Sentencia Civil 312/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Lleida, Rec. 2087/2025 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.-La representación procesal del demandado, Sr. Carlos Jesús interpone recurso contra la sentencia de primera instancia, apelando únicamente el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, que la sentencia recurrida confiere a la progenitora, la Sra. Valentina, conforme a lo previsto en el art. 233-20.2 del Código Civil de Cataluña (CCCat), por ser a quien corresponde la guarda de los dos hijos menores de edad, mientras dure ésta.

Se rechaza así la petición efectuada por el padre en el sentido de que se le atribuya a él el uso de la vivienda (de la que es copropietario en proindiviso, al 50%, junto con un tercero) por considerar que dicho inmueble ha perdido la consideración de domicilio familiar dado que la actora reside en el mismo con los dos hijos menores y con su nueva pareja sentimental, el Sr. Nemesio. A ello se añadía en la contestación a la demanda que la progenitora dispone de recursos económicos, no siendo ciertas las afirmaciones efectuadas en la demanda sobre la falta de trabajo y de ingresos, y que además es propietaria en exclusiva de una vivienda sita en DIRECCION000, de características similares a la que fuera vivienda familiar, en la que puede residir con los menores.

Sobre estas cuestiones lo único que se argumenta en la sentencia de primera instancia es que, según las manifestaciones de la Sra. Valentina, explota en régimen de alquiler la vivienda de la que es propietaria, percibiendo 420 euros al mes, con los que dice hacer frente a la hipoteca que grava el inmueble, encontrándose en proceso de desahucio por falta de pago, concluyendo que el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la progenitora que tiene la guarda de los hijos menores, mientras dure ésa ( art. 233-20-2 CCCat), y el interés que debe protegerse no es la propiedad sino los derechos y el interés de los menores.

El recurrente alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial, por no haber tenido en cuenta las pretensiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación ni las verdaderas circunstancias concurrentes en el caso, habiendo interesado la actora en su demanda la atribución del uso del domicilio familiar por tiempo limitado (periodo mínimo de dos años), quedando acreditado por las pruebas practicadas que su situación económica y patrimonial no era la que indicaba inicialmente, y que ha variado completamente desde la interposición de la demanda, disponiendo de empleo y de recursos económicos, ocultando deliberadamente en su demanda la existencia del piso de su exclusiva propiedad, para después introducir en la vista el argumento de que lo tenía alquilado, aportando un documento en el que el inquilino responde a su solicitud de desocupación de la vivienda por necesidades personales.

En relación con esta cuestión expone el apelante la existencia de hechos nuevos, al haber tenido conocimiento tras la celebración de la vista de que el inquilino no residía en la vivienda desde el 23-5-2025, es decir, antes de la celebración de la vista, que tuvo lugar el 10-6-2025, no siendo ciertas las manifestaciones vertidas al respecto por la actora, aportando con el recurso prueba documental que desacredita sus afirmaciones.

También aduce que no se ha tenido en cuenta que ha quedado acreditado que la nueva pareja de la Sra. Valentina reside de forma fija y permanente en la vivienda, habiendo perdido ésta su naturaleza familiar, invocando al efecto la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia ( STS 1166/2024, de 23 de septiembre), que considera infringida por la resolución recurrida, porque no hace la menor referencia a esta circunstancia de especial relevancia, quedando acreditado que la progenitora dispone de recursos económicos y de una vivienda de la que es titular y en la que puede residir con los hijos menores, a lo que se añade que según la doctrina jurisprudencial el derecho de uso de la vivienda familiar se extingue en caso de convivencia en la misma de la nueva pareja del progenitor que tuviera atribuido el uso.

Por todo ello solicita que se deje sin efecto lo acordado en la sentencia recurrida y se atribuya el uso al apelante, debiendo la progenitora abandonar la vivienda en un plazo de cuatro meses desde la fecha de la sentencia, sin que proceda incrementa la pensión de alimentos de 150 euros al mes por cada uno de los dos hijos a cargo del padre, si bien, subsidiariamente interesa que se fije en 180 euros mensuales por cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Valentina se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida, alegando la progenitora que el recurrente basa sus alegaciones en hechos y pruebas que ya fueron inadmitidas en primera instancia, habiendo valorado la juzgadora a quo todas las pruebas practicadas, y también que el progenitor fue condenado por sentencia penal de 13-2-2025, habiendo adoptado en la sentencia las medidas más beneficiosas para los hijos, fijando el importe de la pensión alimenticia en 150 euros al mes, teniendo en cuenta que también se atribuye el uso del domicilio familiar y que no se fija régimen de visitas paternofilial. Rechaza que se hayan producido hechos nuevos, porque tiene el piso alquilado para con su renta poder pagar la cuota de la hipoteca.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso hay que tener en cuenta que la atribución del uso del que fuera domicilio familiar se ha efectuado por razón de la guarda de los hijos menores, conforme a lo previsto en el art. 233-20-2 CCCat, según el cual "si no hay acuerdo o éste no fuera aprobado, la autoridad judicial ha de atribuirel uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos, mientras dure ésta". (la cursiva es nuestra)

En el presente caso los progenitores no están unidos por vínculo matrimonial por lo que resulta de aplicación lo previsto para los supuestos de convivencia estable en pareja en el art. 234-8 CCCat, cuyo apartado 2 dispone que "a falta de acuerdo de los convivientes, en caso de que tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuirel uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y siguiendo las siguientes reglas: preferentemente al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure ésta".

En el apartado 3 dispone este precepto que la atribución del uso, si la vivienda pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no es beneficiaria de la atribución, ha de tenerse en cuenta para la fijación de los alimentos de los hijos, y el apartado 4 establece que es de aplicación en cuanto a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo previsto en los arts. 233-20.6 y 7, y los arts. 233-21 a 233-25.

Pues bien, la aplicación de estos preceptos es la que está reclamando el apelante, citando todos ellos en la Fundamentación jurídica de su contestación a la demanda, sin que en la resolución recurrida se haya dado razonada respuesta a sus alegaciones y pretensiones, pese a que, como más adelante veremos, las pruebas practicadas respaldan en buena medida sus afirmaciones, tanto en lo que se refiere a la situación laboral y económica de la progenitora, (dispone de más recursos de los que dice en su demanda y es titular de una vivienda en la misma localidad de DIRECCION000, con similares características de superficie y distribución a la que fuera vivienda familiar) como en lo relativo a la convivencia con su nueva pareja en el domicilio de continua referencia, en DIRECCION001. Hay que precisar que aunque la parte actora sitúa la vivienda familiar en el bloque NUM000 la ubicación correcta es la que corresponde al bloque NUM001, según manifiesta el demandado y figura en la escritura pública de compraventa aportada como documento n.º5 de la contestación.

Aunque la atribución del uso a la progenitora por ser ella a quien corresponde la guarda de los menores se ha efectuado conforme al art. 233-20.2 CCCat resulta que en la parte dispositiva se añade; "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 233-21 del Código Civil de Cataluña". Ningún argumento se ofrece sobre esta remisión tan genérica, pero conviene dejar sentado que la normativa sobre exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda familiar a que se refiere este precepto es de aplicación a las uniones estables de pareja, porque así lo dispone el art.238-8.4 CCCat, refiriéndose ampliamente a esta cuestión la STSJ Cataluña de 15 de marzo de 2018 (nº25/2018), poniendo de manifiesto su aplicación no sólo a los supuestos de vínculo matrimonial sino también a las uniones estables de pareja, según lo previsto en el art. 234-8 CCCat, y recogiendo la doctrina sentada en las SSTSJ 68/2015, de 5 de octubre, 7/2017, de 16 de febrero, y 13/2018, de 8 de febrero, que a su vez ponen de relieve la flexibilización que introduce el Libro II del Código Civil de Cataluña en relación con la atribución del uso de la vivienda.

Así lo dice también la STSJCat nº33/2023, de 8 de junio, que recoge los criterios sentados en sus SSTSJ nº 68/2018 y 7/2017, recordando en ésta última que:

"Como dijimos en la STSJCat núm. 68/2015 de 5 octubre (FD2), la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia.

Y ello sobre la base de que después del cese de la convivencia marital, si es posible, los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien. Sin embargo, como no podía ser de otra forma, en esta materia el legislador atiende también a intereses distintos y superiores a los particulares de los cónyuges como propietarios o coproprietarios de la vivienda, intereses que tienden a dar estabilidad y protección a los hijos menores de edad, o bien suponen la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se permite así que, atendiendo a las circunstancias del caso, las necesidades de vivienda puedan satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges o la cotitularidad a esa finalidad, con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable."

Continúa argumentando la STSJCat nº 7/2017 que así lo dice conclaridad el Preámbulo del Libro II CCCat cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La actual regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, pierde capitalidad cuando el art. 233-20.4 CCCat admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20.6 CCCat dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el art. 233-21.1 CCCat autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, excluya la atribución del uso de la vivienda familiar: a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o b) si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Con todo, no puede perderse de vista que la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, "mientras dure esta " ( art. 233-20.2 CCCat )."

TERCERO.-Esta última previsión parece ser la única a la que atiende la sentencia de primera instancia al resolver sobre la atribución del uso del domicilio familiar (aunque también dice, "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 233-21 CCCat") y de ello se queja, con razón, el apelante, puesto que la juzgadora de instancia no ha descendido a las verdaderas circunstancias del caso expuestas por el progenitor y que se derivan de las pruebas practicadas, debiendo subrayar en este punto el importante esfuerzo probatorio desplegado por el Sr. Carlos Jesús, habiendo aportado abundante prueba documental para acreditar su situación laboral y económica, y también, en lo posible, de la de la Sra. Valentina, sin que pueda decirse lo mismo de ella, que no sólo omitió inicialmente datos fundamentales sino que, una vez puestos de manifiesto por la parte adversa, no ha prestado la colaboración exigible a la hora de acreditar debidamente su situación, ocultando o tergiversando extremos fundamentales, según ha considerado más conveniente para sus particulares intereses, olvidando que el art. 770 de la LEC establece claramente que las demandas de separación y divorcio (el art. 770-6 se refiere también a las relativas a guarda y custodia de los hijos menores) "se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1.ª A la demanda deberá acompañarse certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitan medidas de carácter patrimonial, tanto la parte actora como la parte demandada deberán aportar los documentos de que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, y en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.(...)". (la cursiva es nuestra).

