, una conclusión meramente teórica, como es este caso, académicamente sostenible,... pero no como fundamentación de una indemnización por daños. NO puedo, por tanto, estimar el informe pericial presentado por la parte actora, como razonables y técnicamente fundado para determinar el perjuicio, siquiera aproximado que los actores hayan podido tener por la conducta cartelizada.

Planteada así la cuestión discutida, ya la hemos analizado y resuelto recientemente en nuestra Sentencia número/2026, de 21 de enero, dictada en el recurso de apelación 267/2024, resolución que por tratarse de una cuestión novedosa dictamos en pleno de esta Sección. Y en dicha sentencia indicamos lo siguiente:

PRIMERO.- La mercantil actora reclamaba en su demanda el sobreprecio que tuvo que pagar para la adquisición de 2 camiones de su propiedad, ejercitando acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, dirigiendo su demanda frente a MAN TRUCK BUS AG, como responsables de los daños como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

La sentencia de primera instancia descarta la excepción de prescripción de la acción y también la falta de legitimación activa invocada por la parte demandada, determinando que, conforme a la normativa aplicable, que es el marco de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC , existe nexo de causalidad entre la conducta de la empresa fabricante de camiones y el posible perjuicio sufrido la mercantil demandante, si bien, tras valorar las pruebas periciales aportadas por cada parte, concluye que el informe pericial aportado por la parte actora (informe emitido por los peritos Sres. Abel y Jose Enrique) no es razonable y técnicamente fundado, considerándolo claramente insuficiente para determinar el sobreprecio de adquisición de los camiones.

Frente a la misma interpone recurso de apelación la actora, alegando la improcedente descalificación de la pericial aportada a las actuaciones, que no es una mera extrapolación de estudios científicos teóricos, incidiendo en cuáles han sido las razones para elegir el método de la teoría de juegos, la idoneidad y fiabilidad del mismo. Añade igualmente que, en contra de lo sostenido en la sentencia apelada, no cabe confundir la extrapolación de resultados de estudios científicos con la utilización de las fórmulas científicas para resolución de un problema concreto, mediante la utilización de los datos conocidos. Por último, incide en el principio de facilidad probatoria y en la obstaculización al acceso de las fuentes de la prueba, interesando que, en el supuesto que la Sala entienda que se ha acreditado la existencia de daño indemnizable, pero que, pese a la intensa actividad probatoria desplegada por la misma, no se ha probado su cuantía, hay base para sostener que resulta aplicable la facultad de estimación judicial del perjuicio.

La parte demandada, MAN TRUCK BUS SE, se opone al recurso planteado de adverso, defendiendo que el informe pericial de la demandante carece manifiestamente de fiabilidad para demostrar la existencia y cuantía de un presunto perjuicio, por lo que, como consecuencia de la inactividad y falta de esfuerzo probatorio de la actora, resulta imposible estimar judicialmente el daño en este caso, siendo que dicha parte ha presentado una "hipótesis alternativa mejor fundada", contenida en la Parte II de informe elaborado por COMPASS LEXECON, lo que debe conducir igualmente a la desestimación de la demanda.

Así planteados los extremos de la segunda instancia hay que señalar ya de antemano que la respuesta a las alegaciones de una y otra parte debe ir en consonancia con las últimas decisiones del Tribunal Supremo al resolver múltiples recursos de casación en relación con el llamado cartel de camiones y que determinará, como más adelante argumentaremos, algunos cambios en el criterio mantenido por esta Sala en nuestras primeras sentencias sobre la materia, fundamentalmente en lo relativo a la valoración del daño.

SEGUNDO.- CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO.

Según se deriva de la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Supremo, para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

A tal efecto, y para descartar que no exista daño alguno, como sostiene la parte demandada en su informe pericial, el Tribunal Supremo señala que: "Ya en la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, advertimos de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

De tal forma que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

Siendo esto así, analizaremos esta cuestión siguiendo el íter del análisis que efectúa el TS en sus sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378 y 380, todas ellas de 14 de marzo de 2024 , que vienen precedidas de las de los días 12 , 13 y 14 de junio de 2023 que antes hemos mencionado, en concreto, las sentencias nº 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 y 927/2023, de 12 de junio ; las sentencias 940/2023 , 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio ; las sentencias 946/2023 , 947/2023 , 948/2023 , 949/2023 y 950/2023 , todas ellas de 14 de junio , reiterándose los mismos criterios en la sentencia nº1415/2023, de 16 de octubre , y en las más recientes, de 25 de febrero , 5 , 11 y 18 de marzo y 18 de diciembre de 2025 .

De todas ellas queremos destacar, por lo que aquí nos interesa y en relación con la valoración del daño sufrido por la conducta colusoria, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 370/24 , Roj: STS 1287/2024.

En relación con la actividad probatoria desplegada por la parte actora a través de la presentación de un dictamen pericial con la demanda, señala que:

"(...) la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial"

Con relación a la estimación concreta de ese daño señala el TS:

"En este caso, la sentencia recurrida ha estimado el daño en un 8% del precio de cada uno de los camiones.

En uno de los precedentes mencionados, la sentencia 927/2023, de 12 de junio , corregimos la estimación judicial realizada por la Audiencia que cifraba el daño en un 15%, por entender que no había quedado acreditado que el daño superaba el mínimo del 5%:

«(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones (...). Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior. Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones».

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

En nuestro caso, en la medida en que se ha concedido el 8%, sin que se constate alguna razón, propia (específica) del caso enjuiciado, que justifique su separación de la regla general, procede su rectificación con ocasión de este recurso de casación, que se estima a estos solos efectos."

Ilustrativa al respecto es la reciente STS de 18 de diciembre de 2025, nº 1911/2025 , que establece: "10.- La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

11.-En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819 ), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4948), «la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».

Esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE ,antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

12.-La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

13.-La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks,ECLI: EU:C:2022:494 ),al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21 ,Tráficos Manuel Ferrer,ECLI: EU:C:2023:99 ),en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

14.-En el presente caso, como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque, al estimar el recurso extraordinario por infracción procesal de la demandada, hemos considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado, que no ha resultado idóneo para realizar esta cuantificación.

15.-La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss . LEC ,otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

16.-En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria de la parte demandante que hiciera improcedente la estimación judicial del daño. Por eso, que hayamos considerado inadecuado el informe para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de la parte demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ).Estas características del cartel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

17.-Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE ( STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18 , Otis y otros,ECLI: EU:C:2019:1069 ).

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

«25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 ,EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...]

»27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y adquirentes del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento».

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21 ,Paccar,ECLI:EU:C:2022:863), «no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19 , EU:C:2021:800, apartado 36)» (p.56).

18.-En la sentencia de esta sala 651/2013 ,del cártel del azúcar, declaramos que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero como hemos indicado en las sentencias antes reseñadas dictadas en el cártel de los camiones, esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cartel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que «el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada».

En el caso ahora enjuiciado, que no hayamos aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por la parte demandante, no supone que haya existido una inactividad probatoria que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que los demandantes pudieran probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom,enjuiciado por el Competition Appeal Tribunalbritánico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que fue confirmado por la sentencia de la Court of Appealde 27 de febrero de 2024 (cases, CA-2023-001010 and CA-2023-001109).

19.-La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE ".

De acuerdo con lo anterior procede analizar si en el supuesto que nos ocupa existe alguna razón propia y especifica del caso que justifique su separación de la regla general y que proceda rectificar. El dictamen en el que apoya su pretensión la actora ha sido emitido por los ingenieros Abel y Jose Enrique.

El mismo sigue dos direcciones. De una parte, constata que, a través de diversos métodos empírico-estadísticos- Oxera, Connor-Lande, Florencio, Boyer-Kotchoni, los carteles usualmente determinan aumentos de precios en una determinada magnitud.

De otra, aplica a este cartel examinado la denominada teoría de juegos y técnicas de ingeniería inversa. Parte de las "multas impuestas y de los criterios para establecer dichas multas, como riesgo que corrían/asumían los infractores en el mercado de los camiones medianos y pesados, en el área geográfica donde se produjo el Cártel (Europa)".

Se expresa de la siguiente manera:

"Partiendo de las anteriores premisas, si se conoce la cuantía de las sanciones a las que se arriesgan los jugadores y la probabilidad de sanciones a las que se arriesgan los jugadores y la probabilidad de ser sancionados, se puede calcular cual es la rentabilidad esperable de la infracción, ya que nadie, absolutamente nadie, y menos aún las empresas multinacionales de la envergadura de las sancionadas, se arriesga gratuitamente a soportar multas multimillonarias, reparación de daños y deterioro reputacional.

En consecuencia, de los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no es posible deducir el incremento de los precios, pero sí es posible estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa y, a partir de información del porcentaje de la cifra de negocio sobre el tipo de vehículos (camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa) obtener un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel".

Según el dictamen, se parte de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) no 1/2003 (2006 / C 210/02 ), y, con arreglo a las normas de imposición de sanciones económicas, se llega a un porcentaje de entre 45 y 55% del valor en ventas de la cartelista como importe de la multa. A tales porcentajes, aplicando lo que denomina el "oligopolio de Cournot" considera que, dada la existencia de varios participantes, el aumento de precio habrá sido un 50% de tal porcentaje y a tal resultado, le aplica, a su vez "una reducción al 75% ante la posibilidad de que las empresas cartelizadas aplicasen un tope para no perder mercado, resulta un sobreprecio promedio del 16,88%, que es el valor que el equipo pericial considera más adecuado".

Estamos ante una pericial meramente estadística y sin un análisis concreto de precios específicos, estimando la Sala que la fijación de un perjuicio sobre diversos trabajos académicos y aplicadas sus conclusiones al supuesto examinado, no puede ser aceptado como un instrumento válido para la fijación del daño

De otra parte, también consideramos la imposibilidad de equiparar los criterios fijados por la Comisión de la UE para imponer multas a las infracciones como competencia con los criterios de la guía para determinar un perjuicio.

Partiendo de lo anterior, no apreciamos que concurra en este caso la especificidad que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para modificar el criterio del 5% de importe del daño, considerando en este sentido acertadas las críticas efectuada en la resolución recurrida, pero sin que ello pueda conducir a la desestimación de la demanda, precisamente por aplicación de la misma doctrina jurisprudencial, que conduce a concluir que, ante la falta de una especificidad propia en este caso que deba llevarnos a apartarnos de esa jurisprudencia, la consecuencia ha de ser la de fijar también en este supuesto el importe del daño en un 5% del valor de adquisición de los camiones, que ascendió en nuestro caso a 10.769,5 euros.

En este sentido, compartimos el criterio mantenido por las Sentencias de la AP de Zaragoza, sec. 5ª, de 25 de mayo del 2023, nº 258/2023 ; 14 de junio de 2023, nº 276/2023 y 12 de enero de 2024, nº 46/2024 , en unos supuestos en los que la parte actora aportó también un informe pericial de los Sres. Abel y Jose Enrique, argumentando esta última: "TERCERO.- Prueba pericial.

Defiende el recurrente la validez de su informe pericial negando que el aportado por la contraria formule una hipótesis mejor fundada.

1. En el supuesto sometido a nuestra consideración se han aportado dos informes periciales contradictorios.

El informe pericial aportado por la parte actora ha sido emitido por Engynger Indutrial y sigue dos líneas. De una parte, señala que, diversos métodos empíricos y estadísticos (Oxera, Connor-Lande, Florencio, Boyer-Kotchoni) demuestran que los carteles usualmente determinan aumentos de precios en una determinada magnitud. De otra, aplica al cartel la denominada teoría de juegos y técnicas de ingeniería inversa. Para ello parte de las multas impuestas y de los criterios para establecer dichas multas, como riesgo que corrían o/y asumían los infractores en el mercado donde se produjo el Cártel. Dicha teoría, básicamente parte de considerar que, la probabilidad de sanciones a las que se arriesgan los jugadores permiten calcular cual es la rentabilidad esperable de la infracción, ya que nadie se arriesga gratuitamente a soportar multas multimillonarias, reparación de daños y deterioro reputacional. En consecuencia, si bien los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no permiten deducir el incremento de los precios, sirven para estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa según el tipo de vehículos ( camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa), y obtener así un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel.

La aplicación de los anteriores criterios al caso concreto determina un porcentaje de entre 45 y 55% del valor en ventas de la cartelista como importe de la multa. A tales porcentajes, aplicando lo que denomina el "oligopolio de Cournot" dada la existencia de varios participantes, el aumento de precio habrá sido un 50% de tal porcentaje, y a tal resultado, le aplica, a su vez "una reducción al 75% ante la posibilidad de que las empresas cartelizadas aplicasen un tope para no perder mercado, resulta un sobreprecio promedio del 16,88%.

El informe pericial aportado por la parte demandada (KPMG ASESORES S.L) se mueve también en una doble dirección: de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos -falta de rigor y uso de una metodología incorrecta, en particular, la comparativa entre camiones ligeros y furgonetas y camiones medios y pesados no es adecuada- que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen. Utiliza el modelo diacrónico temporal, consistente en comparar los precios durante la infracción con los precios que se presentaron en el mismo mercado analizado en un período posterior a la infracción, no afectados por la conducta, controlando por factores que pudieron haber cambiado a lo largo del período de análisis y que pudieron afectar a los precios, siendo la variable relevante de análisis el precio neto de los camiones, en concreto la variable Net Sales, tomando en cuenta datos transaccionales para España de todos los camiones de Renault de dicho segmento de uso, disponibles desde enero de 2003 hasta diciembre de 2016. Como período de referencia o contraste se utiliza el período posterior a la infracción, en particular desde 18 de enero de 2011 hasta diciembre de 2016. Atiende a una gama de factores tales como distinción entre el segmento de larga distancia, el de distribución regional, trasporte estándar y construcción, características principales de los camiones (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) y a los factores de costes de los camiones y de demanda del mercado.

De todo ello concluye que no se encuentra evidencia de un efecto de infracción en los precios de los camiones medianos y pesados en España, y además, que no es imprudente afirmar que un hipotético sobrecoste en el precio de todos los camiones del mercado habría sido completamente trasladado a los precios de las tarifas del servicio de transporte.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de examinar los dictámenes aportados por las partes en dos asuntos similares al que nos ocupa, rollos 109/23 y 112/23.

En cuanto al dictamen aportado por la parte actora, en la sentencia 25/05/2023 ( Roj: SAP Z 961/2023)dijimos:

"Respecto a la fijación de un perjuicio sobre diversos trabajos académicos y aplicadas sus conclusiones al supuesto examinado, no puede ser aceptado como un instrumento válido para la fijación del daño.

Las sentencias de esta Sala 32/2023, de 19 de enero , y 138/2023, de 22 de marzo , entre otras, rechazan la aplicación de las conclusiones de los metaestudios sobre carteles y, con carácter general, mantiene que:

Esta Sala ha rechazado como método de aproximación a la realidad contrafactual los dictámenes que operan exclusivamente en virtud de conclusiones estadísticas del tipo presentado en cuanto que los estudios reflejen que gran parte de los carteles detectados producen efectos en el mercado y en un determinado porcentaje, no permite presumir que el que es objeto de examen lo haga; pues existe una mínima parte que no producen resultado dañoso a los participantes en el mercado de que se trate.

(...)

De otra parte, estima la Sala, hace suyas las alegaciones de la demandada sobre la imposibilidad de equiparar los criterios fijados por la Comisión de la UE para imponer multas a las infracciones como competencia con los criterios de la guía para determinar un perjuicio. Además, esta Sala no acierta a comprender, como calculado entre el 55 y 65% del valor de las ventas de la cartelista como importe de las multas, hayan de aplicarse unas reducciones del 50% y el 75, para alcanzar el porcentaje de sobreprecio.

Esta Sala comprendiendo con carácter general los presupuestos de la teoría de juegos, no acierta a entender como se llega a tales conclusiones, que más parecen hipótesis propias de un ejercicio académico, que verdaderos cálculos realizados con arreglo a un medio autorizado o aceptado por las reglas de la Guía de la Comisión.

Incluso, puede reputarse que no se calcula, sino que se estiman los porcentajes de determinación del Oligopolio de Cournot. Así, ciertamente los autores del informe en la página 11 del mismo mantienen que " los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no es posible deducir el incremento de los precios, pero sí es posible estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa y, a partir de información del porcentaje de la cifra de negocio sobre el tipo de vehículos ( camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa) obtener un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel". Los autores, parece que no calculan, faltan datos de como se obtienen dichos porcentajes de reducción de los incrementos de precio, sino que meramente estiman o determinan alzadamente la magnitud de los mismos."

Como dijimos en aquella sentencia, esta impresión se ve reforzada por las propias alegaciones de la recurrente, que en su recurso afirma lo siguiente:

"64. Incuestionado que el cártel de las empresas fabricantes de camiones sancionados por la colusión se ajusta al conocido como "oligopolio Cournot", la determinación del porcentaje de 50% para aplicar a la cifra de partida no solo se sustenta a las evidencias del mercado afectado, sino que se ajusta estrictamente a la información facilitada por la Guía Práctica, que para el nivel intermedio entre competencia perfecta y el monopolio hace aconsejable tomar como punto de partida el 50% del valor que da la teoría de juegos para los casos de monopolio.

65. De esta forma, el coste de ser sancionado o sobrecoste del riesgo al precio del monopolio, afectado por la reducción del oligopolio de Cournot: 45% (mín.) - 55% (Máx.) x 50% proporcional un resultado de sobreprecio entre el 22,5% (mín.) y el 27,5% (Máx.) del importe de las ventas en los productos cartelizados (pericial, páginas 24 y 25)."

La conclusión no puede ser otra que la que consta en la meritada sentencia:

"A falta de mayores explicaciones, ha de reputarse que tales cálculos son arbitrarios en cuanto no han sido suficientemente justificados mediante operaciones matemáticas o de otro tipo.

Por tanto, tampoco este método arroja certeza alguna sobre el daño causado en este concreto supuesto."

En relación al dictamen aportado por la parte demandada dijimos:

"Estima la Sala que este modelo presenta también serias objeciones:

La primera de ellas es acerca de su fundamento. Parte el indicado dictamen de que los acuerdos objeto de sanción por la Comisión era de mero traslado de información y que la existencia de una eventual práctica que afectase a los precios netos ha de ser acreditada. Esta Sala, y la doctrina jurisprudencial citada, parten de otro presupuesto fáctico, que la alineación de precios brutos afectó también a los precios netos, que resultaron afectado al alza. La cuestión relevante es en qué medida se incrementaron, no si lo hicieron.

Sentado lo anterior, son datos que permiten dudar de la certeza del dictamen de la demandada los siguientes:

Ciertamente, se aportan datos de la marca RENAULT, pero no son de precios netos a consumidor, sino lo que denominan "Net Sales", distinta del precio bruto y del precio neto final. Estos datos -Net Sales- pese a ser conocidos o deber de serlo, pues son, según la demandada, los que ha aplicado a sus concesionarios solo se aportan desde el año 2003 a 2011. Este hecho es recriminable a la demandada.

Puede estimarse que la actora, particular que invoca un daño, pueda tener problemas para acceder a bases de datos relevantes, o al conocimiento de datos de una pluralidad de compradores, pero, dada la asimetría informativa existente entre las partes, no parece admisible que la demandada, que es quien fija y ejecuta los precios netos a concesionario, no pueda aportar todos los del periodo de duración del cartel.

En segundo lugar, no parece acertado considerar el año 2011 como periodo postcartel, en cuanto, de alguna manera, parece razonable estimar que, durante algún tiempo, mucho o poco, pero de cierta duración, se arrastrarían los efectos del cartel. La inclusión de los datos de este año no parece acertada a la Sala.

Finalmente, pese a que la demandada trata de apoyarse en datos objetivos -características principales de los vehículos que son fuentes importantes de diferencias en sus precios: clasificación MCAE (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) o el denominado "coste estándar de mercado" o "SCOM", mantiene una división de los camiones, a efecto de calcular su sobrecoste que pudiera parecer caprichosa al dividirlos en Distribución Regional, Transporte de Larga Distancia, Transporte Estándar -correspondiente también a camiones para el transporte de larga distancia pero a diferencia de los del segmento anterior, los camiones de este segmento son configurados con un menor número de opciones de confort y potencia de los motores- o Construcción. No acredita la demandada que no puedan hacerse otras divisiones y clasificaciones mas reveladoras de la evolución de los precios.

Sus conclusiones finales, no reflejan, a juicio de la Sala, un método que sobre datos ciertos y empleando técnicas contrastadas llegue a conclusiones ciertas, sino que, una vez más, las mismas chocan tanto con las conclusiones a la que llegan la mayor parte de los tribunales tras el examen de la cuestión, como con lo que hemos denominado la propia naturaleza de las cosas: tantos esfuerzos entre los fabricantes para ponerse al día sobre sus políticas de precios brutos, para no tener un efecto visible en sus cuentas de resultados."

Y en la sentencia de 14 de junio de 2023 ( Roj: SAP Z 1200/2023 )resumimos lo anterior en los siguientes términos:

"La pericial de la parte actora es escasamente significativa. Meramente estadística y sin un análisis concreto de precios específicos. Alega dificultad para manejar datos fiables.

Sin embargo, el de la demandada parte de una afirmación con lo que este tribunal no ha estado de acuerdo. Dice la pericial que el intercambio de información no tiene por qué afectar a los precios, que la alineación de precios brutos no afectó a los netos. La propia Decisión sancionadora dice lo contrario en su Introducción, punto (2)."

Así pues, si ninguno de los dictámenes aportados colma las necesidades de este Tribunal para valorar el daño producido a los compradores, en este caso, a los compradores de camiones de km. 0, que equiparamos a los compradores directos.

CUARTO.- Cálculo de la indemnización.

Lo anterior no implica, necesariamente, que deba desestimarse la demanda, pues el hecho de que los demandantes no hayan logrado cuantificar de manera exacta los daños y perjuicios sufridos no quiere decir que estos no deban indemnizarse cuando no cabe dudar de su existencia.

1. Si bien hemos dicho que el informe pericial aportado por la parte actora elaborado por Engynger Indutrial no permite cuantificar el daño, tampoco resulta irrelevante.

En la sentencia del Cártel del Azúcar, el TS aceptó el informe pericial aportado por la parte actora en cuanto partía de bases correctas y utilizaba un método razonable:

"El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes,..."

Por mucho que el informe pericial aportado con la demanda utilice un método que no nos parece el mas razonable por partir de datos estadísticos modulados con variables discutibles, cuando menos tiene la virtud de partir de bases correctas: la existencia del cártel y la fijación concertada de precios, cosa que no hace el informe de la demandada, como veremos. Y si bien dicho dictamen no acredita el daño, abunda o refuerza la idea de que la conducta de las empresas sancionadas por la decisión debió contribuir a elevar en alguna medida el precio de los camiones.

No podemos dejar de valorar la postura de la parte demandada, que más que aportar un criterio alternativo de valoración de daños, ha centrado su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria, a veces con argumentos difíciles de entender y que parecen referirse a un informe distinto. Como dice la sentencia del TS 651/2013, de 7 de noviembre ,llamada del Cártel del Azúcar:

"En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado."

A la hora de proponer su propia alternativa, el informe de la parte demandada parte de una premisa equivocada al considerar que el cartel no es un "cartel duro" sino un mero intercambio de información, cuando de la Decisión resulta, como veremos, que hubo un acuerdo en precios brutos (de lista), el cual tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final. Así pues, el informe pericial de la parte demandada parte de una tesis negacionista que la predispone a concluir que los acuerdos colusorios resultaron inocuos para los compradores finales. Conclusión absolutamente inaceptable pues escapa a toda lógica que los fabricantes de camiones se hayan arriesgado a poner en práctica una conducta ilícita durante tantos años con el riesgo de sufrir graves sanciones, como así sucedió, para no obtener beneficio alguno.

La asimetría informativa en la que se encuentran las partes hace exigible a la demandada un mayor rigor probatorio, máxime cuando las dificultades de prueba que se han puesto de manifiesto traen causa del natural interés de la demandada de no desvelar los beneficios obtenidos por medio de las prácticas prohibidas. Todo ello en línea con el artículo 217 LEC ,que en su norma de cierre dispone:

"Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Obviamente, quien dispone de los datos es la empresa infractora, no la víctima del cártel.

2. Por otro lado, la Decisión dice varias cosas que permiten inferir que las conductas desplegadas por los cartelistas no fueron inocuas:

"49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...

50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

58. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión."

Esas prácticas ilícitas perseguían una finalidad muy clara:

"71. ... Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

También constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado:

"81. ... El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE."

Todo lo cual le lleva a afirmar lo siguiente:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

Por fin, seña que los acuerdos objeto de sanción son muy graves:

"115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala"."

Así pues, aunque la Decisión no afirma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. Y fueron especialmente graves dada la duración del cártel, de 1997 a 2010, y el marco geográfico afectado, toda la EEE. Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parece razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final.

3. Según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio. La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la UniónEuropea ( sentencias Courage y Crehan,EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23)

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27). 26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUEy 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739, apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27)."

En materia de fijación de daños, especialmente en la indemnización de daños personales, en incluso en aquellos supuestos en que la determinación del concreto daño causado sea muy difícil o nula por la imposibilidad de determinar la contribución de los posibles agentes, e incluso del titular del interés, al daño producido, la jurisprudencia nacional viene admitiendo la estimación del daño ( STS 170/2014, de 8 de abril ,expresamente para daños morales).

4. Consciente de la dificultad de probar el daño, la propia Unión Europea ha emitido documentos que facilitan pautas para concretar esa indemnización. Así, el Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, el "Libro Verde" de 2005 sobre acciones indemnizatorias y el "Libro Blanco" de 2008, la Comunicación oficial de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE (DOUE 16-6-2013) y - por fin- la "Guía Práctica de la Comisión Europea" para la cuantificación de los perjuicios por infracción de los citados arts. 101 y 102 TFUE .

Las recomendaciones de los organismos comunitarios abogan no por un cálculo exacto, de suyo imposible, sino por una estimación aceptable. Además, según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 ,apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 ,apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 ,apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 ,apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 ,apartado 23).

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).

26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739,apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 ,apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 ,apartado 27)."

5. En parecidos términos se pronuncia el TS, entre otras, en sus sentencias de 12 de junio de 2023 :

13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC ,no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC ,aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

6. Como hemos dicho en otras ocasiones, (por ejemplo, en sentencias n.º 782 y 783 de 1 de julo de 2021 ( Roj: SAP Z 1759/2021 y Roj: SAP Z 1760/2021 )esta Sala ha optado por la fijación de un tanto por ciento fijo y ello por lo siguiente:

"1) El incremento medio -conforme a la mediana- que la literatura científica referida establece es superior, en torno al 17,20%.

2) La duración temporal de la práctica anticompetitiva, su sutileza y complejidad conforme a los hechos fijados en la Decisión, y su alcance generalizado a todo el EEE.

3) La falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada.

4) La decisión de otros tribunales tanto nacionales como extranjeros, cuyas resoluciones se han aportado a los presentes autos y a otros en lo referente a las del segundo grupo.

5) La conclusión a la que llegan de la valoración de la prueba en su conjunto las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre este extremo, Valencia, Pontevedra, Barcelona, que, con un cálculo prudente, llegan a idéntica conclusión.

6) El propio informe de la actora en el presente supuesto.

El 5% será la indemnización a tanto alzado fijada para todos los daños derivados de los incrementos de precio por las prácticas anticompetitivas referidas."

Criterio que mantenemos en el presente caso".

También hay que destacar, frente a las alegaciones de MAN TRUCK & BUS SE -que no sólo rechaza el valor probatorio del dictamen pericial aportado de adverso y la posibilidad de estimación judicial del daño sino que también sostiene que el informe pericial aportado por dicha parte rebate la presunción establecida de contrario, demostrando que no existe evidencia del sobrecoste invocado en la demanda- que sobre estas cuestiones también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de marzo de 2024 , dando respuesta, siquiera de forma indirecta, a similares alegaciones que las de la aquí impugnante, indicando al respecto en la STS nº 374/2024 (en la que también era parte demandada MAN TRUCK & BUS SE, y en relación con un informe pericial también emitido por COMPASS LEXECON), que:

"20.-A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada no desvirtúa la conclusión de que el cártel produjo daños ni tampoco acredita un sobreprecio inferior. Que la repercusión del incremento de precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de junio y octubre 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cartel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cartel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del tribunal del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea "..."

En sentido similar, la STS nº 940/2023, de 14 de junio , referente a este informe pericial (aportado en aquél supuesto por MAN TRUCK & BUS SE), tras concluir que mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior al porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje, añade: "Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso. pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño, sino que se limita a desvirtuar la presentada de contrario".

Con mayor contundencia se expresa, entre otras, en las recientes SSTS nº 188/2025, de 4 de febrero y nº 347/2025, de 5 de marzo , indicando en ésta última, en relación con el denominado "informe Naider" y tras referirse a las debilidades que presenta dicho informe pericial, que: "En definitiva, ni el método comparativo en que se sustenta el informe, ni la selección de datos que se utiliza, ni las variables que se aplican, pueden considerarse debidamente justificados", pero sosteniendo a continuación que: "Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante".