La Sra. Valentina no ha dado debido cumplimiento a lo dispuesto en este precepto, que exige aportar junto con la demanda los documentos referidos a su situación económica y patrimonial, pudiendo haberlo hecho en este caso sin ninguna dificultad puesto que se trata de documentos que están en su poder o a su plena disposición ( art. 217-7 de la LEC) .

La prueba documental obrante en las actuaciones evidencia que la situación económica de la Sra. Valentina no es tan precaria como pretendía hacer valer en su demanda, presentada en octubre de 2023, indicando en ésta que cuando se dictó el Auto de Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda (en el mes de junio de 2023) se fijó la pensión de alimentos a cargo del padre en 125 euros al mes, porque en aquél momento ella tenía recursos, aunque escasos, mientras que ahora carece de trabajo y de ingresos, estando en situación de paro, sin percibir ninguna prestación por este concepto, aportando a tal efecto justificación documental de su inscripción en el SEPE (documento nº6 de la demanda), solicitando por ello que la pensión se fije en 180 euros al mes para cada uno de los dos hijos menores.

Por otro lado, en lo que se refiere al domicilio familiar sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000 (propiedad del demandado, al 50%, en situación de condominio con un tercero, el Sr. Ricardo), solicitaba en su demanda que, como ya se había acordado en sede de medidas provisionales, (inicialmente medidas civiles provisionales en el curso del Juicio Rápido nº349/2023, después prorrogadas), se le adjudicara el uso del mismo para residir con los hijos menores, por ser los más necesitados de protección, por un periodo de dos años, al carecer la madre de una vivienda donde residir y de recursos económicos al no tener empleo.

Así lo reiteró en el acto de la vista, indicando que en ese momento tenía un contrato de trabajo por el que percibía unos 450 euros, apartando contrato de trabajo suscrito el 6 noviembre de 2023 y las nóminas percibidas.

Pues bien, en lo que se refiere a su capacidad económica, basta acudir a ese documento nº6 de la demanda (SEPE) para comprobar que las afirmaciones vertidas en la demanda no eran ciertas pues lo que figura en ese documento es que la fecha de alta en el servicio data del 19-5-2023 (antes de la interposición de la denuncia, el 3-7-2025), constando como fecha final el 18-1-2024, y también que tenía derecho a percibir prestación por desempleo durante 240 días, habiendo consumido 42, por lo que le quedaban 185 días, hasta el 18-1-2024, a razón de 16,19 euros al día.

Además, según la información recabada en periodo probatorio consta que desde el 1-10-2023 (antes de interponer la demanda) hasta el 19-8-2024 percibió la última Renta Activa de Inserción (RAI), por importe mensual de 480 euros al mes (total 5.104 euros).

Por tanto, al tiempo de interponer la demanda si percibía ingresos, por vía de ayudas públicas. Por otro lado, su historial de vida laboral acredita su experiencia laboral al haber desempeñado desde el año 2009 trabajos por cuenta ajena en diferentes empresas, de forma discontinua. Durante la tramitación del procedimiento, el 6 noviembre de 2024, comenzó a trabajar, con contrato indefinido, para la empresa DIRECCION002 (para la que ya había prestado servicios en otras ocasiones, desde el año 2021), habiendo aportado en la vista contrato de trabajo y nóminas, siendo su salario de 450 euros al mes. Además, según dijo en prueba de interrogatorio, ha venido realizando trabajos en económica sumergida (el Sr. Carlos Jesús decía en su contestación que ella trabajaba limpiando portales y cuidando a personas mayores), manifestando la Sra. Valentina, refiriéndose al teléfono móvil que le compró a su hija, "que lo compré justamente porque yo empecé a trabajar más, muchas horas en negro para poder pagar lo que este señor supuestamente estaba en ludopatía...".

Igualmente, según la información recibida en periodo probatorio, desde el 1 de mayo de 2025 tiene reconocida por el INSS una prestación de 491,22 euros al mes, en concepto de Ingreso Mínimo Vital, en doce pagas.

También hay que tener en cuenta que, según la averiguación patrimonial, es titular de un vehículo, que adquirió en el mes de agosto de 2023, dos meses de la interposición de la denuncia y de haberse quedado (supuestamente) sin trabajo. En cuanto a su capital mobiliario, según la averiguación efectuada a fecha 2-12-2024 (la más próxima a la interposición de la demanda) disponía de más de 11.000 euros en dos cuentas de Caixabank.

Por lo que se refiere a los gastos de los hijos, con la demanda se aportó justificación documental de gastos escolares (libros y material escolar), omitiendo que acuden a una escuela concertada (según manifestó en la vista no abona cuota alguna, porque tenían seguimiento del problema de ludopatía que habían presentado en los servicios sociales) y omitiendo también que ambos hijos tenían reconocida una beca de comedor del 70% para el curso 2023-2024, y del 100% para el curso 2024-2025, según la prueba documental aportada por el Sr. Carlos Jesús con su contestación a la demanda (documentos nº 50 a 53), constando igualmente que en el año 2023 y 2024 ha recibido ayudas de la Cruz Roja, para libros y material didáctico y educativo, y también para alimentos, según información remitida durante el periodo probatorio.

En cuanto al domicilio familiar, no cabe duda que durante la convivencia con el Sr. Carlos Jesús radicaba en el piso de la DIRECCION001, habiendo omitido interesadamente la actora en su demanda que también ella es propietaria de una vivienda, al 100%. Así lo puso de manifiesto el demandado en su contestación, aportando la escritura de compraventa del inmueble del que es titular la Sra. Valentina desde el mes de diciembre de 2020. En dicha escritura consta que el inmueble constituye la vivienda habitual de la compradora, aprovechando así los beneficios fiscales que ello comporta, tratándose además de familia numerosa al residir en ella la Sra. Valentina y sus tres hijos, los dos menores de edad, Inocencia y Alonso, fruto de su relación con el demandado Sr. Carlos Jesús, y otro hijo mayor de edad, Miguel, fruto de su relación anterior. Así figura también, como vivienda familiar, en la declaración de IRPF del ejercicio 2024, aportada en la vista.

Lo anterior no se corresponde con la realidad. En primer lugar, porque en la propia demanda se indica que, desde el inicio de la convivencia, a mediados de 2011, fijaron el domicilio familiar en la vivienda sita en la DIRECCION001, propiedad del Sr. Carlos Jesús (al 50%), y así figura también en las inscripciones de nacimiento de los dos hijos menores, nacidos en 2013 y 2018.

En segundo lugar, porque la vivienda propiedad de la Sra. Valentina estaba alquilada, sin que en la demanda se hiciera la más mínima alusión al respecto. Para salir al paso de las alegaciones vertidas por el Sr. Carlos Jesús en su contestación a la demanda, al inicio de la vista la actora aportó, como documentos nº 1 y 2, la respuesta por parte del inquilino, Sr. Bernabe, a su solicitud de desalojo de la vivienda por necesitarla ella para sí, mostrando el arrendatario su disconformidad al estar en contrato en vigor y por las dificultades para encontrar otra vivienda que se adapte a sus necesidades y las de sus tres hijos menores de edad. En prueba de interrogatorio la Sra. Valentina manifestó que compró esa vivienda para alquilarla (nada que ver con lo que se hizo constar en la escritura de compraventa), que percibe 420 euros de alquiler mensual y que esa cantidad la tiene que abonar al banco, destinándola al préstamo hipotecario, junto con otros 120 euros más al mes, indicando finalmente que ha solicitado el desalojo de la vivienda pero que, de momento está paralizado, estando los inquilinos en situación de vulnerabilidad. No se ha aportado contrato de alquiler ni escritura de constitución de hipoteca.

La prueba documental aportada por el apelante junto con su recurso de apelación acredita que tales afirmaciones no responden a la verdad pues lo cierto es que en el momento de celebración de la vista (10 de junio de 2025) hacía ya casi tres semanas que la vivienda estaba desocupada, constando en el acta notarial de manifestaciones del anterior arrendatario, Sr. Bernabe, que residía en la vivienda alquilada a la Sra. Valentina y que se trasladó a otra vivienda en la DIRECCION003 el 23 de mayo de 2025, tal como acredita también el justificante de empadronamiento histórico, igualmente aportado con el recurso.

La parte apelada no impugnó ninguno de los documentos aportados de adverso, ni durante la tramitación del procedimiento en primera instancia ni los presentados en esta alzada, limitándose a decir en su escrito de oposición al recurso que el Sr. Carlos Jesús presionó al inquilino para que marchara de la vivienda, pero sin ofrecer ella el más mínimo argumento sobre las fechas en que la vivienda quedó a su disposición, en el mes de mayo de 2025 y, por tanto, antes de la celebración de la vista, no siendo ciertas las manifestaciones vertidas en dicho acto.

Por lo demás, no se ha aportado prueba documental que acredite el importe de la renta mensual que percibía la arrendadora, y lo mismo cabe decir sobre la existencia del préstamo hipotecario, no existiendo ninguna prueba que corrobore las afirmaciones de la Sra. Valentina. En la escritura de compraventa del inmueble, sito en DIRECCION000, DIRECCION004, consta que el precio de adquisición fue de 32.000 euros, de los que 3.000 euros ya se habían satisfecho con anterioridad y los 29.000 restantes se pagaron con cuatro cheques de la Caixa, constando la vivienda libre de cargas al tiempo de su adquisición, sin que conste que se constituyera préstamo hipotecario. En la declaración de IRPF del ejercicio 2024 figura dicho inmueble como vivienda familiar (tampoco es cierto), lo que a su vez comporta que no figure ningún rendimiento derivado del alquiler, sin que se refleje tampoco el supuesto préstamo hipotecario.

En su escrito de oposición al recurso de apelación aduce que sigue teniendo inquilinos y que con su producto paga la hipoteca, pero nuevamente estamos ante meras afirmaciones carentes del más mínimo respaldo probatorio, y se trata, sin duda, de pruebas que están en poder de la interesada o a su plena disposición, por lo que pudo y debió haberlas aportado, tanto en primera instancia como en esta alzada ( art. 460-1 y 463, y art. 752-de la LEC) debiendo pechar con las consecuencias negativas que se derivan de la falta de prueba ( art. 217-1, 2, 3 y 7 de la LEC) , sin que su proceder pueda verse justificado por el hecho de ser víctima de un delito de violencia de género y un delito leve continuado de vejaciones injustas (según sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de 13-2-2025, obrante en autos), lo que en modo alguno le exime de cumplir en el presente procedimiento con las obligaciones que impone en el art. 770-1 de la LEC y de respetar las reglas de la buena fe procesal (ar. 247 de la LEC) , debiendo poner a disposición del juzgador toda la prueba documental necesaria para poder formarse una opinión fundada y real sobre su situación personal y sus medios económicos.