Y ello porque previamente el TS ya ha aceptado, siguiendo el criterio mantenido en resoluciones anteriores que "puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido", y que "esta presunción de existencia del daño, fundada en el artículo 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario", y que "en el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado; en consecuencia debemos partir del hecho presunto (existencia del daño)".

Establecidas estas premisas, el Tribunal Supremo vuelve a ratificar su doctrina sobre "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita", si bien "esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez", insistiendo de nuevo en el principio de indemnidad del perjudicado reconocido por los artículos 1902 CC y 101 TFUE , remitiéndose también a la STJUE de 16 de febrero de 2023 , para acabar resolviendo que: "La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.", reiterando que el hecho de considerar que el informe pericial aportado por la parte actora sea inadecuado para la cuantificación del sobrecoste y que por ello se hayan rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante, "sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial (...)."

Como ya hemos adelantado, la indudable aplicación al caso de esta doctrina jurisprudencial conduce a la estimación parcial del recurso de la parte actora, sin que quepa apreciar inactividad probatoria por su parte, en los términos y con las consecuencias que aplica la resolución recurrida, revocando, por tanto, la sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda, reconociendo la procedencia de la indemnización en la suma de 10.769,5 euros; correspondiente al 5% del importe de adquisición de los camiones, sin perjuicio de lo que se dirá sobre los intereses.

TERCERO.- En cuanto a los efectos fiscales del sobreprecio por la cuota de IVA que la actora pudo abonar en exceso, estimamos que los argumentos proporcionados por la pericial de la parte actora no resultan suficientes para incrementar la indemnización por sobrecoste en el ámbito civil en el que nos encontramos.

Tal y como establece la AP de Zaragoza en la Sentencia de 25 de mayo de 2023 antes citada: "Dado que todos los reclamantes son empresarios, pueden deducir la cuota del impuesto abonado de sus declaraciones periódicas de IVA. Si hubo algún perjuicio, por no poder, dada su exigua actividad o por otros motivos, deducir tales importes del IVA, deberá la parte actora acreditarlo en cada caso concreto.

Dado que no lo ha hecho en ninguno de los supuestos reclamados y la carga de la prueba del daño recae sobre la actora, máxime en extremos como este en los que la información solo la tiene la reclamante, este concepto ha de ser con carácter general rechazado en el presente supuesto."

Criterio que reitera también en la Sentencia 14 de junio de 2023 , también citada:

"Como los demandantes son empresarios, pueden deducirse el impuesto abonado en sus declaraciones del IVA. En este caso no ha acreditado que no haya podido hacerlo.

El propio perito de la parte actora expuso su criterio al respecto. Introdujo un porcentaje respecto al IVA, porque se había pagado. Sin más. No siendo de su competencia la cuestión jurídica atinente al desarrollo tributario de ese impuesto."

Y acoge, a su vez, en la Sentencia de 12 de enero de 2024 .

CUARTO. - INTERESES.

Tal y como indicamos en nuestra Sentencia nº 305/2022, de 3 de mayo (rec. 672/ 2021 ), la inclusión de los intereses devengados como elemento integrante de la indemnización por el daño causado desde el momento que se produce el perjuicio económico resulta justificada conforme al principio de efectividad y para revertir los efectos del tiempo transcurrido desde que se produjo la infracción de la libre competencia, conforme con la jurisprudencia en la materia.

Debemos remitirnos al respecto a la STS nº 947/2023, de 14 de junio , que dice:

"En primer lugar, hemos de partir de lo que se regula en el art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, el art. 3 confirmó una jurisprudencia previa y por tanto aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta".

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.

[...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 , Marshall, Rec. 1993, p. I-4367, apartado 31. asuntos acumulados C- 295/04 a C-298/04 , Manfredi, Rec. 2006, p. I-6619, apartado 97; Comisión Europea, Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (COM (2008) 165), sección 2.5 y el documento de trabajo de los servicios de la Comisión que lo acompaña (SEC (2008) 404), apartado 187). Estos efectos son la depreciación monetaria (19 Asunto C-308/87 , Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 40. Conclusiones del Abogado General Tesauro en el asunto C-308/87 , Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 25; asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00 , Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 51. En lo referente a la pérdida del poder adquisitivo, véanse los asuntos acumulados T-17/89 , T-21/89 y T-25/89, Brazzelli Lualdi, Rec. 1992, p. II-293, apartado 40) y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición (20 Véanse las Conclusiones del Abogado General Saggio en los asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00 , Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 105). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también actualmente el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra de los camiones con sobreprecio).

No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE".

El propio informe pericial de la actora calcula, junto con el sobrecoste de cada camión, la actualización de cantidades o impacto temporal, es decir, los intereses a 31/12/2022. Esto es, que el principal de indemnización incluye la suma por el correspondiente sobrecoste (calculado con respecto a cada camión conforme a su año de adquisición) Y además se solicita que este principal de indemnización devengue el interés legal del dinero a partir del 1 de enero de 2022 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago. Esto es, que ya en la demanda se solicitaba del pago de los intereses desde la fecha de adquisición de los camiones.

En consecuencia, al haberse resuelto el presente recurso de acuerdo a la doctrina vigente del TS y haberse fijado el importe de la indemnización conforme al precio de adquisición de los camiones, prescindiendo de la valoración que efectúa la pericial de la actora, los intereses de la cantidad finalmente reconocida deben devengarse desde la fecha de adquisición de los vehículos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el efectivo pago.

Expuesto todo lo anterior, las circunstancias que concurren en el caso presente son las mismas que en el anterior (de hecho, los recursos de apelación tienen numeración correlativa) y no procede más que llegar a la misma conclusión que en aquel supuesto.

Así, la indemnización será del 5% del coste de adquisición de los vehículos por las actoras, según los valores que aparecen en la tabla incluida en la página 39 del peritaje de la actora, con la indicación expuesta para el sobrecoste por IVA. Salvo error por nuestra parte, las cuantías reclamadas en la demanda por el sobrecoste de cada vehículo superan dicho 5%, pero en el caso de no hacerlo la cantidad objeto de condena se limitará al valor inferior efectivamente reclamado.

Ello con el correspondiente pronunciamiento en costas de ambas instancias, según la redacción de los artículos 394 y 398 LEC vigente en cada momento procesal.

PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIÓN.

En la resolución apelada se resume la pretensión de la actora de esta manera:

Se basa la demanda en que la demandada formaba parte de un cartel, que ha sido sancionado por la Comisión Europea, en Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824-Camiones). (doc. núm. 6 de la demanda).

Dicho cartel, según la actora, el objetivo de distorsionar la formación independiente de los precios de los camiones en el Espacio Económico Europeo-EEE y sustituir, de manera consciente y deliberada, los riesgos e incertidumbres que implica un mercado competitivo por acuerdos y mecanismos dirigidos a restringir la competencia en materia de precios.

Dicha conducta ha supuesto un perjuicio por sobre precio para la actora, que reclama, más los intereses desde el momento de pago del precio de los camiones.

Tras fijar así el objeto del debate en el razonamiento jurídico primero, el magistrado de instancia analiza en los siguientes las excepciones planteadas por la demandada. Así, en el segundo de ellos desestima la prescripción de la acción, en el tercero la de falta de legitimación activa, en el cuarto las objeciones a la aplicación de la normativa invocada por la actora, en el quinto hace una somera referencia a la acción de responsabilidad extracontractual conforme al artículo 1902 del Código Civil para desarrollar su argumentación en el razonamiento sexto y séptimo y acabar aceptando la posición de la actora, y finalmente analiza la cuestión que ahora discutimos en esta alzada en el fundamento jurídico octavo, dedicado a la existencia del daño. Ello además del pronunciamiento sobre las costas procesales.

Así, todos los pronunciamientos anteriores han quedado firmes, excepto el último de ellos, pues la demandada ni apela ni impugna la sentencia. De manera que analizaremos la única cuestión discutida en el fundamento jurídico siguiente.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN.

Como apuntamos, el magistrado de instancia considera que la pericial presentada por la actora no ha acreditado la existencia del daño, por los motivos siguientes:

8.4 Del acto del juicio, se desprende que la conclusión que obtienen los peritos de la parte actora es meramente teórica. NO solo por la intrínseca dificultad de hacer una regresión en una situación cartelizada durante tantos años, sino porque no aporta ningún dato objetivo, más allá de los resultados de los métodos empíricos estadísticos, de OXERA, CONNOR & LANDE, SMUDA, y BOYER KOTCHONI, que coordina con una interesantísima "teoría de juegos", que valora que cuanto más riesgo asume el cartelista, más beneficios obtiene.

Pero es una construcción meramente teórica. NO se sustenta en ningún dato de precios, ni siquiera en los precios de los vehículos, a los que solo se refiere al aplicar el porcentaje que entiende aplicable, Y se inclinan, razonadamente por un cálculo realizado por el Sr. Florencio, basado en el estudio de 129 casos distintos de cárteles de toda Europa, (sin especificar sobre que materia era el cártel) sobre una muestra de 191 casos de sobreprecios, y donde tras el estudio de 2 análisis paramétricos y 2 semi paramétricos, cuantifica los sobrecostes en el 20,70 % de media y 18,37 % de mediana. Pero insisto es un estudio académico, sobre situaciones de cartel.

Y los peritos de la parte actora, concluyen "basándose en criterios empíricos, opta por formular su propuesta en un sobrecoste del 16,88 %".

La verdad es que poca crítica se puede hacer a un estudio académico, al menos por parte de este Magistrado. Sin embargo, hay que recordar que la jurisprudencia nacional, requiere una pericial que cuantifique los daños de forma razonable y técnicamente fundada.

Y acudir a estudios académicos, no es razonable, y sobre todo, no parece fundado un perjuicio en un comprador de un camión, en unas construcción teórico académicas, ... sin duda fundamentadas doctrinalmente, pero de escaso soporte factico en el momento de determinar qué perjuicio tiene la parte actora.

Más cuando, pese a lo que dice la pericial, una lectura atenta de la Guía Práctica publicada por Comunicación de la Comisión - Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (C/2019/4899), no recoge este método comparativo, como método empírico estadístico, además de la comparativa con la "teoría del juego"; cuando toda su redacción se sustenta en la obtención de datos comparativos, ya sea mediante métodos sincrónicos o diacrónicos, en los que se puede discutir o no la bondad de los datos, o las variables aplicadas, incluso qué constantes han considerado. Pero no parece aceptable, una conclusión meramente teórica, como es este caso, académicamente sostenible,... pero no como fundamentación de una indemnización por daños. NO puedo, por tanto, estimar el informe pericial presentado por la parte actora, como razonables y técnicamente fundado para determinar el perjuicio, siquiera aproximado que los actores hayan podido tener por la conducta cartelizada.

Planteada así la cuestión discutida, ya la hemos analizado y resuelto recientemente en nuestra Sentencia número/2026, de 21 de enero, dictada en el recurso de apelación 267/2024, resolución que por tratarse de una cuestión novedosa dictamos en pleno de esta Sección. Y en dicha sentencia indicamos lo siguiente:

PRIMERO.- La mercantil actora reclamaba en su demanda el sobreprecio que tuvo que pagar para la adquisición de 2 camiones de su propiedad, ejercitando acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, dirigiendo su demanda frente a MAN TRUCK BUS AG, como responsables de los daños como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

La sentencia de primera instancia descarta la excepción de prescripción de la acción y también la falta de legitimación activa invocada por la parte demandada, determinando que, conforme a la normativa aplicable, que es el marco de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC , existe nexo de causalidad entre la conducta de la empresa fabricante de camiones y el posible perjuicio sufrido la mercantil demandante, si bien, tras valorar las pruebas periciales aportadas por cada parte, concluye que el informe pericial aportado por la parte actora (informe emitido por los peritos Sres. Abel y Jose Enrique) no es razonable y técnicamente fundado, considerándolo claramente insuficiente para determinar el sobreprecio de adquisición de los camiones.

Frente a la misma interpone recurso de apelación la actora, alegando la improcedente descalificación de la pericial aportada a las actuaciones, que no es una mera extrapolación de estudios científicos teóricos, incidiendo en cuáles han sido las razones para elegir el método de la teoría de juegos, la idoneidad y fiabilidad del mismo. Añade igualmente que, en contra de lo sostenido en la sentencia apelada, no cabe confundir la extrapolación de resultados de estudios científicos con la utilización de las fórmulas científicas para resolución de un problema concreto, mediante la utilización de los datos conocidos. Por último, incide en el principio de facilidad probatoria y en la obstaculización al acceso de las fuentes de la prueba, interesando que, en el supuesto que la Sala entienda que se ha acreditado la existencia de daño indemnizable, pero que, pese a la intensa actividad probatoria desplegada por la misma, no se ha probado su cuantía, hay base para sostener que resulta aplicable la facultad de estimación judicial del perjuicio.

La parte demandada, MAN TRUCK BUS SE, se opone al recurso planteado de adverso, defendiendo que el informe pericial de la demandante carece manifiestamente de fiabilidad para demostrar la existencia y cuantía de un presunto perjuicio, por lo que, como consecuencia de la inactividad y falta de esfuerzo probatorio de la actora, resulta imposible estimar judicialmente el daño en este caso, siendo que dicha parte ha presentado una "hipótesis alternativa mejor fundada", contenida en la Parte II de informe elaborado por COMPASS LEXECON, lo que debe conducir igualmente a la desestimación de la demanda.

Así planteados los extremos de la segunda instancia hay que señalar ya de antemano que la respuesta a las alegaciones de una y otra parte debe ir en consonancia con las últimas decisiones del Tribunal Supremo al resolver múltiples recursos de casación en relación con el llamado cartel de camiones y que determinará, como más adelante argumentaremos, algunos cambios en el criterio mantenido por esta Sala en nuestras primeras sentencias sobre la materia, fundamentalmente en lo relativo a la valoración del daño.

SEGUNDO.- CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO.

Según se deriva de la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Supremo, para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

A tal efecto, y para descartar que no exista daño alguno, como sostiene la parte demandada en su informe pericial, el Tribunal Supremo señala que: "Ya en la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, advertimos de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

De tal forma que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

Siendo esto así, analizaremos esta cuestión siguiendo el íter del análisis que efectúa el TS en sus sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378 y 380, todas ellas de 14 de marzo de 2024 , que vienen precedidas de las de los días 12 , 13 y 14 de junio de 2023 que antes hemos mencionado, en concreto, las sentencias nº 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 y 927/2023, de 12 de junio ; las sentencias 940/2023 , 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio ; las sentencias 946/2023 , 947/2023 , 948/2023 , 949/2023 y 950/2023 , todas ellas de 14 de junio , reiterándose los mismos criterios en la sentencia nº1415/2023, de 16 de octubre , y en las más recientes, de 25 de febrero , 5 , 11 y 18 de marzo y 18 de diciembre de 2025 .