Por otro lado, en lo que se refiere a la capacidad económica del Sr. Carlos Jesús, percibe ingresos por su trabajo de unos 1.250 euros al mes, en catorce pagas, según manifestó en la vista, habiendo acreditado documentalmente tanto su contrato de trabajo y salario como los gastos que soporta mensualmente, en concepto de préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, por el que abona mensualmente 400 euros, (en el mes de agosto de 2024 quedaban pendientes de amortizar 78.870,57 euros), y 250 euros por el alquiler de la habitación en la que reside, debiendo hacer frente igualmente a los gastos de combustible de su vehículo (trabaja en la localidad de DIRECCION005) así como los de ITV y seguro. Abona puntualmente los 300 euros al mes correspondientes a la pensión alimenticia de los hijos y además desde el inicio del procedimiento penal ha asumido los gastos de la vivienda familiar, incluido el coste de todos los suministros básicos de la que fuera vivienda familiar (agua, electricidad, gas, comunidad de propietarios y teléfono). También paga la actividad de artes marciales de su hijo (90 euros al mes), debiendo hacer frente igualmente a los gastos inherentes a su propia subsistencia. Según los datos que resultan de la averiguación patrimonial, en el mes de enero de 2025, sus cuentas bancarias no reflejan ahorros a destacar (únicamente figuran 60 euros en una cuenta), manifestando que sus gastos mensuales son superiores a sus ingresos por lo que para afrontarlos ha de pedir ayuda a amigos y familiares.

CUARTO.-La falta de transparencia de la Sra. Valentina es igualmente predicable en lo que se refiere a la convivencia con su nueva pareja en el que antes fuera domicilio familiar, en la DIRECCION001, si bien, más que falta de transparencia sus alegaciones bien pueden calificarse de manifiestamente inveraces, a la luz del resultado que arroja la prueba practicada.

En la contestación a la demanda el Sr. Carlos Jesús puso de manifiesto esa convivencia, con el Sr. Narciso, aportando como prueba documental un informe de detectives (documento nº81) que da cuenta del seguimiento efectuado durante varios días, entre el 30 de enero y el 27 de mayo de 2025, adjuntando numerosas fotografías que respaldan sus conclusiones, en el sentido que el Sr. Nemesio reside de forma permanente en el domicilio mencionado, reflejando su salida del inmueble a primera hora de la mañana para acudir a su trabajo y el regreso al mismo, en diversos días, disponiendo de sus propias llaves de acceso al inmueble.

La parte actora no impugnó este medio de prueba, admitiendo la relación sentimental pero negando la convivencia, ofreciendo como única explicación sobre la presencia del Sr. Nemesio en el domicilio que las fotografías del informe del detective corresponden a un día en que ella tuvo que ir de urgencias al médico y tuvo que llamarle para que pudiera estar con los niños. Esta explicación no se compadece con el resultado del seguimiento que consta en dicho informe y tampoco con lo que refleja la prueba documental aportada en la vista por el demandado (documentos nº 84 y siguientes), que acredita las diversas notificaciones de resoluciones judiciales efectuadas en ese domicilio al Sr. Nemesio, el día 22-12-2023 (recogiendo la notificación la Sra. Valentina, como actual pareja del Sr. Nemesio, según figura en la diligencia), y el 10-10-2024, recogiendo el interesado la notificación, figurando incluso en los documentos nº86 y 87 que tanto en la solicitud de suspensión del procedimiento como en el escrito de personación presentado por el Sr. Nemesio en su procedimiento de divorcio, hace constar que su domicilio radica en la DIRECCION001.

En el escrito de oposición al recurso se afirma que el Sr. Nemesio no reside en la vivienda familiar sino que dispone de una habitación alquilada en DIRECCION000 que es su domicilio, habiendo designado el domicilio de la Sra. Valentina a efectos de notificaciones judiciales, para garantizar que fueran recibidas. Ninguna prueba se ha aportado para acreditar tales afirmaciones por lo que ha de prevalecer lo que resulta de la prueba presentado de adverso al no haber aportado prueba alguna para desvirtuarlo.

A todo ello hay que añadir que en la misma vivienda familiar reside el otro hijo de la Sra. Valentina, mayor de edad, fruto de una relación anterior, manifestando ella en la vista que tiene 22 años y que trabaja a turnos rotativos, de mañana y tarde, sin mayor especificación sobre su trabajo y salario, que sin duda percibe y, como tal, habrá de contribuir a los gastos familiares. Otro tanto cabe decir del Sr. Nemesio, del que se desconoce su capacidad económica, quedando acreditado que trabaja por cuenta ajena, en la empresa DIRECCION006, en DIRECCION007, según el informe de detectives.

QUINTO.-En relación con esta cuestión -convivencia con la nueva pareja en el domicilio familiar- y puesto que en el recurso se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia ( STS nº1166/2024, de 23 de septiembre) conviene dejar claro que hay que estar en esta materia a lo previsto en el Código Civil de Cataluña y a los criterios interpretativos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resultando muy ilustrativa al respecto la STSJCat nº 31/2021, de 3 de mayo, con argumentos que consideramos aplicables a nuestro caso. En lo que ahora interesa, dice esta sentencia:

"TERCERO.- Convivencia more uxorio o marital del beneficiario del uso del domicilio familiar en razón de la minoría de edad de los hijos comunes como causa de extinción del derecho de uso en Cataluña. Desestimación de la demanda.

1. El recurso de apelación que dedujo la defensa del Sr. Isaac contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada por la Sra. Juez de instancia, cuyos acertados fundamentos compartimos en lo esencial, debió ser desestimado por la Audiencia por las razones que a continuación se exponen.

2. En el derecho civil de Cataluña la decisión judicial en defecto de acuerdo entre los cónyuges sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis familiar se halla, a diferencia del Código Civil que solo la disciplina en el art. 96 , pormenorizadamente regulada en un sentido mucho más flexible que en la legislación anterior.

3. Así, el artículo 233-20 del CCCat regula la atribución o distribución del uso del domicilio familiar con el fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes (regla 1 y 7), razón por la cual en estos casos la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta. En segundo lugar prevé, también, que la atribución pueda ser realizada temporalmente al cónyuge más necesitado de protección cuando los hijos sean mayores de edad o bien la guarda sea compartida. E incluso, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

4. En el art. 233-21 se regula la posibilidad de que, a instancia de parte, se excluya la atribución del uso del domicilio, esto es, no se atribuya a ninguno de los cónyuges y que el inmueble se rija por las reglas correspondientes a su titularidad, pero limitadamente a los supuestos que contempla que siempre tienen en el horizonte el interés prioritario de los hijos comunes menores de edad, pues se exige la acreditación de que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o bien que el cónyuge que debería ceder el uso esté en disposición no solo de asumir sino también de garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de éstos ( SSTSJCat nº 25/2018 de 15 de marzo y nº 12/2020 de 21 de mayo ).(El subrayado es nuestro).

5. Finalmente, el artículo 233-24 contempla las causas de extinción del derecho de uso distinguiendo si dicho derecho se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, en cuyo caso se extinguirá por su finalización, o bien se produjo por causa de necesidad de uno de los cónyuges, en cuyo caso se extinguiría: a) por la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica; b) por el matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona; c) por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso; d) por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga; y e) por común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

6. Como hemos expuesto en numerosas resoluciones, en el Preámbulo del libro II del CCCat la ley nos da las pautas de la nueva regulación cuando dice:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

7. De ahí que hayamos declarado que la posterior regulación responde a esa filosofía en tanto que el concepto de vivienda familiar y su atribución en los casos de crisis familiar es finalista, pues vemos como el deber de prestar habitación como parte de los alimentos mediante la atribución de la concreta vivienda que fue familiar pierde capitalidad cuando el artículo 233-20.4 del libro II admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

8. Una vez decidido por la autoridad judicial en defecto de acuerdo de las partes si prevalece la norma general contemplada en la regla 233-20.2, esto es, si se atribuye el uso de la vivienda familiar al cónyuge al que se ha concedido la guarda exclusiva de los menores o bien que las circunstancias del caso favorecen otra solución, la modificación de lo decidido en sentencia judicial firme, en el primer caso, pasa por la concurrencia de las previsiones del artículo 233-24.1, esto es, por la finalización de la guarda.

9. De esta forma, hemos declarado reiteradamente (STSJCat nº 67/2012 de 12 de noviembre y nº 29/2018 de 19 de marzo) que cuando el domicilio familiar ha sido atribuido por razón de la minoría de edad de los hijos, no cabe limitarlo temporalmente a una fecha más temprana por no existir esa previsión en la normativa legal en la medida en que la decisión se adopta por razón de su interés prioritario como parte de los alimentos (art. 233-20, 1 y 7 y art. 237-1 y STSJCat nº 4/2016 de 28 de enero).

10. Por el contrario, cuando la atribución se ha realizado en consideración a la situación de necesidad de uno de los cónyuges como prolongación de la solidaridad conyugal, el legislador no solo contempla la cesión con carácter temporal con la idea de que los inmuebles vuelvan a la situación jurídica anterior al matrimonio en cuanto sea posible, sino que también prevé una serie de causas de extinción cuando no sea razonablemente exigible la prolongación de los vínculos de apoyo, así por la convivencia o matrimonio del beneficiado/a con un/a tercero/a, sobre quien habrán de recaer las obligaciones de ayuda y socorro mutuos a las que se refiere el art. 231.1 del CCCat .

11. Ello no obstante, atendiendo a la finalidad de la norma, igualmente hemos aclarado en nuestras STSJCat nº 8/2014 de 3 de Febrero o nº 7/2017 de 16 de Febrero que, aunque inicialmente el uso se hubiese atribuido por razón de la guarda de los menores, si posteriormente se modificaban las circunstancias y se acreditaba la concurrencia de alguno de los supuestos de exclusión de la atribución del uso por escenarios sobrevenidos, podía dejarse sin efecto la atribución a instancia de cualquiera de los cónyuges, al amparo del artículo 233-21.1, con los mismos efectos prácticos que la extinción del derecho de uso.

Ello sin perjuicio de que en estos casos siempre debería valorarse, en interés de los menores de edad e incluso de oficio, el incremento de la cuantía de los alimentos por quien no tenía atribuida la guarda, en la consideración de que la cesión del uso del domicilio familiar forma parte -como hemos dicho- de la contribución a los alimentos de los menores.

(...)

13. Así las cosas, no es posible aplicar en Cataluña la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, antes citada, ratificada posteriormente por la nº 568/2019 de 29 de octubre o 23 de septiembre de 2020 , que interpretan el art. 96 del CC , cuando existe una normativa propia y detallada al respecto en los artículos antes relacionados del libro II del CCCat de la que resulta que la vivienda, sea la que fuera familiar sea cualquier otra -tampoco se aplicaría aquí la doctrina del TS expuesta en la S. 598/2019 de 7 de nov- solo es relevante en la medida en que constituye un modo de contribuir a los alimentos de los hijos menores y mientras lo sean, de donde se infiere que la introducción en ella de un tercero/a no es por si sola causa modificativa de los elementos tenidos en cuenta cuando se atribuyó el uso en consideración a la minoría de edad de los hijos..

14. Es por ello que si no se ha modificado la guarda de los menores o bien se ha invocado y probado la existencia de alguna de las causas de exclusión previstas en el art. 233-21.1 a) o b), sobrevenidamente producidas, no cabe extinguir el derecho de habitación de los hijos menores que se viene prestando, por decisión judicial previa, mediante el domicilio que fue familiar.

15. En consecuencia, la convivencia de un/a tercero/a con el beneficiario del derecho de uso atribuido en función del superior interés de los menores no es causa objetiva de la extinción del derecho de uso, a diferencia del supuesto en que el uso se hubiese concedido por necesidad de uno de los cónyuges."

SEXTO.-En el presente caso no estamos ante un supuesto de Modificación de Medidas (como ocurría en esta STSJCAT nº 31/2021, en la que se interesaba la extinción del derecho de uso atribuido años atrás en la sentencia de divorcio) sino que ahora se trata de adoptar de forma definitiva lo que proceda en orden a la atribución del uso del domicilio familiar, lo que no impide que igualmente deban tenerse en cuenta los criterios doctrinales que han quedado expuestos, y también los recogidos en la STSJCat nº 25/2018, de 15 de marzo, de 15 de marzo, cuando indica (FD Segundo. 4):

"De les STSJC 8/2014, de 3 de febrer i 7/2017, de 16 de febrer , ambdues resolutòries de supòsits regulats en l' article 231-21 .1 a ) CCCat, se'n poden desprendre els següents principis per a l'aplicació de l'exclusió de l'atribució de l'ús del domicili familiar, adaptables també al paràgraf b), que poden sintetitzar-se en els següents:

a) Un, després del cessament de la convivència marital, si és possible, els immobles haurien de tornar al règim jurídic ordinari que relaciona la disposició de l'ús amb la titularitat del bé.

b) El legislador continua tenint en especial consideració l'interès superior dels menors i/o la necessitat de protecció especial que pugui afectar un dels dos excònjuges o de parelles estables, i

c) Per tal de conciliar els dos principis indicats, el legislador ha previst que les

necessitats d'habitatge puguin satisfer-se d'una altra manera que no sigui enllaçant la propietat privativa d'un dels cònjuges o la cotitularitat a aquesta finalitat, a fi que els vincles econòmics que s'havien creat durant el del matrimoni no perdurin més que l'estrictament indispensable."

A su vez, la ya citada STSJCat nº 7/2017, de 16 de febrero, seguida por otras posteriores, indica en referencia a la naturaleza de los "medios" de que disponga el progenitor custodio ( art. 233-21.1a) CCCat) que "a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan a dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión, lo que en todo caso obligará a examinar cuales son los medios económicos de que dispone el conyugue custodio para adquirir o alquilar una nueva vivienda".

También hay que destacar que, como dice la STSJCat nº 7/2022, de 4 de febrero, con cita de las anteriores nº 7/2017 y 25/2018, y tras recordar que la atribución y la exclusión de la vivienda son supuestos diferentes pero que responden en determinados supuestos a la filosofía de flexibilización de la nueva normativa del Libro II, descarta el argumento del allí recurrente cuando afirmaba que la exclusión de la atribución del uso de la vivienda familiar era contraria al interés superior del menor porque perjudicaba su desarrollo personal, argumentando que: " La STSJ 25/2018 aborda l'aplicació de l'article 233-21.1, b/ des d'aquesta específica perspectiva tot dient que "fins i tot establert l'arbitri judicial en aquests casos, hem d'assenyalar que per a l'exclusió han de ponderar-se les circumstàncies del cas en un context de flexibilització de la nova regulació del CCCat en aquesta matèria, com hem exposat. És veritat que l'interès dels menors ha de ponderar-se amb caràcter primordial i per a això l'opció escollida, si és l'exclusió, no només no ha de perjudicar-los, cosa que seria contrària a l'interès menor que és el principi rector que inspira qualsevol decisió que l'afecti - art. 211-6 CCCat -, sinó que ha de ser més acceptable. Noteu que els menors tenen necessitat de mantenir una certa estabilitat física en un moment en què el seu entorn familiarcanvia de manera substancial, per la qual cosa, si de conformitat amb les circumstàncies del cas s'aprecia que amb la decisió es perjudica l'interès del menor, que és un concepte indeterminat que ha de precisar-se en cada cas, no escau l'exclusió del domicili " .

En el cas de la STSJ 12/2020 vàrem negar que fos perjudicial per a un menor el sol fet d'haver de sortir de l'habitatge que havia estat familiar propietat exclusiva del pare i haver de traslladar-se juntament amb la progenitora custòdia a un habitatge de condicions semblants situat al mateix barri.

En el nostre cas hem d'arribar a una conclusió semblant (...)"

En consecuencia, volviendo al caso, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado el debate y al resultado que ofrece el material probatorio y, en definitiva, a las concretas peculiaridades del supuesto enjuiciado que ya han quedado expuestas -recursos económicos de uno y otro progenitor, siendo la progenitora titular en exclusiva de una vivienda en la misma localidad de DIRECCION000, apta por su superficie y distribución para satisfacer debidamente la necesidad de vivienda de los hijos menores y de la progenitora que tiene atribuida su guarda; convivencia de ésta con su nueva pareja en el que fuera domicilio familiar, en el que también reside el hijo de ella, mayor de edad, que trabaja y percibe ingresos; necesidad de vivienda por parte del progenitor, que no dispone de ninguna otra, siendo copropietario de ésta con un tercero- consideramos que lo procedente es acoger las alegaciones del recurrente y dejar sin efecto la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, debiendo quedar libre la vivienda y a disposición del Sr. Carlos Jesús en el plazo de cuatro meses desde la fecha de esta resolución.

No obstante, dado que este inmueble es también copropiedad de un tercero ajeno al presente procedimiento, no resulta procedente efectuar expresa atribución del uso del mismo al Sr. Carlos Jesús, siendo más conveniente a tenor de todas las circunstancias concurrentes aplicar la exclusión prevista en el art. 233-21.1a) CCCat., volviendo el inmueble al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien, sin que ello comporte en este caso perjuicio para los hijos menores habida cuenta, por un lado, que ya no estamos ante los primeros momentos de la crisis familiar (han pasado ya casi tres años) y, por otro lado, lo ya expuesto sobre las características de la vivienda propiedad de la madre, sita en la misma localidad de DIRECCION000, que según resulta de la escritura de compraventa aportada como documento nº2 de la contestación a la demanda tiene una superficie de 76,01 m2, y dispone de recibidor, tres habitaciones, salón, cuarto de baño, aseo y dos terrazas, añadiendo también que al conceder un plazo de cuatro meses desde esta resolución habrá finalizado ya el curso escolar, de modo que no incidirá negativamente en la cotidianidad de los hijos menores propia del periodo de estudio y podrán adaptarse a una nueva vivienda antes del comienzo del nuevo curso escolar.

Ahora bien, como ya decía la STSJCat. 8/2014, de 3 de febrero, el hecho de que el progenitor custodio deba proporcionar con sus propios medios a los hijos menores una vivienda diferente de la familiar, después de haber sido excluido de su uso por la causa prevista en el art. 233-21.1a) CCCat , no puede suponer ninguna excepción a las normas que obligan a ambos progenitores a alimentar a sus hijos menores en proporción a sus respectivas capacidades económicas ( art. 237-9 CCCat ), de modo que la exclusión fundada en esa circunstancia debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación de dicha proporción entre los progenitores coobligados, teniendo en cuenta, además, que la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido.

Partiendo de estas premisas y conforme a lo que resulta de las pruebas practicadas, una vez entre el vigor esta medida el Sr. Carlos Jesús deberá seguir haciendo frente a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda pero ya no tendrá necesidad de alquilar la habitación por la que viene pagando 250 euros al mes, por lo que ponderando sus ingresos y gastos, así como la capacidad de la progenitora, y las necesidades de los hijos según lo expuesto en los fundamentos anteriores, consideramos que lo procedente es incrementar el importe de la pensión alimenticia, fijándola en 225 euros mensuales para cada hijo (total 450 euros mensuales), manteniendo en todo lo demás las previsiones establecidas en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal del demandado, Sr. Carlos Jesús interpone recurso contra la sentencia de primera instancia, apelando únicamente el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, que la sentencia recurrida confiere a la progenitora, la Sra. Valentina, conforme a lo previsto en el art. 233-20.2 del Código Civil de Cataluña (CCCat), por ser a quien corresponde la guarda de los dos hijos menores de edad, mientras dure ésta.

Se rechaza así la petición efectuada por el padre en el sentido de que se le atribuya a él el uso de la vivienda (de la que es copropietario en proindiviso, al 50%, junto con un tercero) por considerar que dicho inmueble ha perdido la consideración de domicilio familiar dado que la actora reside en el mismo con los dos hijos menores y con su nueva pareja sentimental, el Sr. Nemesio. A ello se añadía en la contestación a la demanda que la progenitora dispone de recursos económicos, no siendo ciertas las afirmaciones efectuadas en la demanda sobre la falta de trabajo y de ingresos, y que además es propietaria en exclusiva de una vivienda sita en DIRECCION000, de características similares a la que fuera vivienda familiar, en la que puede residir con los menores.