De todas ellas queremos destacar, por lo que aquí nos interesa y en relación con la valoración del daño sufrido por la conducta colusoria, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 370/24 , Roj: STS 1287/2024.

En relación con la actividad probatoria desplegada por la parte actora a través de la presentación de un dictamen pericial con la demanda, señala que:

"(...) la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial"

Con relación a la estimación concreta de ese daño señala el TS:

"En este caso, la sentencia recurrida ha estimado el daño en un 8% del precio de cada uno de los camiones.

En uno de los precedentes mencionados, la sentencia 927/2023, de 12 de junio , corregimos la estimación judicial realizada por la Audiencia que cifraba el daño en un 15%, por entender que no había quedado acreditado que el daño superaba el mínimo del 5%:

«(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones (...). Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior. Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones».

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

En nuestro caso, en la medida en que se ha concedido el 8%, sin que se constate alguna razón, propia (específica) del caso enjuiciado, que justifique su separación de la regla general, procede su rectificación con ocasión de este recurso de casación, que se estima a estos solos efectos."

Ilustrativa al respecto es la reciente STS de 18 de diciembre de 2025, nº 1911/2025 , que establece: "10.- La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

11.-En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819 ), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4948), «la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».

Esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE ,antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

12.-La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

13.-La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks,ECLI: EU:C:2022:494 ),al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21 ,Tráficos Manuel Ferrer,ECLI: EU:C:2023:99 ),en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

14.-En el presente caso, como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque, al estimar el recurso extraordinario por infracción procesal de la demandada, hemos considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado, que no ha resultado idóneo para realizar esta cuantificación.

15.-La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss . LEC ,otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

16.-En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria de la parte demandante que hiciera improcedente la estimación judicial del daño. Por eso, que hayamos considerado inadecuado el informe para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de la parte demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ).Estas características del cartel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

17.-Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE ( STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18 , Otis y otros,ECLI: EU:C:2019:1069 ).

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

«25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 ,EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...]

»27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y adquirentes del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento».

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21 ,Paccar,ECLI:EU:C:2022:863), «no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19 , EU:C:2021:800, apartado 36)» (p.56).

18.-En la sentencia de esta sala 651/2013 ,del cártel del azúcar, declaramos que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero como hemos indicado en las sentencias antes reseñadas dictadas en el cártel de los camiones, esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cartel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que «el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada».

En el caso ahora enjuiciado, que no hayamos aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por la parte demandante, no supone que haya existido una inactividad probatoria que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que los demandantes pudieran probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom,enjuiciado por el Competition Appeal Tribunalbritánico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que fue confirmado por la sentencia de la Court of Appealde 27 de febrero de 2024 (cases, CA-2023-001010 and CA-2023-001109).

19.-La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE ".

De acuerdo con lo anterior procede analizar si en el supuesto que nos ocupa existe alguna razón propia y especifica del caso que justifique su separación de la regla general y que proceda rectificar. El dictamen en el que apoya su pretensión la actora ha sido emitido por los ingenieros Abel y Jose Enrique.

El mismo sigue dos direcciones. De una parte, constata que, a través de diversos métodos empírico-estadísticos- Oxera, Connor-Lande, Florencio, Boyer-Kotchoni, los carteles usualmente determinan aumentos de precios en una determinada magnitud.

De otra, aplica a este cartel examinado la denominada teoría de juegos y técnicas de ingeniería inversa. Parte de las "multas impuestas y de los criterios para establecer dichas multas, como riesgo que corrían/asumían los infractores en el mercado de los camiones medianos y pesados, en el área geográfica donde se produjo el Cártel (Europa)".

Se expresa de la siguiente manera:

"Partiendo de las anteriores premisas, si se conoce la cuantía de las sanciones a las que se arriesgan los jugadores y la probabilidad de sanciones a las que se arriesgan los jugadores y la probabilidad de ser sancionados, se puede calcular cual es la rentabilidad esperable de la infracción, ya que nadie, absolutamente nadie, y menos aún las empresas multinacionales de la envergadura de las sancionadas, se arriesga gratuitamente a soportar multas multimillonarias, reparación de daños y deterioro reputacional.

En consecuencia, de los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no es posible deducir el incremento de los precios, pero sí es posible estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa y, a partir de información del porcentaje de la cifra de negocio sobre el tipo de vehículos (camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa) obtener un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel".

Según el dictamen, se parte de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) no 1/2003 (2006 / C 210/02 ), y, con arreglo a las normas de imposición de sanciones económicas, se llega a un porcentaje de entre 45 y 55% del valor en ventas de la cartelista como importe de la multa. A tales porcentajes, aplicando lo que denomina el "oligopolio de Cournot" considera que, dada la existencia de varios participantes, el aumento de precio habrá sido un 50% de tal porcentaje y a tal resultado, le aplica, a su vez "una reducción al 75% ante la posibilidad de que las empresas cartelizadas aplicasen un tope para no perder mercado, resulta un sobreprecio promedio del 16,88%, que es el valor que el equipo pericial considera más adecuado".

Estamos ante una pericial meramente estadística y sin un análisis concreto de precios específicos, estimando la Sala que la fijación de un perjuicio sobre diversos trabajos académicos y aplicadas sus conclusiones al supuesto examinado, no puede ser aceptado como un instrumento válido para la fijación del daño

De otra parte, también consideramos la imposibilidad de equiparar los criterios fijados por la Comisión de la UE para imponer multas a las infracciones como competencia con los criterios de la guía para determinar un perjuicio.

Partiendo de lo anterior, no apreciamos que concurra en este caso la especificidad que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para modificar el criterio del 5% de importe del daño, considerando en este sentido acertadas las críticas efectuada en la resolución recurrida, pero sin que ello pueda conducir a la desestimación de la demanda, precisamente por aplicación de la misma doctrina jurisprudencial, que conduce a concluir que, ante la falta de una especificidad propia en este caso que deba llevarnos a apartarnos de esa jurisprudencia, la consecuencia ha de ser la de fijar también en este supuesto el importe del daño en un 5% del valor de adquisición de los camiones, que ascendió en nuestro caso a 10.769,5 euros.

En este sentido, compartimos el criterio mantenido por las Sentencias de la AP de Zaragoza, sec. 5ª, de 25 de mayo del 2023, nº 258/2023 ; 14 de junio de 2023, nº 276/2023 y 12 de enero de 2024, nº 46/2024 , en unos supuestos en los que la parte actora aportó también un informe pericial de los Sres. Abel y Jose Enrique, argumentando esta última: "TERCERO.- Prueba pericial.

Defiende el recurrente la validez de su informe pericial negando que el aportado por la contraria formule una hipótesis mejor fundada.

1. En el supuesto sometido a nuestra consideración se han aportado dos informes periciales contradictorios.

El informe pericial aportado por la parte actora ha sido emitido por Engynger Indutrial y sigue dos líneas. De una parte, señala que, diversos métodos empíricos y estadísticos (Oxera, Connor-Lande, Florencio, Boyer-Kotchoni) demuestran que los carteles usualmente determinan aumentos de precios en una determinada magnitud. De otra, aplica al cartel la denominada teoría de juegos y técnicas de ingeniería inversa. Para ello parte de las multas impuestas y de los criterios para establecer dichas multas, como riesgo que corrían o/y asumían los infractores en el mercado donde se produjo el Cártel. Dicha teoría, básicamente parte de considerar que, la probabilidad de sanciones a las que se arriesgan los jugadores permiten calcular cual es la rentabilidad esperable de la infracción, ya que nadie se arriesga gratuitamente a soportar multas multimillonarias, reparación de daños y deterioro reputacional. En consecuencia, si bien los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no permiten deducir el incremento de los precios, sirven para estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa según el tipo de vehículos ( camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa), y obtener así un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel.

La aplicación de los anteriores criterios al caso concreto determina un porcentaje de entre 45 y 55% del valor en ventas de la cartelista como importe de la multa. A tales porcentajes, aplicando lo que denomina el "oligopolio de Cournot" dada la existencia de varios participantes, el aumento de precio habrá sido un 50% de tal porcentaje, y a tal resultado, le aplica, a su vez "una reducción al 75% ante la posibilidad de que las empresas cartelizadas aplicasen un tope para no perder mercado, resulta un sobreprecio promedio del 16,88%.

El informe pericial aportado por la parte demandada (KPMG ASESORES S.L) se mueve también en una doble dirección: de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos -falta de rigor y uso de una metodología incorrecta, en particular, la comparativa entre camiones ligeros y furgonetas y camiones medios y pesados no es adecuada- que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen. Utiliza el modelo diacrónico temporal, consistente en comparar los precios durante la infracción con los precios que se presentaron en el mismo mercado analizado en un período posterior a la infracción, no afectados por la conducta, controlando por factores que pudieron haber cambiado a lo largo del período de análisis y que pudieron afectar a los precios, siendo la variable relevante de análisis el precio neto de los camiones, en concreto la variable Net Sales, tomando en cuenta datos transaccionales para España de todos los camiones de Renault de dicho segmento de uso, disponibles desde enero de 2003 hasta diciembre de 2016. Como período de referencia o contraste se utiliza el período posterior a la infracción, en particular desde 18 de enero de 2011 hasta diciembre de 2016. Atiende a una gama de factores tales como distinción entre el segmento de larga distancia, el de distribución regional, trasporte estándar y construcción, características principales de los camiones (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) y a los factores de costes de los camiones y de demanda del mercado.

De todo ello concluye que no se encuentra evidencia de un efecto de infracción en los precios de los camiones medianos y pesados en España, y además, que no es imprudente afirmar que un hipotético sobrecoste en el precio de todos los camiones del mercado habría sido completamente trasladado a los precios de las tarifas del servicio de transporte.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de examinar los dictámenes aportados por las partes en dos asuntos similares al que nos ocupa, rollos 109/23 y 112/23.

En cuanto al dictamen aportado por la parte actora, en la sentencia 25/05/2023 ( Roj: SAP Z 961/2023)dijimos:

"Respecto a la fijación de un perjuicio sobre diversos trabajos académicos y aplicadas sus conclusiones al supuesto examinado, no puede ser aceptado como un instrumento válido para la fijación del daño.

Las sentencias de esta Sala 32/2023, de 19 de enero , y 138/2023, de 22 de marzo , entre otras, rechazan la aplicación de las conclusiones de los metaestudios sobre carteles y, con carácter general, mantiene que:

Esta Sala ha rechazado como método de aproximación a la realidad contrafactual los dictámenes que operan exclusivamente en virtud de conclusiones estadísticas del tipo presentado en cuanto que los estudios reflejen que gran parte de los carteles detectados producen efectos en el mercado y en un determinado porcentaje, no permite presumir que el que es objeto de examen lo haga; pues existe una mínima parte que no producen resultado dañoso a los participantes en el mercado de que se trate.

(...)

De otra parte, estima la Sala, hace suyas las alegaciones de la demandada sobre la imposibilidad de equiparar los criterios fijados por la Comisión de la UE para imponer multas a las infracciones como competencia con los criterios de la guía para determinar un perjuicio. Además, esta Sala no acierta a comprender, como calculado entre el 55 y 65% del valor de las ventas de la cartelista como importe de las multas, hayan de aplicarse unas reducciones del 50% y el 75, para alcanzar el porcentaje de sobreprecio.

Esta Sala comprendiendo con carácter general los presupuestos de la teoría de juegos, no acierta a entender como se llega a tales conclusiones, que más parecen hipótesis propias de un ejercicio académico, que verdaderos cálculos realizados con arreglo a un medio autorizado o aceptado por las reglas de la Guía de la Comisión.

Incluso, puede reputarse que no se calcula, sino que se estiman los porcentajes de determinación del Oligopolio de Cournot. Así, ciertamente los autores del informe en la página 11 del mismo mantienen que " los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no es posible deducir el incremento de los precios, pero sí es posible estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa y, a partir de información del porcentaje de la cifra de negocio sobre el tipo de vehículos ( camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa) obtener un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel". Los autores, parece que no calculan, faltan datos de como se obtienen dichos porcentajes de reducción de los incrementos de precio, sino que meramente estiman o determinan alzadamente la magnitud de los mismos."

Como dijimos en aquella sentencia, esta impresión se ve reforzada por las propias alegaciones de la recurrente, que en su recurso afirma lo siguiente:

"64. Incuestionado que el cártel de las empresas fabricantes de camiones sancionados por la colusión se ajusta al conocido como "oligopolio Cournot", la determinación del porcentaje de 50% para aplicar a la cifra de partida no solo se sustenta a las evidencias del mercado afectado, sino que se ajusta estrictamente a la información facilitada por la Guía Práctica, que para el nivel intermedio entre competencia perfecta y el monopolio hace aconsejable tomar como punto de partida el 50% del valor que da la teoría de juegos para los casos de monopolio.

65. De esta forma, el coste de ser sancionado o sobrecoste del riesgo al precio del monopolio, afectado por la reducción del oligopolio de Cournot: 45% (mín.) - 55% (Máx.) x 50% proporcional un resultado de sobreprecio entre el 22,5% (mín.) y el 27,5% (Máx.) del importe de las ventas en los productos cartelizados (pericial, páginas 24 y 25)."

La conclusión no puede ser otra que la que consta en la meritada sentencia:

"A falta de mayores explicaciones, ha de reputarse que tales cálculos son arbitrarios en cuanto no han sido suficientemente justificados mediante operaciones matemáticas o de otro tipo.

Por tanto, tampoco este método arroja certeza alguna sobre el daño causado en este concreto supuesto."

En relación al dictamen aportado por la parte demandada dijimos:

"Estima la Sala que este modelo presenta también serias objeciones:

La primera de ellas es acerca de su fundamento. Parte el indicado dictamen de que los acuerdos objeto de sanción por la Comisión era de mero traslado de información y que la existencia de una eventual práctica que afectase a los precios netos ha de ser acreditada. Esta Sala, y la doctrina jurisprudencial citada, parten de otro presupuesto fáctico, que la alineación de precios brutos afectó también a los precios netos, que resultaron afectado al alza. La cuestión relevante es en qué medida se incrementaron, no si lo hicieron.

Sentado lo anterior, son datos que permiten dudar de la certeza del dictamen de la demandada los siguientes:

Ciertamente, se aportan datos de la marca RENAULT, pero no son de precios netos a consumidor, sino lo que denominan "Net Sales", distinta del precio bruto y del precio neto final. Estos datos -Net Sales- pese a ser conocidos o deber de serlo, pues son, según la demandada, los que ha aplicado a sus concesionarios solo se aportan desde el año 2003 a 2011. Este hecho es recriminable a la demandada.

Puede estimarse que la actora, particular que invoca un daño, pueda tener problemas para acceder a bases de datos relevantes, o al conocimiento de datos de una pluralidad de compradores, pero, dada la asimetría informativa existente entre las partes, no parece admisible que la demandada, que es quien fija y ejecuta los precios netos a concesionario, no pueda aportar todos los del periodo de duración del cartel.