Sobre estas cuestiones lo único que se argumenta en la sentencia de primera instancia es que, según las manifestaciones de la Sra. Valentina, explota en régimen de alquiler la vivienda de la que es propietaria, percibiendo 420 euros al mes, con los que dice hacer frente a la hipoteca que grava el inmueble, encontrándose en proceso de desahucio por falta de pago, concluyendo que el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la progenitora que tiene la guarda de los hijos menores, mientras dure ésa ( art. 233-20-2 CCCat), y el interés que debe protegerse no es la propiedad sino los derechos y el interés de los menores.

El recurrente alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial, por no haber tenido en cuenta las pretensiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación ni las verdaderas circunstancias concurrentes en el caso, habiendo interesado la actora en su demanda la atribución del uso del domicilio familiar por tiempo limitado (periodo mínimo de dos años), quedando acreditado por las pruebas practicadas que su situación económica y patrimonial no era la que indicaba inicialmente, y que ha variado completamente desde la interposición de la demanda, disponiendo de empleo y de recursos económicos, ocultando deliberadamente en su demanda la existencia del piso de su exclusiva propiedad, para después introducir en la vista el argumento de que lo tenía alquilado, aportando un documento en el que el inquilino responde a su solicitud de desocupación de la vivienda por necesidades personales.

En relación con esta cuestión expone el apelante la existencia de hechos nuevos, al haber tenido conocimiento tras la celebración de la vista de que el inquilino no residía en la vivienda desde el 23-5-2025, es decir, antes de la celebración de la vista, que tuvo lugar el 10-6-2025, no siendo ciertas las manifestaciones vertidas al respecto por la actora, aportando con el recurso prueba documental que desacredita sus afirmaciones.

También aduce que no se ha tenido en cuenta que ha quedado acreditado que la nueva pareja de la Sra. Valentina reside de forma fija y permanente en la vivienda, habiendo perdido ésta su naturaleza familiar, invocando al efecto la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia ( STS 1166/2024, de 23 de septiembre), que considera infringida por la resolución recurrida, porque no hace la menor referencia a esta circunstancia de especial relevancia, quedando acreditado que la progenitora dispone de recursos económicos y de una vivienda de la que es titular y en la que puede residir con los hijos menores, a lo que se añade que según la doctrina jurisprudencial el derecho de uso de la vivienda familiar se extingue en caso de convivencia en la misma de la nueva pareja del progenitor que tuviera atribuido el uso.

Por todo ello solicita que se deje sin efecto lo acordado en la sentencia recurrida y se atribuya el uso al apelante, debiendo la progenitora abandonar la vivienda en un plazo de cuatro meses desde la fecha de la sentencia, sin que proceda incrementa la pensión de alimentos de 150 euros al mes por cada uno de los dos hijos a cargo del padre, si bien, subsidiariamente interesa que se fije en 180 euros mensuales por cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Valentina se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida, alegando la progenitora que el recurrente basa sus alegaciones en hechos y pruebas que ya fueron inadmitidas en primera instancia, habiendo valorado la juzgadora a quo todas las pruebas practicadas, y también que el progenitor fue condenado por sentencia penal de 13-2-2025, habiendo adoptado en la sentencia las medidas más beneficiosas para los hijos, fijando el importe de la pensión alimenticia en 150 euros al mes, teniendo en cuenta que también se atribuye el uso del domicilio familiar y que no se fija régimen de visitas paternofilial. Rechaza que se hayan producido hechos nuevos, porque tiene el piso alquilado para con su renta poder pagar la cuota de la hipoteca.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso hay que tener en cuenta que la atribución del uso del que fuera domicilio familiar se ha efectuado por razón de la guarda de los hijos menores, conforme a lo previsto en el art. 233-20-2 CCCat, según el cual "si no hay acuerdo o éste no fuera aprobado, la autoridad judicial ha de atribuirel uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos, mientras dure ésta". (la cursiva es nuestra)

En el presente caso los progenitores no están unidos por vínculo matrimonial por lo que resulta de aplicación lo previsto para los supuestos de convivencia estable en pareja en el art. 234-8 CCCat, cuyo apartado 2 dispone que "a falta de acuerdo de los convivientes, en caso de que tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuirel uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y siguiendo las siguientes reglas: preferentemente al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure ésta".

En el apartado 3 dispone este precepto que la atribución del uso, si la vivienda pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no es beneficiaria de la atribución, ha de tenerse en cuenta para la fijación de los alimentos de los hijos, y el apartado 4 establece que es de aplicación en cuanto a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo previsto en los arts. 233-20.6 y 7, y los arts. 233-21 a 233-25.

Pues bien, la aplicación de estos preceptos es la que está reclamando el apelante, citando todos ellos en la Fundamentación jurídica de su contestación a la demanda, sin que en la resolución recurrida se haya dado razonada respuesta a sus alegaciones y pretensiones, pese a que, como más adelante veremos, las pruebas practicadas respaldan en buena medida sus afirmaciones, tanto en lo que se refiere a la situación laboral y económica de la progenitora, (dispone de más recursos de los que dice en su demanda y es titular de una vivienda en la misma localidad de DIRECCION000, con similares características de superficie y distribución a la que fuera vivienda familiar) como en lo relativo a la convivencia con su nueva pareja en el domicilio de continua referencia, en DIRECCION001. Hay que precisar que aunque la parte actora sitúa la vivienda familiar en el bloque NUM000 la ubicación correcta es la que corresponde al bloque NUM001, según manifiesta el demandado y figura en la escritura pública de compraventa aportada como documento n.º5 de la contestación.

Aunque la atribución del uso a la progenitora por ser ella a quien corresponde la guarda de los menores se ha efectuado conforme al art. 233-20.2 CCCat resulta que en la parte dispositiva se añade; "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 233-21 del Código Civil de Cataluña". Ningún argumento se ofrece sobre esta remisión tan genérica, pero conviene dejar sentado que la normativa sobre exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda familiar a que se refiere este precepto es de aplicación a las uniones estables de pareja, porque así lo dispone el art.238-8.4 CCCat, refiriéndose ampliamente a esta cuestión la STSJ Cataluña de 15 de marzo de 2018 (nº25/2018), poniendo de manifiesto su aplicación no sólo a los supuestos de vínculo matrimonial sino también a las uniones estables de pareja, según lo previsto en el art. 234-8 CCCat, y recogiendo la doctrina sentada en las SSTSJ 68/2015, de 5 de octubre, 7/2017, de 16 de febrero, y 13/2018, de 8 de febrero, que a su vez ponen de relieve la flexibilización que introduce el Libro II del Código Civil de Cataluña en relación con la atribución del uso de la vivienda.

Así lo dice también la STSJCat nº33/2023, de 8 de junio, que recoge los criterios sentados en sus SSTSJ nº 68/2018 y 7/2017, recordando en ésta última que:

"Como dijimos en la STSJCat núm. 68/2015 de 5 octubre (FD2), la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia.

Y ello sobre la base de que después del cese de la convivencia marital, si es posible, los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien. Sin embargo, como no podía ser de otra forma, en esta materia el legislador atiende también a intereses distintos y superiores a los particulares de los cónyuges como propietarios o coproprietarios de la vivienda, intereses que tienden a dar estabilidad y protección a los hijos menores de edad, o bien suponen la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se permite así que, atendiendo a las circunstancias del caso, las necesidades de vivienda puedan satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges o la cotitularidad a esa finalidad, con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable."

Continúa argumentando la STSJCat nº 7/2017 que así lo dice conclaridad el Preámbulo del Libro II CCCat cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La actual regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, pierde capitalidad cuando el art. 233-20.4 CCCat admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20.6 CCCat dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el art. 233-21.1 CCCat autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, excluya la atribución del uso de la vivienda familiar: a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o b) si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Con todo, no puede perderse de vista que la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, "mientras dure esta " ( art. 233-20.2 CCCat )."

TERCERO.-Esta última previsión parece ser la única a la que atiende la sentencia de primera instancia al resolver sobre la atribución del uso del domicilio familiar (aunque también dice, "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 233-21 CCCat") y de ello se queja, con razón, el apelante, puesto que la juzgadora de instancia no ha descendido a las verdaderas circunstancias del caso expuestas por el progenitor y que se derivan de las pruebas practicadas, debiendo subrayar en este punto el importante esfuerzo probatorio desplegado por el Sr. Carlos Jesús, habiendo aportado abundante prueba documental para acreditar su situación laboral y económica, y también, en lo posible, de la de la Sra. Valentina, sin que pueda decirse lo mismo de ella, que no sólo omitió inicialmente datos fundamentales sino que, una vez puestos de manifiesto por la parte adversa, no ha prestado la colaboración exigible a la hora de acreditar debidamente su situación, ocultando o tergiversando extremos fundamentales, según ha considerado más conveniente para sus particulares intereses, olvidando que el art. 770 de la LEC establece claramente que las demandas de separación y divorcio (el art. 770-6 se refiere también a las relativas a guarda y custodia de los hijos menores) "se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1.ª A la demanda deberá acompañarse certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitan medidas de carácter patrimonial, tanto la parte actora como la parte demandada deberán aportar los documentos de que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, y en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.(...)". (la cursiva es nuestra).

La Sra. Valentina no ha dado debido cumplimiento a lo dispuesto en este precepto, que exige aportar junto con la demanda los documentos referidos a su situación económica y patrimonial, pudiendo haberlo hecho en este caso sin ninguna dificultad puesto que se trata de documentos que están en su poder o a su plena disposición ( art. 217-7 de la LEC) .

La prueba documental obrante en las actuaciones evidencia que la situación económica de la Sra. Valentina no es tan precaria como pretendía hacer valer en su demanda, presentada en octubre de 2023, indicando en ésta que cuando se dictó el Auto de Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda (en el mes de junio de 2023) se fijó la pensión de alimentos a cargo del padre en 125 euros al mes, porque en aquél momento ella tenía recursos, aunque escasos, mientras que ahora carece de trabajo y de ingresos, estando en situación de paro, sin percibir ninguna prestación por este concepto, aportando a tal efecto justificación documental de su inscripción en el SEPE (documento nº6 de la demanda), solicitando por ello que la pensión se fije en 180 euros al mes para cada uno de los dos hijos menores.

Por otro lado, en lo que se refiere al domicilio familiar sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000 (propiedad del demandado, al 50%, en situación de condominio con un tercero, el Sr. Ricardo), solicitaba en su demanda que, como ya se había acordado en sede de medidas provisionales, (inicialmente medidas civiles provisionales en el curso del Juicio Rápido nº349/2023, después prorrogadas), se le adjudicara el uso del mismo para residir con los hijos menores, por ser los más necesitados de protección, por un periodo de dos años, al carecer la madre de una vivienda donde residir y de recursos económicos al no tener empleo.

Así lo reiteró en el acto de la vista, indicando que en ese momento tenía un contrato de trabajo por el que percibía unos 450 euros, apartando contrato de trabajo suscrito el 6 noviembre de 2023 y las nóminas percibidas.

Pues bien, en lo que se refiere a su capacidad económica, basta acudir a ese documento nº6 de la demanda (SEPE) para comprobar que las afirmaciones vertidas en la demanda no eran ciertas pues lo que figura en ese documento es que la fecha de alta en el servicio data del 19-5-2023 (antes de la interposición de la denuncia, el 3-7-2025), constando como fecha final el 18-1-2024, y también que tenía derecho a percibir prestación por desempleo durante 240 días, habiendo consumido 42, por lo que le quedaban 185 días, hasta el 18-1-2024, a razón de 16,19 euros al día.

Además, según la información recabada en periodo probatorio consta que desde el 1-10-2023 (antes de interponer la demanda) hasta el 19-8-2024 percibió la última Renta Activa de Inserción (RAI), por importe mensual de 480 euros al mes (total 5.104 euros).

Por tanto, al tiempo de interponer la demanda si percibía ingresos, por vía de ayudas públicas. Por otro lado, su historial de vida laboral acredita su experiencia laboral al haber desempeñado desde el año 2009 trabajos por cuenta ajena en diferentes empresas, de forma discontinua. Durante la tramitación del procedimiento, el 6 noviembre de 2024, comenzó a trabajar, con contrato indefinido, para la empresa DIRECCION002 (para la que ya había prestado servicios en otras ocasiones, desde el año 2021), habiendo aportado en la vista contrato de trabajo y nóminas, siendo su salario de 450 euros al mes. Además, según dijo en prueba de interrogatorio, ha venido realizando trabajos en económica sumergida (el Sr. Carlos Jesús decía en su contestación que ella trabajaba limpiando portales y cuidando a personas mayores), manifestando la Sra. Valentina, refiriéndose al teléfono móvil que le compró a su hija, "que lo compré justamente porque yo empecé a trabajar más, muchas horas en negro para poder pagar lo que este señor supuestamente estaba en ludopatía...".

Igualmente, según la información recibida en periodo probatorio, desde el 1 de mayo de 2025 tiene reconocida por el INSS una prestación de 491,22 euros al mes, en concepto de Ingreso Mínimo Vital, en doce pagas.

También hay que tener en cuenta que, según la averiguación patrimonial, es titular de un vehículo, que adquirió en el mes de agosto de 2023, dos meses de la interposición de la denuncia y de haberse quedado (supuestamente) sin trabajo. En cuanto a su capital mobiliario, según la averiguación efectuada a fecha 2-12-2024 (la más próxima a la interposición de la demanda) disponía de más de 11.000 euros en dos cuentas de Caixabank.

Por lo que se refiere a los gastos de los hijos, con la demanda se aportó justificación documental de gastos escolares (libros y material escolar), omitiendo que acuden a una escuela concertada (según manifestó en la vista no abona cuota alguna, porque tenían seguimiento del problema de ludopatía que habían presentado en los servicios sociales) y omitiendo también que ambos hijos tenían reconocida una beca de comedor del 70% para el curso 2023-2024, y del 100% para el curso 2024-2025, según la prueba documental aportada por el Sr. Carlos Jesús con su contestación a la demanda (documentos nº 50 a 53), constando igualmente que en el año 2023 y 2024 ha recibido ayudas de la Cruz Roja, para libros y material didáctico y educativo, y también para alimentos, según información remitida durante el periodo probatorio.

En cuanto al domicilio familiar, no cabe duda que durante la convivencia con el Sr. Carlos Jesús radicaba en el piso de la DIRECCION001, habiendo omitido interesadamente la actora en su demanda que también ella es propietaria de una vivienda, al 100%. Así lo puso de manifiesto el demandado en su contestación, aportando la escritura de compraventa del inmueble del que es titular la Sra. Valentina desde el mes de diciembre de 2020. En dicha escritura consta que el inmueble constituye la vivienda habitual de la compradora, aprovechando así los beneficios fiscales que ello comporta, tratándose además de familia numerosa al residir en ella la Sra. Valentina y sus tres hijos, los dos menores de edad, Inocencia y Alonso, fruto de su relación con el demandado Sr. Carlos Jesús, y otro hijo mayor de edad, Miguel, fruto de su relación anterior. Así figura también, como vivienda familiar, en la declaración de IRPF del ejercicio 2024, aportada en la vista.

Lo anterior no se corresponde con la realidad. En primer lugar, porque en la propia demanda se indica que, desde el inicio de la convivencia, a mediados de 2011, fijaron el domicilio familiar en la vivienda sita en la DIRECCION001, propiedad del Sr. Carlos Jesús (al 50%), y así figura también en las inscripciones de nacimiento de los dos hijos menores, nacidos en 2013 y 2018.

En segundo lugar, porque la vivienda propiedad de la Sra. Valentina estaba alquilada, sin que en la demanda se hiciera la más mínima alusión al respecto. Para salir al paso de las alegaciones vertidas por el Sr. Carlos Jesús en su contestación a la demanda, al inicio de la vista la actora aportó, como documentos nº 1 y 2, la respuesta por parte del inquilino, Sr. Bernabe, a su solicitud de desalojo de la vivienda por necesitarla ella para sí, mostrando el arrendatario su disconformidad al estar en contrato en vigor y por las dificultades para encontrar otra vivienda que se adapte a sus necesidades y las de sus tres hijos menores de edad. En prueba de interrogatorio la Sra. Valentina manifestó que compró esa vivienda para alquilarla (nada que ver con lo que se hizo constar en la escritura de compraventa), que percibe 420 euros de alquiler mensual y que esa cantidad la tiene que abonar al banco, destinándola al préstamo hipotecario, junto con otros 120 euros más al mes, indicando finalmente que ha solicitado el desalojo de la vivienda pero que, de momento está paralizado, estando los inquilinos en situación de vulnerabilidad. No se ha aportado contrato de alquiler ni escritura de constitución de hipoteca.

La prueba documental aportada por el apelante junto con su recurso de apelación acredita que tales afirmaciones no responden a la verdad pues lo cierto es que en el momento de celebración de la vista (10 de junio de 2025) hacía ya casi tres semanas que la vivienda estaba desocupada, constando en el acta notarial de manifestaciones del anterior arrendatario, Sr. Bernabe, que residía en la vivienda alquilada a la Sra. Valentina y que se trasladó a otra vivienda en la DIRECCION003 el 23 de mayo de 2025, tal como acredita también el justificante de empadronamiento histórico, igualmente aportado con el recurso.

La parte apelada no impugnó ninguno de los documentos aportados de adverso, ni durante la tramitación del procedimiento en primera instancia ni los presentados en esta alzada, limitándose a decir en su escrito de oposición al recurso que el Sr. Carlos Jesús presionó al inquilino para que marchara de la vivienda, pero sin ofrecer ella el más mínimo argumento sobre las fechas en que la vivienda quedó a su disposición, en el mes de mayo de 2025 y, por tanto, antes de la celebración de la vista, no siendo ciertas las manifestaciones vertidas en dicho acto.

Por lo demás, no se ha aportado prueba documental que acredite el importe de la renta mensual que percibía la arrendadora, y lo mismo cabe decir sobre la existencia del préstamo hipotecario, no existiendo ninguna prueba que corrobore las afirmaciones de la Sra. Valentina. En la escritura de compraventa del inmueble, sito en DIRECCION000, DIRECCION004, consta que el precio de adquisición fue de 32.000 euros, de los que 3.000 euros ya se habían satisfecho con anterioridad y los 29.000 restantes se pagaron con cuatro cheques de la Caixa, constando la vivienda libre de cargas al tiempo de su adquisición, sin que conste que se constituyera préstamo hipotecario. En la declaración de IRPF del ejercicio 2024 figura dicho inmueble como vivienda familiar (tampoco es cierto), lo que a su vez comporta que no figure ningún rendimiento derivado del alquiler, sin que se refleje tampoco el supuesto préstamo hipotecario.

En su escrito de oposición al recurso de apelación aduce que sigue teniendo inquilinos y que con su producto paga la hipoteca, pero nuevamente estamos ante meras afirmaciones carentes del más mínimo respaldo probatorio, y se trata, sin duda, de pruebas que están en poder de la interesada o a su plena disposición, por lo que pudo y debió haberlas aportado, tanto en primera instancia como en esta alzada ( art. 460-1 y 463, y art. 752-de la LEC) debiendo pechar con las consecuencias negativas que se derivan de la falta de prueba ( art. 217-1, 2, 3 y 7 de la LEC) , sin que su proceder pueda verse justificado por el hecho de ser víctima de un delito de violencia de género y un delito leve continuado de vejaciones injustas (según sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de 13-2-2025, obrante en autos), lo que en modo alguno le exime de cumplir en el presente procedimiento con las obligaciones que impone en el art. 770-1 de la LEC y de respetar las reglas de la buena fe procesal (ar. 247 de la LEC) , debiendo poner a disposición del juzgador toda la prueba documental necesaria para poder formarse una opinión fundada y real sobre su situación personal y sus medios económicos.