En segundo lugar, no parece acertado considerar el año 2011 como periodo postcartel, en cuanto, de alguna manera, parece razonable estimar que, durante algún tiempo, mucho o poco, pero de cierta duración, se arrastrarían los efectos del cartel. La inclusión de los datos de este año no parece acertada a la Sala.

Finalmente, pese a que la demandada trata de apoyarse en datos objetivos -características principales de los vehículos que son fuentes importantes de diferencias en sus precios: clasificación MCAE (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) o el denominado "coste estándar de mercado" o "SCOM", mantiene una división de los camiones, a efecto de calcular su sobrecoste que pudiera parecer caprichosa al dividirlos en Distribución Regional, Transporte de Larga Distancia, Transporte Estándar -correspondiente también a camiones para el transporte de larga distancia pero a diferencia de los del segmento anterior, los camiones de este segmento son configurados con un menor número de opciones de confort y potencia de los motores- o Construcción. No acredita la demandada que no puedan hacerse otras divisiones y clasificaciones mas reveladoras de la evolución de los precios.

Sus conclusiones finales, no reflejan, a juicio de la Sala, un método que sobre datos ciertos y empleando técnicas contrastadas llegue a conclusiones ciertas, sino que, una vez más, las mismas chocan tanto con las conclusiones a la que llegan la mayor parte de los tribunales tras el examen de la cuestión, como con lo que hemos denominado la propia naturaleza de las cosas: tantos esfuerzos entre los fabricantes para ponerse al día sobre sus políticas de precios brutos, para no tener un efecto visible en sus cuentas de resultados."

Y en la sentencia de 14 de junio de 2023 ( Roj: SAP Z 1200/2023 )resumimos lo anterior en los siguientes términos:

"La pericial de la parte actora es escasamente significativa. Meramente estadística y sin un análisis concreto de precios específicos. Alega dificultad para manejar datos fiables.

Sin embargo, el de la demandada parte de una afirmación con lo que este tribunal no ha estado de acuerdo. Dice la pericial que el intercambio de información no tiene por qué afectar a los precios, que la alineación de precios brutos no afectó a los netos. La propia Decisión sancionadora dice lo contrario en su Introducción, punto (2)."

Así pues, si ninguno de los dictámenes aportados colma las necesidades de este Tribunal para valorar el daño producido a los compradores, en este caso, a los compradores de camiones de km. 0, que equiparamos a los compradores directos.

CUARTO.- Cálculo de la indemnización.

Lo anterior no implica, necesariamente, que deba desestimarse la demanda, pues el hecho de que los demandantes no hayan logrado cuantificar de manera exacta los daños y perjuicios sufridos no quiere decir que estos no deban indemnizarse cuando no cabe dudar de su existencia.

1. Si bien hemos dicho que el informe pericial aportado por la parte actora elaborado por Engynger Indutrial no permite cuantificar el daño, tampoco resulta irrelevante.

En la sentencia del Cártel del Azúcar, el TS aceptó el informe pericial aportado por la parte actora en cuanto partía de bases correctas y utilizaba un método razonable:

"El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes,..."

Por mucho que el informe pericial aportado con la demanda utilice un método que no nos parece el mas razonable por partir de datos estadísticos modulados con variables discutibles, cuando menos tiene la virtud de partir de bases correctas: la existencia del cártel y la fijación concertada de precios, cosa que no hace el informe de la demandada, como veremos. Y si bien dicho dictamen no acredita el daño, abunda o refuerza la idea de que la conducta de las empresas sancionadas por la decisión debió contribuir a elevar en alguna medida el precio de los camiones.

No podemos dejar de valorar la postura de la parte demandada, que más que aportar un criterio alternativo de valoración de daños, ha centrado su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria, a veces con argumentos difíciles de entender y que parecen referirse a un informe distinto. Como dice la sentencia del TS 651/2013, de 7 de noviembre ,llamada del Cártel del Azúcar:

"En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado."

A la hora de proponer su propia alternativa, el informe de la parte demandada parte de una premisa equivocada al considerar que el cartel no es un "cartel duro" sino un mero intercambio de información, cuando de la Decisión resulta, como veremos, que hubo un acuerdo en precios brutos (de lista), el cual tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final. Así pues, el informe pericial de la parte demandada parte de una tesis negacionista que la predispone a concluir que los acuerdos colusorios resultaron inocuos para los compradores finales. Conclusión absolutamente inaceptable pues escapa a toda lógica que los fabricantes de camiones se hayan arriesgado a poner en práctica una conducta ilícita durante tantos años con el riesgo de sufrir graves sanciones, como así sucedió, para no obtener beneficio alguno.

La asimetría informativa en la que se encuentran las partes hace exigible a la demandada un mayor rigor probatorio, máxime cuando las dificultades de prueba que se han puesto de manifiesto traen causa del natural interés de la demandada de no desvelar los beneficios obtenidos por medio de las prácticas prohibidas. Todo ello en línea con el artículo 217 LEC ,que en su norma de cierre dispone:

"Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Obviamente, quien dispone de los datos es la empresa infractora, no la víctima del cártel.

2. Por otro lado, la Decisión dice varias cosas que permiten inferir que las conductas desplegadas por los cartelistas no fueron inocuas:

"49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...

50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

58. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión."

Esas prácticas ilícitas perseguían una finalidad muy clara:

"71. ... Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

También constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado:

"81. ... El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE."

Todo lo cual le lleva a afirmar lo siguiente:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

Por fin, seña que los acuerdos objeto de sanción son muy graves:

"115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala"."

Así pues, aunque la Decisión no afirma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. Y fueron especialmente graves dada la duración del cártel, de 1997 a 2010, y el marco geográfico afectado, toda la EEE. Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parece razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final.

3. Según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio. La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la UniónEuropea ( sentencias Courage y Crehan,EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23)

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27). 26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUEy 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739, apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27)."

En materia de fijación de daños, especialmente en la indemnización de daños personales, en incluso en aquellos supuestos en que la determinación del concreto daño causado sea muy difícil o nula por la imposibilidad de determinar la contribución de los posibles agentes, e incluso del titular del interés, al daño producido, la jurisprudencia nacional viene admitiendo la estimación del daño ( STS 170/2014, de 8 de abril ,expresamente para daños morales).

4. Consciente de la dificultad de probar el daño, la propia Unión Europea ha emitido documentos que facilitan pautas para concretar esa indemnización. Así, el Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, el "Libro Verde" de 2005 sobre acciones indemnizatorias y el "Libro Blanco" de 2008, la Comunicación oficial de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE (DOUE 16-6-2013) y - por fin- la "Guía Práctica de la Comisión Europea" para la cuantificación de los perjuicios por infracción de los citados arts. 101 y 102 TFUE .

Las recomendaciones de los organismos comunitarios abogan no por un cálculo exacto, de suyo imposible, sino por una estimación aceptable. Además, según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 ,apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 ,apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 ,apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 ,apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 ,apartado 23).

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).

26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739,apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 ,apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 ,apartado 27)."

5. En parecidos términos se pronuncia el TS, entre otras, en sus sentencias de 12 de junio de 2023 :

13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC ,no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC ,aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

6. Como hemos dicho en otras ocasiones, (por ejemplo, en sentencias n.º 782 y 783 de 1 de julo de 2021 ( Roj: SAP Z 1759/2021 y Roj: SAP Z 1760/2021 )esta Sala ha optado por la fijación de un tanto por ciento fijo y ello por lo siguiente:

"1) El incremento medio -conforme a la mediana- que la literatura científica referida establece es superior, en torno al 17,20%.

2) La duración temporal de la práctica anticompetitiva, su sutileza y complejidad conforme a los hechos fijados en la Decisión, y su alcance generalizado a todo el EEE.

3) La falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada.

4) La decisión de otros tribunales tanto nacionales como extranjeros, cuyas resoluciones se han aportado a los presentes autos y a otros en lo referente a las del segundo grupo.

5) La conclusión a la que llegan de la valoración de la prueba en su conjunto las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre este extremo, Valencia, Pontevedra, Barcelona, que, con un cálculo prudente, llegan a idéntica conclusión.

6) El propio informe de la actora en el presente supuesto.

El 5% será la indemnización a tanto alzado fijada para todos los daños derivados de los incrementos de precio por las prácticas anticompetitivas referidas."

Criterio que mantenemos en el presente caso".

También hay que destacar, frente a las alegaciones de MAN TRUCK & BUS SE -que no sólo rechaza el valor probatorio del dictamen pericial aportado de adverso y la posibilidad de estimación judicial del daño sino que también sostiene que el informe pericial aportado por dicha parte rebate la presunción establecida de contrario, demostrando que no existe evidencia del sobrecoste invocado en la demanda- que sobre estas cuestiones también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de marzo de 2024 , dando respuesta, siquiera de forma indirecta, a similares alegaciones que las de la aquí impugnante, indicando al respecto en la STS nº 374/2024 (en la que también era parte demandada MAN TRUCK & BUS SE, y en relación con un informe pericial también emitido por COMPASS LEXECON), que:

"20.-A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada no desvirtúa la conclusión de que el cártel produjo daños ni tampoco acredita un sobreprecio inferior. Que la repercusión del incremento de precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de junio y octubre 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cartel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cartel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del tribunal del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea "..."

En sentido similar, la STS nº 940/2023, de 14 de junio , referente a este informe pericial (aportado en aquél supuesto por MAN TRUCK & BUS SE), tras concluir que mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior al porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje, añade: "Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso. pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño, sino que se limita a desvirtuar la presentada de contrario".

Con mayor contundencia se expresa, entre otras, en las recientes SSTS nº 188/2025, de 4 de febrero y nº 347/2025, de 5 de marzo , indicando en ésta última, en relación con el denominado "informe Naider" y tras referirse a las debilidades que presenta dicho informe pericial, que: "En definitiva, ni el método comparativo en que se sustenta el informe, ni la selección de datos que se utiliza, ni las variables que se aplican, pueden considerarse debidamente justificados", pero sosteniendo a continuación que: "Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante".

Y ello porque previamente el TS ya ha aceptado, siguiendo el criterio mantenido en resoluciones anteriores que "puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido", y que "esta presunción de existencia del daño, fundada en el artículo 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario", y que "en el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado; en consecuencia debemos partir del hecho presunto (existencia del daño)".

Establecidas estas premisas, el Tribunal Supremo vuelve a ratificar su doctrina sobre "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita", si bien "esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez", insistiendo de nuevo en el principio de indemnidad del perjudicado reconocido por los artículos 1902 CC y 101 TFUE , remitiéndose también a la STJUE de 16 de febrero de 2023 , para acabar resolviendo que: "La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.", reiterando que el hecho de considerar que el informe pericial aportado por la parte actora sea inadecuado para la cuantificación del sobrecoste y que por ello se hayan rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante, "sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial (...)."

Como ya hemos adelantado, la indudable aplicación al caso de esta doctrina jurisprudencial conduce a la estimación parcial del recurso de la parte actora, sin que quepa apreciar inactividad probatoria por su parte, en los términos y con las consecuencias que aplica la resolución recurrida, revocando, por tanto, la sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda, reconociendo la procedencia de la indemnización en la suma de 10.769,5 euros; correspondiente al 5% del importe de adquisición de los camiones, sin perjuicio de lo que se dirá sobre los intereses.

TERCERO.- En cuanto a los efectos fiscales del sobreprecio por la cuota de IVA que la actora pudo abonar en exceso, estimamos que los argumentos proporcionados por la pericial de la parte actora no resultan suficientes para incrementar la indemnización por sobrecoste en el ámbito civil en el que nos encontramos.

Tal y como establece la AP de Zaragoza en la Sentencia de 25 de mayo de 2023 antes citada: "Dado que todos los reclamantes son empresarios, pueden deducir la cuota del impuesto abonado de sus declaraciones periódicas de IVA. Si hubo algún perjuicio, por no poder, dada su exigua actividad o por otros motivos, deducir tales importes del IVA, deberá la parte actora acreditarlo en cada caso concreto.

Dado que no lo ha hecho en ninguno de los supuestos reclamados y la carga de la prueba del daño recae sobre la actora, máxime en extremos como este en los que la información solo la tiene la reclamante, este concepto ha de ser con carácter general rechazado en el presente supuesto."

Criterio que reitera también en la Sentencia 14 de junio de 2023 , también citada:

"Como los demandantes son empresarios, pueden deducirse el impuesto abonado en sus declaraciones del IVA. En este caso no ha acreditado que no haya podido hacerlo.

El propio perito de la parte actora expuso su criterio al respecto. Introdujo un porcentaje respecto al IVA, porque se había pagado. Sin más. No siendo de su competencia la cuestión jurídica atinente al desarrollo tributario de ese impuesto."

Y acoge, a su vez, en la Sentencia de 12 de enero de 2024 .

CUARTO. - INTERESES.

Tal y como indicamos en nuestra Sentencia nº 305/2022, de 3 de mayo (rec. 672/ 2021 ), la inclusión de los intereses devengados como elemento integrante de la indemnización por el daño causado desde el momento que se produce el perjuicio económico resulta justificada conforme al principio de efectividad y para revertir los efectos del tiempo transcurrido desde que se produjo la infracción de la libre competencia, conforme con la jurisprudencia en la materia.

Debemos remitirnos al respecto a la STS nº 947/2023, de 14 de junio , que dice:

"En primer lugar, hemos de partir de lo que se regula en el art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, el art. 3 confirmó una jurisprudencia previa y por tanto aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta".

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.

[...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 , Marshall, Rec. 1993, p. I-4367, apartado 31. asuntos acumulados C- 295/04 a C-298/04 , Manfredi, Rec. 2006, p. I-6619, apartado 97; Comisión Europea, Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (COM (2008) 165), sección 2.5 y el documento de trabajo de los servicios de la Comisión que lo acompaña (SEC (2008) 404), apartado 187). Estos efectos son la depreciación monetaria (19 Asunto C-308/87 , Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 40. Conclusiones del Abogado General Tesauro en el asunto C-308/87 , Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 25; asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00 , Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 51. En lo referente a la pérdida del poder adquisitivo, véanse los asuntos acumulados T-17/89 , T-21/89 y T-25/89, Brazzelli Lualdi, Rec. 1992, p. II-293, apartado 40) y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición (20 Véanse las Conclusiones del Abogado General Saggio en los asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00 , Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 105). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también actualmente el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra de los camiones con sobreprecio).

No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE".