Por otro lado, en lo que se refiere a la capacidad económica del Sr. Carlos Jesús, percibe ingresos por su trabajo de unos 1.250 euros al mes, en catorce pagas, según manifestó en la vista, habiendo acreditado documentalmente tanto su contrato de trabajo y salario como los gastos que soporta mensualmente, en concepto de préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, por el que abona mensualmente 400 euros, (en el mes de agosto de 2024 quedaban pendientes de amortizar 78.870,57 euros), y 250 euros por el alquiler de la habitación en la que reside, debiendo hacer frente igualmente a los gastos de combustible de su vehículo (trabaja en la localidad de DIRECCION005) así como los de ITV y seguro. Abona puntualmente los 300 euros al mes correspondientes a la pensión alimenticia de los hijos y además desde el inicio del procedimiento penal ha asumido los gastos de la vivienda familiar, incluido el coste de todos los suministros básicos de la que fuera vivienda familiar (agua, electricidad, gas, comunidad de propietarios y teléfono). También paga la actividad de artes marciales de su hijo (90 euros al mes), debiendo hacer frente igualmente a los gastos inherentes a su propia subsistencia. Según los datos que resultan de la averiguación patrimonial, en el mes de enero de 2025, sus cuentas bancarias no reflejan ahorros a destacar (únicamente figuran 60 euros en una cuenta), manifestando que sus gastos mensuales son superiores a sus ingresos por lo que para afrontarlos ha de pedir ayuda a amigos y familiares.

CUARTO.-La falta de transparencia de la Sra. Valentina es igualmente predicable en lo que se refiere a la convivencia con su nueva pareja en el que antes fuera domicilio familiar, en la DIRECCION001, si bien, más que falta de transparencia sus alegaciones bien pueden calificarse de manifiestamente inveraces, a la luz del resultado que arroja la prueba practicada.

En la contestación a la demanda el Sr. Carlos Jesús puso de manifiesto esa convivencia, con el Sr. Narciso, aportando como prueba documental un informe de detectives (documento nº81) que da cuenta del seguimiento efectuado durante varios días, entre el 30 de enero y el 27 de mayo de 2025, adjuntando numerosas fotografías que respaldan sus conclusiones, en el sentido que el Sr. Nemesio reside de forma permanente en el domicilio mencionado, reflejando su salida del inmueble a primera hora de la mañana para acudir a su trabajo y el regreso al mismo, en diversos días, disponiendo de sus propias llaves de acceso al inmueble.

La parte actora no impugnó este medio de prueba, admitiendo la relación sentimental pero negando la convivencia, ofreciendo como única explicación sobre la presencia del Sr. Nemesio en el domicilio que las fotografías del informe del detective corresponden a un día en que ella tuvo que ir de urgencias al médico y tuvo que llamarle para que pudiera estar con los niños. Esta explicación no se compadece con el resultado del seguimiento que consta en dicho informe y tampoco con lo que refleja la prueba documental aportada en la vista por el demandado (documentos nº 84 y siguientes), que acredita las diversas notificaciones de resoluciones judiciales efectuadas en ese domicilio al Sr. Nemesio, el día 22-12-2023 (recogiendo la notificación la Sra. Valentina, como actual pareja del Sr. Nemesio, según figura en la diligencia), y el 10-10-2024, recogiendo el interesado la notificación, figurando incluso en los documentos nº86 y 87 que tanto en la solicitud de suspensión del procedimiento como en el escrito de personación presentado por el Sr. Nemesio en su procedimiento de divorcio, hace constar que su domicilio radica en la DIRECCION001.

En el escrito de oposición al recurso se afirma que el Sr. Nemesio no reside en la vivienda familiar sino que dispone de una habitación alquilada en DIRECCION000 que es su domicilio, habiendo designado el domicilio de la Sra. Valentina a efectos de notificaciones judiciales, para garantizar que fueran recibidas. Ninguna prueba se ha aportado para acreditar tales afirmaciones por lo que ha de prevalecer lo que resulta de la prueba presentado de adverso al no haber aportado prueba alguna para desvirtuarlo.

A todo ello hay que añadir que en la misma vivienda familiar reside el otro hijo de la Sra. Valentina, mayor de edad, fruto de una relación anterior, manifestando ella en la vista que tiene 22 años y que trabaja a turnos rotativos, de mañana y tarde, sin mayor especificación sobre su trabajo y salario, que sin duda percibe y, como tal, habrá de contribuir a los gastos familiares. Otro tanto cabe decir del Sr. Nemesio, del que se desconoce su capacidad económica, quedando acreditado que trabaja por cuenta ajena, en la empresa DIRECCION006, en DIRECCION007, según el informe de detectives.

QUINTO.-En relación con esta cuestión -convivencia con la nueva pareja en el domicilio familiar- y puesto que en el recurso se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia ( STS nº1166/2024, de 23 de septiembre) conviene dejar claro que hay que estar en esta materia a lo previsto en el Código Civil de Cataluña y a los criterios interpretativos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resultando muy ilustrativa al respecto la STSJCat nº 31/2021, de 3 de mayo, con argumentos que consideramos aplicables a nuestro caso. En lo que ahora interesa, dice esta sentencia:

"TERCERO.- Convivencia more uxorio o marital del beneficiario del uso del domicilio familiar en razón de la minoría de edad de los hijos comunes como causa de extinción del derecho de uso en Cataluña. Desestimación de la demanda.

1. El recurso de apelación que dedujo la defensa del Sr. Isaac contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada por la Sra. Juez de instancia, cuyos acertados fundamentos compartimos en lo esencial, debió ser desestimado por la Audiencia por las razones que a continuación se exponen.

2. En el derecho civil de Cataluña la decisión judicial en defecto de acuerdo entre los cónyuges sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis familiar se halla, a diferencia del Código Civil que solo la disciplina en el art. 96 , pormenorizadamente regulada en un sentido mucho más flexible que en la legislación anterior.

3. Así, el artículo 233-20 del CCCat regula la atribución o distribución del uso del domicilio familiar con el fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes (regla 1 y 7), razón por la cual en estos casos la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta. En segundo lugar prevé, también, que la atribución pueda ser realizada temporalmente al cónyuge más necesitado de protección cuando los hijos sean mayores de edad o bien la guarda sea compartida. E incluso, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

4. En el art. 233-21 se regula la posibilidad de que, a instancia de parte, se excluya la atribución del uso del domicilio, esto es, no se atribuya a ninguno de los cónyuges y que el inmueble se rija por las reglas correspondientes a su titularidad, pero limitadamente a los supuestos que contempla que siempre tienen en el horizonte el interés prioritario de los hijos comunes menores de edad, pues se exige la acreditación de que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o bien que el cónyuge que debería ceder el uso esté en disposición no solo de asumir sino también de garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de éstos ( SSTSJCat nº 25/2018 de 15 de marzo y nº 12/2020 de 21 de mayo ).(El subrayado es nuestro).

5. Finalmente, el artículo 233-24 contempla las causas de extinción del derecho de uso distinguiendo si dicho derecho se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, en cuyo caso se extinguirá por su finalización, o bien se produjo por causa de necesidad de uno de los cónyuges, en cuyo caso se extinguiría: a) por la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica; b) por el matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona; c) por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso; d) por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga; y e) por común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

6. Como hemos expuesto en numerosas resoluciones, en el Preámbulo del libro II del CCCat la ley nos da las pautas de la nueva regulación cuando dice:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

7. De ahí que hayamos declarado que la posterior regulación responde a esa filosofía en tanto que el concepto de vivienda familiar y su atribución en los casos de crisis familiar es finalista, pues vemos como el deber de prestar habitación como parte de los alimentos mediante la atribución de la concreta vivienda que fue familiar pierde capitalidad cuando el artículo 233-20.4 del libro II admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

8. Una vez decidido por la autoridad judicial en defecto de acuerdo de las partes si prevalece la norma general contemplada en la regla 233-20.2, esto es, si se atribuye el uso de la vivienda familiar al cónyuge al que se ha concedido la guarda exclusiva de los menores o bien que las circunstancias del caso favorecen otra solución, la modificación de lo decidido en sentencia judicial firme, en el primer caso, pasa por la concurrencia de las previsiones del artículo 233-24.1, esto es, por la finalización de la guarda.

9. De esta forma, hemos declarado reiteradamente (STSJCat nº 67/2012 de 12 de noviembre y nº 29/2018 de 19 de marzo) que cuando el domicilio familiar ha sido atribuido por razón de la minoría de edad de los hijos, no cabe limitarlo temporalmente a una fecha más temprana por no existir esa previsión en la normativa legal en la medida en que la decisión se adopta por razón de su interés prioritario como parte de los alimentos (art. 233-20, 1 y 7 y art. 237-1 y STSJCat nº 4/2016 de 28 de enero).

10. Por el contrario, cuando la atribución se ha realizado en consideración a la situación de necesidad de uno de los cónyuges como prolongación de la solidaridad conyugal, el legislador no solo contempla la cesión con carácter temporal con la idea de que los inmuebles vuelvan a la situación jurídica anterior al matrimonio en cuanto sea posible, sino que también prevé una serie de causas de extinción cuando no sea razonablemente exigible la prolongación de los vínculos de apoyo, así por la convivencia o matrimonio del beneficiado/a con un/a tercero/a, sobre quien habrán de recaer las obligaciones de ayuda y socorro mutuos a las que se refiere el art. 231.1 del CCCat .

11. Ello no obstante, atendiendo a la finalidad de la norma, igualmente hemos aclarado en nuestras STSJCat nº 8/2014 de 3 de Febrero o nº 7/2017 de 16 de Febrero que, aunque inicialmente el uso se hubiese atribuido por razón de la guarda de los menores, si posteriormente se modificaban las circunstancias y se acreditaba la concurrencia de alguno de los supuestos de exclusión de la atribución del uso por escenarios sobrevenidos, podía dejarse sin efecto la atribución a instancia de cualquiera de los cónyuges, al amparo del artículo 233-21.1, con los mismos efectos prácticos que la extinción del derecho de uso.

Ello sin perjuicio de que en estos casos siempre debería valorarse, en interés de los menores de edad e incluso de oficio, el incremento de la cuantía de los alimentos por quien no tenía atribuida la guarda, en la consideración de que la cesión del uso del domicilio familiar forma parte -como hemos dicho- de la contribución a los alimentos de los menores.

(...)

13. Así las cosas, no es posible aplicar en Cataluña la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, antes citada, ratificada posteriormente por la nº 568/2019 de 29 de octubre o 23 de septiembre de 2020 , que interpretan el art. 96 del CC , cuando existe una normativa propia y detallada al respecto en los artículos antes relacionados del libro II del CCCat de la que resulta que la vivienda, sea la que fuera familiar sea cualquier otra -tampoco se aplicaría aquí la doctrina del TS expuesta en la S. 598/2019 de 7 de nov- solo es relevante en la medida en que constituye un modo de contribuir a los alimentos de los hijos menores y mientras lo sean, de donde se infiere que la introducción en ella de un tercero/a no es por si sola causa modificativa de los elementos tenidos en cuenta cuando se atribuyó el uso en consideración a la minoría de edad de los hijos..