El propio informe pericial de la actora calcula, junto con el sobrecoste de cada camión, la actualización de cantidades o impacto temporal, es decir, los intereses a 31/12/2022. Esto es, que el principal de indemnización incluye la suma por el correspondiente sobrecoste (calculado con respecto a cada camión conforme a su año de adquisición) Y además se solicita que este principal de indemnización devengue el interés legal del dinero a partir del 1 de enero de 2022 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago. Esto es, que ya en la demanda se solicitaba del pago de los intereses desde la fecha de adquisición de los camiones.

En consecuencia, al haberse resuelto el presente recurso de acuerdo a la doctrina vigente del TS y haberse fijado el importe de la indemnización conforme al precio de adquisición de los camiones, prescindiendo de la valoración que efectúa la pericial de la actora, los intereses de la cantidad finalmente reconocida deben devengarse desde la fecha de adquisición de los vehículos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el efectivo pago.

Expuesto todo lo anterior, las circunstancias que concurren en el caso presente son las mismas que en el anterior (de hecho, los recursos de apelación tienen numeración correlativa) y no procede más que llegar a la misma conclusión que en aquel supuesto.

Así, la indemnización será del 5% del coste de adquisición de los vehículos por las actoras, según los valores que aparecen en la tabla incluida en la página 39 del peritaje de la actora, con la indicación expuesta para el sobrecoste por IVA. Salvo error por nuestra parte, las cuantías reclamadas en la demanda por el sobrecoste de cada vehículo superan dicho 5%, pero en el caso de no hacerlo la cantidad objeto de condena se limitará al valor inferior efectivamente reclamado.

Ello con el correspondiente pronunciamiento en costas de ambas instancias, según la redacción de los artículos 394 y 398 LEC vigente en cada momento procesal.

PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIÓN.

En la resolución apelada se resume la pretensión de la actora de esta manera:

Se basa la demanda en que la demandada formaba parte de un cartel, que ha sido sancionado por la Comisión Europea, en Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824-Camiones). (doc. núm. 6 de la demanda).

Dicho cartel, según la actora, el objetivo de distorsionar la formación independiente de los precios de los camiones en el Espacio Económico Europeo-EEE y sustituir, de manera consciente y deliberada, los riesgos e incertidumbres que implica un mercado competitivo por acuerdos y mecanismos dirigidos a restringir la competencia en materia de precios.

Dicha conducta ha supuesto un perjuicio por sobre precio para la actora, que reclama, más los intereses desde el momento de pago del precio de los camiones.

Tras fijar así el objeto del debate en el razonamiento jurídico primero, el magistrado de instancia analiza en los siguientes las excepciones planteadas por la demandada. Así, en el segundo de ellos desestima la prescripción de la acción, en el tercero la de falta de legitimación activa, en el cuarto las objeciones a la aplicación de la normativa invocada por la actora, en el quinto hace una somera referencia a la acción de responsabilidad extracontractual conforme al artículo 1902 del Código Civil para desarrollar su argumentación en el razonamiento sexto y séptimo y acabar aceptando la posición de la actora, y finalmente analiza la cuestión que ahora discutimos en esta alzada en el fundamento jurídico octavo, dedicado a la existencia del daño. Ello además del pronunciamiento sobre las costas procesales.

Así, todos los pronunciamientos anteriores han quedado firmes, excepto el último de ellos, pues la demandada ni apela ni impugna la sentencia. De manera que analizaremos la única cuestión discutida en el fundamento jurídico siguiente.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN.

Como apuntamos, el magistrado de instancia considera que la pericial presentada por la actora no ha acreditado la existencia del daño, por los motivos siguientes:

8.4 Del acto del juicio, se desprende que la conclusión que obtienen los peritos de la parte actora es meramente teórica. NO solo por la intrínseca dificultad de hacer una regresión en una situación cartelizada durante tantos años, sino porque no aporta ningún dato objetivo, más allá de los resultados de los métodos empíricos estadísticos, de OXERA, CONNOR & LANDE, SMUDA, y BOYER KOTCHONI, que coordina con una interesantísima "teoría de juegos", que valora que cuanto más riesgo asume el cartelista, más beneficios obtiene.

Pero es una construcción meramente teórica. NO se sustenta en ningún dato de precios, ni siquiera en los precios de los vehículos, a los que solo se refiere al aplicar el porcentaje que entiende aplicable, Y se inclinan, razonadamente por un cálculo realizado por el Sr. Florencio, basado en el estudio de 129 casos distintos de cárteles de toda Europa, (sin especificar sobre que materia era el cártel) sobre una muestra de 191 casos de sobreprecios, y donde tras el estudio de 2 análisis paramétricos y 2 semi paramétricos, cuantifica los sobrecostes en el 20,70 % de media y 18,37 % de mediana. Pero insisto es un estudio académico, sobre situaciones de cartel.

Y los peritos de la parte actora, concluyen "basándose en criterios empíricos, opta por formular su propuesta en un sobrecoste del 16,88 %".

La verdad es que poca crítica se puede hacer a un estudio académico, al menos por parte de este Magistrado. Sin embargo, hay que recordar que la jurisprudencia nacional, requiere una pericial que cuantifique los daños de forma razonable y técnicamente fundada.

Y acudir a estudios académicos, no es razonable, y sobre todo, no parece fundado un perjuicio en un comprador de un camión, en unas construcción teórico académicas, ... sin duda fundamentadas doctrinalmente, pero de escaso soporte factico en el momento de determinar qué perjuicio tiene la parte actora.

Más cuando, pese a lo que dice la pericial, una lectura atenta de la Guía Práctica publicada por Comunicación de la Comisión - Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (C/2019/4899), no recoge este método comparativo, como método empírico estadístico, además de la comparativa con la "teoría del juego"; cuando toda su redacción se sustenta en la obtención de datos comparativos, ya sea mediante métodos sincrónicos o diacrónicos, en los que se puede discutir o no la bondad de los datos, o las variables aplicadas, incluso qué constantes han considerado. Pero no parece aceptable, una conclusión meramente teórica, como es este caso, académicamente sostenible,... pero no como fundamentación de una indemnización por daños. NO puedo, por tanto, estimar el informe pericial presentado por la parte actora, como razonables y técnicamente fundado para determinar el perjuicio, siquiera aproximado que los actores hayan podido tener por la conducta cartelizada.

Planteada así la cuestión discutida, ya la hemos analizado y resuelto recientemente en nuestra Sentencia número/2026, de 21 de enero, dictada en el recurso de apelación 267/2024, resolución que por tratarse de una cuestión novedosa dictamos en pleno de esta Sección. Y en dicha sentencia indicamos lo siguiente:

PRIMERO.- La mercantil actora reclamaba en su demanda el sobreprecio que tuvo que pagar para la adquisición de 2 camiones de su propiedad, ejercitando acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, dirigiendo su demanda frente a MAN TRUCK BUS AG, como responsables de los daños como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

La sentencia de primera instancia descarta la excepción de prescripción de la acción y también la falta de legitimación activa invocada por la parte demandada, determinando que, conforme a la normativa aplicable, que es el marco de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC , existe nexo de causalidad entre la conducta de la empresa fabricante de camiones y el posible perjuicio sufrido la mercantil demandante, si bien, tras valorar las pruebas periciales aportadas por cada parte, concluye que el informe pericial aportado por la parte actora (informe emitido por los peritos Sres. Abel y Jose Enrique) no es razonable y técnicamente fundado, considerándolo claramente insuficiente para determinar el sobreprecio de adquisición de los camiones.

Frente a la misma interpone recurso de apelación la actora, alegando la improcedente descalificación de la pericial aportada a las actuaciones, que no es una mera extrapolación de estudios científicos teóricos, incidiendo en cuáles han sido las razones para elegir el método de la teoría de juegos, la idoneidad y fiabilidad del mismo. Añade igualmente que, en contra de lo sostenido en la sentencia apelada, no cabe confundir la extrapolación de resultados de estudios científicos con la utilización de las fórmulas científicas para resolución de un problema concreto, mediante la utilización de los datos conocidos. Por último, incide en el principio de facilidad probatoria y en la obstaculización al acceso de las fuentes de la prueba, interesando que, en el supuesto que la Sala entienda que se ha acreditado la existencia de daño indemnizable, pero que, pese a la intensa actividad probatoria desplegada por la misma, no se ha probado su cuantía, hay base para sostener que resulta aplicable la facultad de estimación judicial del perjuicio.

La parte demandada, MAN TRUCK BUS SE, se opone al recurso planteado de adverso, defendiendo que el informe pericial de la demandante carece manifiestamente de fiabilidad para demostrar la existencia y cuantía de un presunto perjuicio, por lo que, como consecuencia de la inactividad y falta de esfuerzo probatorio de la actora, resulta imposible estimar judicialmente el daño en este caso, siendo que dicha parte ha presentado una "hipótesis alternativa mejor fundada", contenida en la Parte II de informe elaborado por COMPASS LEXECON, lo que debe conducir igualmente a la desestimación de la demanda.

Así planteados los extremos de la segunda instancia hay que señalar ya de antemano que la respuesta a las alegaciones de una y otra parte debe ir en consonancia con las últimas decisiones del Tribunal Supremo al resolver múltiples recursos de casación en relación con el llamado cartel de camiones y que determinará, como más adelante argumentaremos, algunos cambios en el criterio mantenido por esta Sala en nuestras primeras sentencias sobre la materia, fundamentalmente en lo relativo a la valoración del daño.

SEGUNDO.- CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO.

Según se deriva de la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Supremo, para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el adquirente final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

A tal efecto, y para descartar que no exista daño alguno, como sostiene la parte demandada en su informe pericial, el Tribunal Supremo señala que: "Ya en la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, advertimos de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

De tal forma que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

Siendo esto así, analizaremos esta cuestión siguiendo el íter del análisis que efectúa el TS en sus sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378 y 380, todas ellas de 14 de marzo de 2024 , que vienen precedidas de las de los días 12 , 13 y 14 de junio de 2023 que antes hemos mencionado, en concreto, las sentencias nº 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 y 927/2023, de 12 de junio ; las sentencias 940/2023 , 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio ; las sentencias 946/2023 , 947/2023 , 948/2023 , 949/2023 y 950/2023 , todas ellas de 14 de junio , reiterándose los mismos criterios en la sentencia nº1415/2023, de 16 de octubre , y en las más recientes, de 25 de febrero , 5 , 11 y 18 de marzo y 18 de diciembre de 2025 .

De todas ellas queremos destacar, por lo que aquí nos interesa y en relación con la valoración del daño sufrido por la conducta colusoria, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 370/24 , Roj: STS 1287/2024.

En relación con la actividad probatoria desplegada por la parte actora a través de la presentación de un dictamen pericial con la demanda, señala que:

"(...) la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y, estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial"

Con relación a la estimación concreta de ese daño señala el TS:

"En este caso, la sentencia recurrida ha estimado el daño en un 8% del precio de cada uno de los camiones.

En uno de los precedentes mencionados, la sentencia 927/2023, de 12 de junio , corregimos la estimación judicial realizada por la Audiencia que cifraba el daño en un 15%, por entender que no había quedado acreditado que el daño superaba el mínimo del 5%:

«(...) no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones (...). Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior. Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones».

De acuerdo con esta doctrina, mientras no se acredite que concurren circunstancias extraordinarias, propias del caso enjuiciado, que justifican la elevación de ese porcentaje mínimo del 5%, debe aplicarse este. Una vez se ha entrado en la estimación judicial, como consecuencia de haber considerado inidóneo el informe del demandante, en igualdad de condiciones y circunstancias, el porcentaje será común del 5%.

En nuestro caso, en la medida en que se ha concedido el 8%, sin que se constate alguna razón, propia (específica) del caso enjuiciado, que justifique su separación de la regla general, procede su rectificación con ocasión de este recurso de casación, que se estima a estos solos efectos."

Ilustrativa al respecto es la reciente STS de 18 de diciembre de 2025, nº 1911/2025 , que establece: "10.- La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

11.-En las sentencias antes citadas, con referencia a la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819 ), sobre el cártel del azúcar, hicimos mención a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4948), «la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».

Esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE ,antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

12.-La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

13.-La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks,ECLI: EU:C:2022:494 ),al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto «flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción».

La posterior sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C312/21 ,Tráficos Manuel Ferrer,ECLI: EU:C:2023:99 ),en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a «situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo».

En esta última sentencia, el TJUE afirma que «en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción» (apartado 57).

14.-En el presente caso, como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque, al estimar el recurso extraordinario por infracción procesal de la demandada, hemos considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado, que no ha resultado idóneo para realizar esta cuantificación.

15.-La citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss . LEC ,otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del TJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

16.-En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria de la parte demandante que hiciera improcedente la estimación judicial del daño. Por eso, que hayamos considerado inadecuado el informe para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de la parte demandante. Sobre todo, si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ).Estas características del cartel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

17.-Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE ( STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18 , Otis y otros,ECLI: EU:C:2019:1069 ).

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

«25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 ,EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...]

»27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y adquirentes del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento».

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C-163/21 ,Paccar,ECLI:EU:C:2022:863), «no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19 , EU:C:2021:800, apartado 36)» (p.56).

18.-En la sentencia de esta sala 651/2013 ,del cártel del azúcar, declaramos que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos». Pero como hemos indicado en las sentencias antes reseñadas dictadas en el cártel de los camiones, esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cartel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que «el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada».

En el caso ahora enjuiciado, que no hayamos aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por la parte demandante, no supone que haya existido una inactividad probatoria que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que los demandantes pudieran probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom,enjuiciado por el Competition Appeal Tribunalbritánico [CAT, Case Nº: 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones. Lo que fue confirmado por la sentencia de la Court of Appealde 27 de febrero de 2024 (cases, CA-2023-001010 and CA-2023-001109).

19.-La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que hemos considerado como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas atribuidas por el ordenamiento jurídico antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil y 101 TFUE ".

De acuerdo con lo anterior procede analizar si en el supuesto que nos ocupa existe alguna razón propia y especifica del caso que justifique su separación de la regla general y que proceda rectificar. El dictamen en el que apoya su pretensión la actora ha sido emitido por los ingenieros Abel y Jose Enrique.

El mismo sigue dos direcciones. De una parte, constata que, a través de diversos métodos empírico-estadísticos- Oxera, Connor-Lande, Florencio, Boyer-Kotchoni, los carteles usualmente determinan aumentos de precios en una determinada magnitud.

De otra, aplica a este cartel examinado la denominada teoría de juegos y técnicas de ingeniería inversa. Parte de las "multas impuestas y de los criterios para establecer dichas multas, como riesgo que corrían/asumían los infractores en el mercado de los camiones medianos y pesados, en el área geográfica donde se produjo el Cártel (Europa)".

Se expresa de la siguiente manera:

"Partiendo de las anteriores premisas, si se conoce la cuantía de las sanciones a las que se arriesgan los jugadores y la probabilidad de sanciones a las que se arriesgan los jugadores y la probabilidad de ser sancionados, se puede calcular cual es la rentabilidad esperable de la infracción, ya que nadie, absolutamente nadie, y menos aún las empresas multinacionales de la envergadura de las sancionadas, se arriesga gratuitamente a soportar multas multimillonarias, reparación de daños y deterioro reputacional.

En consecuencia, de los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no es posible deducir el incremento de los precios, pero sí es posible estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa y, a partir de información del porcentaje de la cifra de negocio sobre el tipo de vehículos (camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa) obtener un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel".

Según el dictamen, se parte de las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) no 1/2003 (2006 / C 210/02 ), y, con arreglo a las normas de imposición de sanciones económicas, se llega a un porcentaje de entre 45 y 55% del valor en ventas de la cartelista como importe de la multa. A tales porcentajes, aplicando lo que denomina el "oligopolio de Cournot" considera que, dada la existencia de varios participantes, el aumento de precio habrá sido un 50% de tal porcentaje y a tal resultado, le aplica, a su vez "una reducción al 75% ante la posibilidad de que las empresas cartelizadas aplicasen un tope para no perder mercado, resulta un sobreprecio promedio del 16,88%, que es el valor que el equipo pericial considera más adecuado".

Estamos ante una pericial meramente estadística y sin un análisis concreto de precios específicos, estimando la Sala que la fijación de un perjuicio sobre diversos trabajos académicos y aplicadas sus conclusiones al supuesto examinado, no puede ser aceptado como un instrumento válido para la fijación del daño

De otra parte, también consideramos la imposibilidad de equiparar los criterios fijados por la Comisión de la UE para imponer multas a las infracciones como competencia con los criterios de la guía para determinar un perjuicio.

Partiendo de lo anterior, no apreciamos que concurra en este caso la especificidad que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para modificar el criterio del 5% de importe del daño, considerando en este sentido acertadas las críticas efectuada en la resolución recurrida, pero sin que ello pueda conducir a la desestimación de la demanda, precisamente por aplicación de la misma doctrina jurisprudencial, que conduce a concluir que, ante la falta de una especificidad propia en este caso que deba llevarnos a apartarnos de esa jurisprudencia, la consecuencia ha de ser la de fijar también en este supuesto el importe del daño en un 5% del valor de adquisición de los camiones, que ascendió en nuestro caso a 10.769,5 euros.

En este sentido, compartimos el criterio mantenido por las Sentencias de la AP de Zaragoza, sec. 5ª, de 25 de mayo del 2023, nº 258/2023 ; 14 de junio de 2023, nº 276/2023 y 12 de enero de 2024, nº 46/2024 , en unos supuestos en los que la parte actora aportó también un informe pericial de los Sres. Abel y Jose Enrique, argumentando esta última: "TERCERO.- Prueba pericial.

Defiende el recurrente la validez de su informe pericial negando que el aportado por la contraria formule una hipótesis mejor fundada.

1. En el supuesto sometido a nuestra consideración se han aportado dos informes periciales contradictorios.

El informe pericial aportado por la parte actora ha sido emitido por Engynger Indutrial y sigue dos líneas. De una parte, señala que, diversos métodos empíricos y estadísticos (Oxera, Connor-Lande, Florencio, Boyer-Kotchoni) demuestran que los carteles usualmente determinan aumentos de precios en una determinada magnitud. De otra, aplica al cartel la denominada teoría de juegos y técnicas de ingeniería inversa. Para ello parte de las multas impuestas y de los criterios para establecer dichas multas, como riesgo que corrían o/y asumían los infractores en el mercado donde se produjo el Cártel. Dicha teoría, básicamente parte de considerar que, la probabilidad de sanciones a las que se arriesgan los jugadores permiten calcular cual es la rentabilidad esperable de la infracción, ya que nadie se arriesga gratuitamente a soportar multas multimillonarias, reparación de daños y deterioro reputacional. En consecuencia, si bien los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no permiten deducir el incremento de los precios, sirven para estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa según el tipo de vehículos ( camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa), y obtener así un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel.

La aplicación de los anteriores criterios al caso concreto determina un porcentaje de entre 45 y 55% del valor en ventas de la cartelista como importe de la multa. A tales porcentajes, aplicando lo que denomina el "oligopolio de Cournot" dada la existencia de varios participantes, el aumento de precio habrá sido un 50% de tal porcentaje, y a tal resultado, le aplica, a su vez "una reducción al 75% ante la posibilidad de que las empresas cartelizadas aplicasen un tope para no perder mercado, resulta un sobreprecio promedio del 16,88%.

El informe pericial aportado por la parte demandada (KPMG ASESORES S.L) se mueve también en una doble dirección: de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos -falta de rigor y uso de una metodología incorrecta, en particular, la comparativa entre camiones ligeros y furgonetas y camiones medios y pesados no es adecuada- que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen. Utiliza el modelo diacrónico temporal, consistente en comparar los precios durante la infracción con los precios que se presentaron en el mismo mercado analizado en un período posterior a la infracción, no afectados por la conducta, controlando por factores que pudieron haber cambiado a lo largo del período de análisis y que pudieron afectar a los precios, siendo la variable relevante de análisis el precio neto de los camiones, en concreto la variable Net Sales, tomando en cuenta datos transaccionales para España de todos los camiones de Renault de dicho segmento de uso, disponibles desde enero de 2003 hasta diciembre de 2016. Como período de referencia o contraste se utiliza el período posterior a la infracción, en particular desde 18 de enero de 2011 hasta diciembre de 2016. Atiende a una gama de factores tales como distinción entre el segmento de larga distancia, el de distribución regional, trasporte estándar y construcción, características principales de los camiones (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) y a los factores de costes de los camiones y de demanda del mercado.

De todo ello concluye que no se encuentra evidencia de un efecto de infracción en los precios de los camiones medianos y pesados en España, y además, que no es imprudente afirmar que un hipotético sobrecoste en el precio de todos los camiones del mercado habría sido completamente trasladado a los precios de las tarifas del servicio de transporte.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de examinar los dictámenes aportados por las partes en dos asuntos similares al que nos ocupa, rollos 109/23 y 112/23.

En cuanto al dictamen aportado por la parte actora, en la sentencia 25/05/2023 ( Roj: SAP Z 961/2023)dijimos:

"Respecto a la fijación de un perjuicio sobre diversos trabajos académicos y aplicadas sus conclusiones al supuesto examinado, no puede ser aceptado como un instrumento válido para la fijación del daño.

Las sentencias de esta Sala 32/2023, de 19 de enero , y 138/2023, de 22 de marzo , entre otras, rechazan la aplicación de las conclusiones de los metaestudios sobre carteles y, con carácter general, mantiene que:

Esta Sala ha rechazado como método de aproximación a la realidad contrafactual los dictámenes que operan exclusivamente en virtud de conclusiones estadísticas del tipo presentado en cuanto que los estudios reflejen que gran parte de los carteles detectados producen efectos en el mercado y en un determinado porcentaje, no permite presumir que el que es objeto de examen lo haga; pues existe una mínima parte que no producen resultado dañoso a los participantes en el mercado de que se trate.

(...)

De otra parte, estima la Sala, hace suyas las alegaciones de la demandada sobre la imposibilidad de equiparar los criterios fijados por la Comisión de la UE para imponer multas a las infracciones como competencia con los criterios de la guía para determinar un perjuicio. Además, esta Sala no acierta a comprender, como calculado entre el 55 y 65% del valor de las ventas de la cartelista como importe de las multas, hayan de aplicarse unas reducciones del 50% y el 75, para alcanzar el porcentaje de sobreprecio.

Esta Sala comprendiendo con carácter general los presupuestos de la teoría de juegos, no acierta a entender como se llega a tales conclusiones, que más parecen hipótesis propias de un ejercicio académico, que verdaderos cálculos realizados con arreglo a un medio autorizado o aceptado por las reglas de la Guía de la Comisión.

Incluso, puede reputarse que no se calcula, sino que se estiman los porcentajes de determinación del Oligopolio de Cournot. Así, ciertamente los autores del informe en la página 11 del mismo mantienen que " los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no es posible deducir el incremento de los precios, pero sí es posible estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa y, a partir de información del porcentaje de la cifra de negocio sobre el tipo de vehículos ( camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa) obtener un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel". Los autores, parece que no calculan, faltan datos de como se obtienen dichos porcentajes de reducción de los incrementos de precio, sino que meramente estiman o determinan alzadamente la magnitud de los mismos."

Como dijimos en aquella sentencia, esta impresión se ve reforzada por las propias alegaciones de la recurrente, que en su recurso afirma lo siguiente:

"64. Incuestionado que el cártel de las empresas fabricantes de camiones sancionados por la colusión se ajusta al conocido como "oligopolio Cournot", la determinación del porcentaje de 50% para aplicar a la cifra de partida no solo se sustenta a las evidencias del mercado afectado, sino que se ajusta estrictamente a la información facilitada por la Guía Práctica, que para el nivel intermedio entre competencia perfecta y el monopolio hace aconsejable tomar como punto de partida el 50% del valor que da la teoría de juegos para los casos de monopolio.

65. De esta forma, el coste de ser sancionado o sobrecoste del riesgo al precio del monopolio, afectado por la reducción del oligopolio de Cournot: 45% (mín.) - 55% (Máx.) x 50% proporcional un resultado de sobreprecio entre el 22,5% (mín.) y el 27,5% (Máx.) del importe de las ventas en los productos cartelizados (pericial, páginas 24 y 25)."

La conclusión no puede ser otra que la que consta en la meritada sentencia:

"A falta de mayores explicaciones, ha de reputarse que tales cálculos son arbitrarios en cuanto no han sido suficientemente justificados mediante operaciones matemáticas o de otro tipo.

Por tanto, tampoco este método arroja certeza alguna sobre el daño causado en este concreto supuesto."

En relación al dictamen aportado por la parte demandada dijimos:

"Estima la Sala que este modelo presenta también serias objeciones:

La primera de ellas es acerca de su fundamento. Parte el indicado dictamen de que los acuerdos objeto de sanción por la Comisión era de mero traslado de información y que la existencia de una eventual práctica que afectase a los precios netos ha de ser acreditada. Esta Sala, y la doctrina jurisprudencial citada, parten de otro presupuesto fáctico, que la alineación de precios brutos afectó también a los precios netos, que resultaron afectado al alza. La cuestión relevante es en qué medida se incrementaron, no si lo hicieron.

Sentado lo anterior, son datos que permiten dudar de la certeza del dictamen de la demandada los siguientes:

Ciertamente, se aportan datos de la marca RENAULT, pero no son de precios netos a consumidor, sino lo que denominan "Net Sales", distinta del precio bruto y del precio neto final. Estos datos -Net Sales- pese a ser conocidos o deber de serlo, pues son, según la demandada, los que ha aplicado a sus concesionarios solo se aportan desde el año 2003 a 2011. Este hecho es recriminable a la demandada.

Puede estimarse que la actora, particular que invoca un daño, pueda tener problemas para acceder a bases de datos relevantes, o al conocimiento de datos de una pluralidad de compradores, pero, dada la asimetría informativa existente entre las partes, no parece admisible que la demandada, que es quien fija y ejecuta los precios netos a concesionario, no pueda aportar todos los del periodo de duración del cartel.

En segundo lugar, no parece acertado considerar el año 2011 como periodo postcartel, en cuanto, de alguna manera, parece razonable estimar que, durante algún tiempo, mucho o poco, pero de cierta duración, se arrastrarían los efectos del cartel. La inclusión de los datos de este año no parece acertada a la Sala.

Finalmente, pese a que la demandada trata de apoyarse en datos objetivos -características principales de los vehículos que son fuentes importantes de diferencias en sus precios: clasificación MCAE (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) o el denominado "coste estándar de mercado" o "SCOM", mantiene una división de los camiones, a efecto de calcular su sobrecoste que pudiera parecer caprichosa al dividirlos en Distribución Regional, Transporte de Larga Distancia, Transporte Estándar -correspondiente también a camiones para el transporte de larga distancia pero a diferencia de los del segmento anterior, los camiones de este segmento son configurados con un menor número de opciones de confort y potencia de los motores- o Construcción. No acredita la demandada que no puedan hacerse otras divisiones y clasificaciones mas reveladoras de la evolución de los precios.

Sus conclusiones finales, no reflejan, a juicio de la Sala, un método que sobre datos ciertos y empleando técnicas contrastadas llegue a conclusiones ciertas, sino que, una vez más, las mismas chocan tanto con las conclusiones a la que llegan la mayor parte de los tribunales tras el examen de la cuestión, como con lo que hemos denominado la propia naturaleza de las cosas: tantos esfuerzos entre los fabricantes para ponerse al día sobre sus políticas de precios brutos, para no tener un efecto visible en sus cuentas de resultados."

Y en la sentencia de 14 de junio de 2023 ( Roj: SAP Z 1200/2023 )resumimos lo anterior en los siguientes términos:

"La pericial de la parte actora es escasamente significativa. Meramente estadística y sin un análisis concreto de precios específicos. Alega dificultad para manejar datos fiables.

Sin embargo, el de la demandada parte de una afirmación con lo que este tribunal no ha estado de acuerdo. Dice la pericial que el intercambio de información no tiene por qué afectar a los precios, que la alineación de precios brutos no afectó a los netos. La propia Decisión sancionadora dice lo contrario en su Introducción, punto (2)."

Así pues, si ninguno de los dictámenes aportados colma las necesidades de este Tribunal para valorar el daño producido a los compradores, en este caso, a los compradores de camiones de km. 0, que equiparamos a los compradores directos.

CUARTO.- Cálculo de la indemnización.

Lo anterior no implica, necesariamente, que deba desestimarse la demanda, pues el hecho de que los demandantes no hayan logrado cuantificar de manera exacta los daños y perjuicios sufridos no quiere decir que estos no deban indemnizarse cuando no cabe dudar de su existencia.

1. Si bien hemos dicho que el informe pericial aportado por la parte actora elaborado por Engynger Indutrial no permite cuantificar el daño, tampoco resulta irrelevante.

En la sentencia del Cártel del Azúcar, el TS aceptó el informe pericial aportado por la parte actora en cuanto partía de bases correctas y utilizaba un método razonable:

"El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes,..."

Por mucho que el informe pericial aportado con la demanda utilice un método que no nos parece el mas razonable por partir de datos estadísticos modulados con variables discutibles, cuando menos tiene la virtud de partir de bases correctas: la existencia del cártel y la fijación concertada de precios, cosa que no hace el informe de la demandada, como veremos. Y si bien dicho dictamen no acredita el daño, abunda o refuerza la idea de que la conducta de las empresas sancionadas por la decisión debió contribuir a elevar en alguna medida el precio de los camiones.

No podemos dejar de valorar la postura de la parte demandada, que más que aportar un criterio alternativo de valoración de daños, ha centrado su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria, a veces con argumentos difíciles de entender y que parecen referirse a un informe distinto. Como dice la sentencia del TS 651/2013, de 7 de noviembre ,llamada del Cártel del Azúcar:

"En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado."

A la hora de proponer su propia alternativa, el informe de la parte demandada parte de una premisa equivocada al considerar que el cartel no es un "cartel duro" sino un mero intercambio de información, cuando de la Decisión resulta, como veremos, que hubo un acuerdo en precios brutos (de lista), el cual tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final. Así pues, el informe pericial de la parte demandada parte de una tesis negacionista que la predispone a concluir que los acuerdos colusorios resultaron inocuos para los compradores finales. Conclusión absolutamente inaceptable pues escapa a toda lógica que los fabricantes de camiones se hayan arriesgado a poner en práctica una conducta ilícita durante tantos años con el riesgo de sufrir graves sanciones, como así sucedió, para no obtener beneficio alguno.

La asimetría informativa en la que se encuentran las partes hace exigible a la demandada un mayor rigor probatorio, máxime cuando las dificultades de prueba que se han puesto de manifiesto traen causa del natural interés de la demandada de no desvelar los beneficios obtenidos por medio de las prácticas prohibidas. Todo ello en línea con el artículo 217 LEC ,que en su norma de cierre dispone:

"Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Obviamente, quien dispone de los datos es la empresa infractora, no la víctima del cártel.

2. Por otro lado, la Decisión dice varias cosas que permiten inferir que las conductas desplegadas por los cartelistas no fueron inocuas:

"49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...

50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

58. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión."

Esas prácticas ilícitas perseguían una finalidad muy clara:

"71. ... Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

También constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado:

"81. ... El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE."

Todo lo cual le lleva a afirmar lo siguiente:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

Por fin, seña que los acuerdos objeto de sanción son muy graves:

"115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala"."

Así pues, aunque la Decisión no afirma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. Y fueron especialmente graves dada la duración del cártel, de 1997 a 2010, y el marco geográfico afectado, toda la EEE. Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parece razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final.

3. Según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio. La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la UniónEuropea ( sentencias Courage y Crehan,EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23)

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27). 26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUEy 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739, apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27)."

En materia de fijación de daños, especialmente en la indemnización de daños personales, en incluso en aquellos supuestos en que la determinación del concreto daño causado sea muy difícil o nula por la imposibilidad de determinar la contribución de los posibles agentes, e incluso del titular del interés, al daño producido, la jurisprudencia nacional viene admitiendo la estimación del daño ( STS 170/2014, de 8 de abril ,expresamente para daños morales).

4. Consciente de la dificultad de probar el daño, la propia Unión Europea ha emitido documentos que facilitan pautas para concretar esa indemnización. Así, el Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, el "Libro Verde" de 2005 sobre acciones indemnizatorias y el "Libro Blanco" de 2008, la Comunicación oficial de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE (DOUE 16-6-2013) y - por fin- la "Guía Práctica de la Comisión Europea" para la cuantificación de los perjuicios por infracción de los citados arts. 101 y 102 TFUE .

Las recomendaciones de los organismos comunitarios abogan no por un cálculo exacto, de suyo imposible, sino por una estimación aceptable. Además, según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone ) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 ,apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 ,apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 ,apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 ,apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 ,apartado 23).

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).

26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739,apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 ,apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 ,apartado 27)."

5. En parecidos términos se pronuncia el TS, entre otras, en sus sentencias de 12 de junio de 2023 :

13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC ,no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC ,aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

6. Como hemos dicho en otras ocasiones, (por ejemplo, en sentencias n.º 782 y 783 de 1 de julo de 2021 ( Roj: SAP Z 1759/2021 y Roj: SAP Z 1760/2021 )esta Sala ha optado por la fijación de un tanto por ciento fijo y ello por lo siguiente:

"1) El incremento medio -conforme a la mediana- que la literatura científica referida establece es superior, en torno al 17,20%.

2) La duración temporal de la práctica anticompetitiva, su sutileza y complejidad conforme a los hechos fijados en la Decisión, y su alcance generalizado a todo el EEE.

3) La falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada.

4) La decisión de otros tribunales tanto nacionales como extranjeros, cuyas resoluciones se han aportado a los presentes autos y a otros en lo referente a las del segundo grupo.

5) La conclusión a la que llegan de la valoración de la prueba en su conjunto las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre este extremo, Valencia, Pontevedra, Barcelona, que, con un cálculo prudente, llegan a idéntica conclusión.

6) El propio informe de la actora en el presente supuesto.

El 5% será la indemnización a tanto alzado fijada para todos los daños derivados de los incrementos de precio por las prácticas anticompetitivas referidas."

Criterio que mantenemos en el presente caso".

También hay que destacar, frente a las alegaciones de MAN TRUCK & BUS SE -que no sólo rechaza el valor probatorio del dictamen pericial aportado de adverso y la posibilidad de estimación judicial del daño sino que también sostiene que el informe pericial aportado por dicha parte rebate la presunción establecida de contrario, demostrando que no existe evidencia del sobrecoste invocado en la demanda- que sobre estas cuestiones también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de marzo de 2024 , dando respuesta, siquiera de forma indirecta, a similares alegaciones que las de la aquí impugnante, indicando al respecto en la STS nº 374/2024 (en la que también era parte demandada MAN TRUCK & BUS SE, y en relación con un informe pericial también emitido por COMPASS LEXECON), que:

"20.-A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada no desvirtúa la conclusión de que el cártel produjo daños ni tampoco acredita un sobreprecio inferior. Que la repercusión del incremento de precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de junio y octubre 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cartel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cartel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del tribunal del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea "..."

En sentido similar, la STS nº 940/2023, de 14 de junio , referente a este informe pericial (aportado en aquél supuesto por MAN TRUCK & BUS SE), tras concluir que mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior al porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje, añade: "Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso. pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño, sino que se limita a desvirtuar la presentada de contrario".

Con mayor contundencia se expresa, entre otras, en las recientes SSTS nº 188/2025, de 4 de febrero y nº 347/2025, de 5 de marzo , indicando en ésta última, en relación con el denominado "informe Naider" y tras referirse a las debilidades que presenta dicho informe pericial, que: "En definitiva, ni el método comparativo en que se sustenta el informe, ni la selección de datos que se utiliza, ni las variables que se aplican, pueden considerarse debidamente justificados", pero sosteniendo a continuación que: "Lo anterior no impide que, en atención a la enorme dificultad de cuantificar el sobrecoste en estos supuestos del cártel de los camiones, se haya considerado que un informe de estas características satisfacía la exigencia de que el demandante hubiera realizado un mínimo esfuerzo probatorio que permitiera acudir a la estimación judicial, como se razonará más adelante".

Y ello porque previamente el TS ya ha aceptado, siguiendo el criterio mantenido en resoluciones anteriores que "puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido", y que "esta presunción de existencia del daño, fundada en el artículo 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario", y que "en el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado; en consecuencia debemos partir del hecho presunto (existencia del daño)".

Establecidas estas premisas, el Tribunal Supremo vuelve a ratificar su doctrina sobre "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita", si bien "esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez", insistiendo de nuevo en el principio de indemnidad del perjudicado reconocido por los artículos 1902 CC y 101 TFUE , remitiéndose también a la STJUE de 16 de febrero de 2023 , para acabar resolviendo que: "La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que podamos hacer uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.", reiterando que el hecho de considerar que el informe pericial aportado por la parte actora sea inadecuado para la cuantificación del sobrecoste y que por ello se hayan rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante, "sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial (...)."

Como ya hemos adelantado, la indudable aplicación al caso de esta doctrina jurisprudencial conduce a la estimación parcial del recurso de la parte actora, sin que quepa apreciar inactividad probatoria por su parte, en los términos y con las consecuencias que aplica la resolución recurrida, revocando, por tanto, la sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda, reconociendo la procedencia de la indemnización en la suma de 10.769,5 euros; correspondiente al 5% del importe de adquisición de los camiones, sin perjuicio de lo que se dirá sobre los intereses.

TERCERO.- En cuanto a los efectos fiscales del sobreprecio por la cuota de IVA que la actora pudo abonar en exceso, estimamos que los argumentos proporcionados por la pericial de la parte actora no resultan suficientes para incrementar la indemnización por sobrecoste en el ámbito civil en el que nos encontramos.

Tal y como establece la AP de Zaragoza en la Sentencia de 25 de mayo de 2023 antes citada: "Dado que todos los reclamantes son empresarios, pueden deducir la cuota del impuesto abonado de sus declaraciones periódicas de IVA. Si hubo algún perjuicio, por no poder, dada su exigua actividad o por otros motivos, deducir tales importes del IVA, deberá la parte actora acreditarlo en cada caso concreto.

Dado que no lo ha hecho en ninguno de los supuestos reclamados y la carga de la prueba del daño recae sobre la actora, máxime en extremos como este en los que la información solo la tiene la reclamante, este concepto ha de ser con carácter general rechazado en el presente supuesto."

Criterio que reitera también en la Sentencia 14 de junio de 2023 , también citada:

"Como los demandantes son empresarios, pueden deducirse el impuesto abonado en sus declaraciones del IVA. En este caso no ha acreditado que no haya podido hacerlo.

El propio perito de la parte actora expuso su criterio al respecto. Introdujo un porcentaje respecto al IVA, porque se había pagado. Sin más. No siendo de su competencia la cuestión jurídica atinente al desarrollo tributario de ese impuesto."

Y acoge, a su vez, en la Sentencia de 12 de enero de 2024 .

CUARTO. - INTERESES.

Tal y como indicamos en nuestra Sentencia nº 305/2022, de 3 de mayo (rec. 672/ 2021 ), la inclusión de los intereses devengados como elemento integrante de la indemnización por el daño causado desde el momento que se produce el perjuicio económico resulta justificada conforme al principio de efectividad y para revertir los efectos del tiempo transcurrido desde que se produjo la infracción de la libre competencia, conforme con la jurisprudencia en la materia.

Debemos remitirnos al respecto a la STS nº 947/2023, de 14 de junio , que dice:

"En primer lugar, hemos de partir de lo que se regula en el art. 3 de la Directiva 2014/104/UE respecto del derecho al pleno resarcimiento:

"1. Los Estados miembros velarán por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio.

"2. El pleno resarcimiento deberá devolver a una persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto, dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

"3. El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo".

Aunque la Directiva no resulte aplicable por razones temporales, el art. 3 confirmó una jurisprudencia previa y por tanto aplicable a la acción ejercitada, como expresa el apartado 35 de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 (ECLI: EU:C:2023:99):

"Así, al recordar, en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , la obligación de los Estados miembros de velar por que cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia pueda reclamar y obtener pleno resarcimiento de dicho perjuicio y al definir este concepto, en el artículo 3, apartado 2, de esa Directiva, como el derecho a indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses, el legislador de la Unión quiso confirmar la jurisprudencia existente, como se desprende del considerando 12 de dicha Directiva, de modo que las medidas nacionales de transposición de esas disposiciones se aplican necesariamente con efecto inmediato al conjunto de las acciones por daños que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la misma Directiva, como lo corrobora el artículo 22, apartado 2, de esta".

La jurisprudencia del TJUE, al aplicar la norma de los tratados constitutivos que actualmente se encuentra en el art. 101 TFUE , venía declarando que la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por una conducta infractora del Derecho de la competencia exige el pago de intereses al perjudicado. Así, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04 (ECLI: EU:C:2006:461 ), apartados 95 y 97, declara:

"95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.

[...]

"97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

3.- En este sentido es muy significativo que el apartado 20 de la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio, se exprese en el siguiente sentido:

"La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción (18 Asunto C-271/91 , Marshall, Rec. 1993, p. I-4367, apartado 31. asuntos acumulados C- 295/04 a C-298/04 , Manfredi, Rec. 2006, p. I-6619, apartado 97; Comisión Europea, Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (COM (2008) 165), sección 2.5 y el documento de trabajo de los servicios de la Comisión que lo acompaña (SEC (2008) 404), apartado 187). Estos efectos son la depreciación monetaria (19 Asunto C-308/87 , Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 40. Conclusiones del Abogado General Tesauro en el asunto C-308/87 , Grifoni II, Rec. 1994, p I-341, apartado 25; asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00 , Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 51. En lo referente a la pérdida del poder adquisitivo, véanse los asuntos acumulados T-17/89 , T-21/89 y T-25/89, Brazzelli Lualdi, Rec. 1992, p. II-293, apartado 40) y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición (20 Véanse las Conclusiones del Abogado General Saggio en los asuntos acumulados C-104/89 y C-37/00 , Mulder y otros/Consejo y Comisión, Rec. 2000, p. I-203, apartado 105). La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Y así lo recoge también actualmente el considerando 12 de la Directiva.

4.- La sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia cuando condena a las demandadas al pago de los intereses legales de la indemnización desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra de los camiones con sobreprecio).

No se trata por tanto de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE , en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE".

El propio informe pericial de la actora calcula, junto con el sobrecoste de cada camión, la actualización de cantidades o impacto temporal, es decir, los intereses a 31/12/2022. Esto es, que el principal de indemnización incluye la suma por el correspondiente sobrecoste (calculado con respecto a cada camión conforme a su año de adquisición) Y además se solicita que este principal de indemnización devengue el interés legal del dinero a partir del 1 de enero de 2022 y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago. Esto es, que ya en la demanda se solicitaba del pago de los intereses desde la fecha de adquisición de los camiones.

En consecuencia, al haberse resuelto el presente recurso de acuerdo a la doctrina vigente del TS y haberse fijado el importe de la indemnización conforme al precio de adquisición de los camiones, prescindiendo de la valoración que efectúa la pericial de la actora, los intereses de la cantidad finalmente reconocida deben devengarse desde la fecha de adquisición de los vehículos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el efectivo pago.

Expuesto todo lo anterior, las circunstancias que concurren en el caso presente son las mismas que en el anterior (de hecho, los recursos de apelación tienen numeración correlativa) y no procede más que llegar a la misma conclusión que en aquel supuesto.

Así, la indemnización será del 5% del coste de adquisición de los vehículos por las actoras, según los valores que aparecen en la tabla incluida en la página 39 del peritaje de la actora, con la indicación expuesta para el sobrecoste por IVA. Salvo error por nuestra parte, las cuantías reclamadas en la demanda por el sobrecoste de cada vehículo superan dicho 5%, pero en el caso de no hacerlo la cantidad objeto de condena se limitará al valor inferior efectivamente reclamado.

Ello con el correspondiente pronunciamiento en costas de ambas instancias, según la redacción de los artículos 394 y 398 LEC vigente en cada momento procesal.