14. Es por ello que si no se ha modificado la guarda de los menores o bien se ha invocado y probado la existencia de alguna de las causas de exclusión previstas en el art. 233-21.1 a) o b), sobrevenidamente producidas, no cabe extinguir el derecho de habitación de los hijos menores que se viene prestando, por decisión judicial previa, mediante el domicilio que fue familiar.

15. En consecuencia, la convivencia de un/a tercero/a con el beneficiario del derecho de uso atribuido en función del superior interés de los menores no es causa objetiva de la extinción del derecho de uso, a diferencia del supuesto en que el uso se hubiese concedido por necesidad de uno de los cónyuges."

SEXTO.-En el presente caso no estamos ante un supuesto de Modificación de Medidas (como ocurría en esta STSJCAT nº 31/2021, en la que se interesaba la extinción del derecho de uso atribuido años atrás en la sentencia de divorcio) sino que ahora se trata de adoptar de forma definitiva lo que proceda en orden a la atribución del uso del domicilio familiar, lo que no impide que igualmente deban tenerse en cuenta los criterios doctrinales que han quedado expuestos, y también los recogidos en la STSJCat nº 25/2018, de 15 de marzo, de 15 de marzo, cuando indica (FD Segundo. 4):

"De les STSJC 8/2014, de 3 de febrer i 7/2017, de 16 de febrer , ambdues resolutòries de supòsits regulats en l' article 231-21 .1 a ) CCCat, se'n poden desprendre els següents principis per a l'aplicació de l'exclusió de l'atribució de l'ús del domicili familiar, adaptables també al paràgraf b), que poden sintetitzar-se en els següents:

a) Un, després del cessament de la convivència marital, si és possible, els immobles haurien de tornar al règim jurídic ordinari que relaciona la disposició de l'ús amb la titularitat del bé.

b) El legislador continua tenint en especial consideració l'interès superior dels menors i/o la necessitat de protecció especial que pugui afectar un dels dos excònjuges o de parelles estables, i

c) Per tal de conciliar els dos principis indicats, el legislador ha previst que les

necessitats d'habitatge puguin satisfer-se d'una altra manera que no sigui enllaçant la propietat privativa d'un dels cònjuges o la cotitularitat a aquesta finalitat, a fi que els vincles econòmics que s'havien creat durant el del matrimoni no perdurin més que l'estrictament indispensable."

A su vez, la ya citada STSJCat nº 7/2017, de 16 de febrero, seguida por otras posteriores, indica en referencia a la naturaleza de los "medios" de que disponga el progenitor custodio ( art. 233-21.1a) CCCat) que "a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan a dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión, lo que en todo caso obligará a examinar cuales son los medios económicos de que dispone el conyugue custodio para adquirir o alquilar una nueva vivienda".

También hay que destacar que, como dice la STSJCat nº 7/2022, de 4 de febrero, con cita de las anteriores nº 7/2017 y 25/2018, y tras recordar que la atribución y la exclusión de la vivienda son supuestos diferentes pero que responden en determinados supuestos a la filosofía de flexibilización de la nueva normativa del Libro II, descarta el argumento del allí recurrente cuando afirmaba que la exclusión de la atribución del uso de la vivienda familiar era contraria al interés superior del menor porque perjudicaba su desarrollo personal, argumentando que: " La STSJ 25/2018 aborda l'aplicació de l'article 233-21.1, b/ des d'aquesta específica perspectiva tot dient que "fins i tot establert l'arbitri judicial en aquests casos, hem d'assenyalar que per a l'exclusió han de ponderar-se les circumstàncies del cas en un context de flexibilització de la nova regulació del CCCat en aquesta matèria, com hem exposat. És veritat que l'interès dels menors ha de ponderar-se amb caràcter primordial i per a això l'opció escollida, si és l'exclusió, no només no ha de perjudicar-los, cosa que seria contrària a l'interès menor que és el principi rector que inspira qualsevol decisió que l'afecti - art. 211-6 CCCat -, sinó que ha de ser més acceptable. Noteu que els menors tenen necessitat de mantenir una certa estabilitat física en un moment en què el seu entorn familiarcanvia de manera substancial, per la qual cosa, si de conformitat amb les circumstàncies del cas s'aprecia que amb la decisió es perjudica l'interès del menor, que és un concepte indeterminat que ha de precisar-se en cada cas, no escau l'exclusió del domicili " .

En el cas de la STSJ 12/2020 vàrem negar que fos perjudicial per a un menor el sol fet d'haver de sortir de l'habitatge que havia estat familiar propietat exclusiva del pare i haver de traslladar-se juntament amb la progenitora custòdia a un habitatge de condicions semblants situat al mateix barri.

En el nostre cas hem d'arribar a una conclusió semblant (...)"

En consecuencia, volviendo al caso, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado el debate y al resultado que ofrece el material probatorio y, en definitiva, a las concretas peculiaridades del supuesto enjuiciado que ya han quedado expuestas -recursos económicos de uno y otro progenitor, siendo la progenitora titular en exclusiva de una vivienda en la misma localidad de DIRECCION000, apta por su superficie y distribución para satisfacer debidamente la necesidad de vivienda de los hijos menores y de la progenitora que tiene atribuida su guarda; convivencia de ésta con su nueva pareja en el que fuera domicilio familiar, en el que también reside el hijo de ella, mayor de edad, que trabaja y percibe ingresos; necesidad de vivienda por parte del progenitor, que no dispone de ninguna otra, siendo copropietario de ésta con un tercero- consideramos que lo procedente es acoger las alegaciones del recurrente y dejar sin efecto la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, debiendo quedar libre la vivienda y a disposición del Sr. Carlos Jesús en el plazo de cuatro meses desde la fecha de esta resolución.

No obstante, dado que este inmueble es también copropiedad de un tercero ajeno al presente procedimiento, no resulta procedente efectuar expresa atribución del uso del mismo al Sr. Carlos Jesús, siendo más conveniente a tenor de todas las circunstancias concurrentes aplicar la exclusión prevista en el art. 233-21.1a) CCCat., volviendo el inmueble al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien, sin que ello comporte en este caso perjuicio para los hijos menores habida cuenta, por un lado, que ya no estamos ante los primeros momentos de la crisis familiar (han pasado ya casi tres años) y, por otro lado, lo ya expuesto sobre las características de la vivienda propiedad de la madre, sita en la misma localidad de DIRECCION000, que según resulta de la escritura de compraventa aportada como documento nº2 de la contestación a la demanda tiene una superficie de 76,01 m2, y dispone de recibidor, tres habitaciones, salón, cuarto de baño, aseo y dos terrazas, añadiendo también que al conceder un plazo de cuatro meses desde esta resolución habrá finalizado ya el curso escolar, de modo que no incidirá negativamente en la cotidianidad de los hijos menores propia del periodo de estudio y podrán adaptarse a una nueva vivienda antes del comienzo del nuevo curso escolar.

Ahora bien, como ya decía la STSJCat. 8/2014, de 3 de febrero, el hecho de que el progenitor custodio deba proporcionar con sus propios medios a los hijos menores una vivienda diferente de la familiar, después de haber sido excluido de su uso por la causa prevista en el art. 233-21.1a) CCCat , no puede suponer ninguna excepción a las normas que obligan a ambos progenitores a alimentar a sus hijos menores en proporción a sus respectivas capacidades económicas ( art. 237-9 CCCat ), de modo que la exclusión fundada en esa circunstancia debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación de dicha proporción entre los progenitores coobligados, teniendo en cuenta, además, que la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido.

Partiendo de estas premisas y conforme a lo que resulta de las pruebas practicadas, una vez entre el vigor esta medida el Sr. Carlos Jesús deberá seguir haciendo frente a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda pero ya no tendrá necesidad de alquilar la habitación por la que viene pagando 250 euros al mes, por lo que ponderando sus ingresos y gastos, así como la capacidad de la progenitora, y las necesidades de los hijos según lo expuesto en los fundamentos anteriores, consideramos que lo procedente es incrementar el importe de la pensión alimenticia, fijándola en 225 euros mensuales para cada hijo (total 450 euros mensuales), manteniendo en todo lo demás las previsiones establecidas en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La representación procesal del demandado, Sr. Carlos Jesús interpone recurso contra la sentencia de primera instancia, apelando únicamente el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, DIRECCION001, que la sentencia recurrida confiere a la progenitora, la Sra. Valentina, conforme a lo previsto en el art. 233-20.2 del Código Civil de Cataluña ( CCCat), por ser a quien corresponde la guarda de los dos hijos menores de edad, mientras dure ésta.

Se rechaza así la petición efectuada por el padre en el sentido de que se le atribuya a él el uso de la vivienda (de la que es copropietario en proindiviso, al 50%, junto con un tercero) por considerar que dicho inmueble ha perdido la consideración de domicilio familiar dado que la actora reside en el mismo con los dos hijos menores y con su nueva pareja sentimental, el Sr. Nemesio. A ello se añadía en la contestación a la demanda que la progenitora dispone de recursos económicos, no siendo ciertas las afirmaciones efectuadas en la demanda sobre la falta de trabajo y de ingresos, y que además es propietaria en exclusiva de una vivienda sita en DIRECCION000, de características similares a la que fuera vivienda familiar, en la que puede residir con los menores.

Sobre estas cuestiones lo único que se argumenta en la sentencia de primera instancia es que, según las manifestaciones de la Sra. Valentina, explota en régimen de alquiler la vivienda de la que es propietaria, percibiendo 420 euros al mes, con los que dice hacer frente a la hipoteca que grava el inmueble, encontrándose en proceso de desahucio por falta de pago, concluyendo que el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la progenitora que tiene la guarda de los hijos menores, mientras dure ésa ( art. 233-20-2 CCCat), y el interés que debe protegerse no es la propiedad sino los derechos y el interés de los menores.

El recurrente alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial, por no haber tenido en cuenta las pretensiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación ni las verdaderas circunstancias concurrentes en el caso, habiendo interesado la actora en su demanda la atribución del uso del domicilio familiar por tiempo limitado (periodo mínimo de dos años), quedando acreditado por las pruebas practicadas que su situación económica y patrimonial no era la que indicaba inicialmente, y que ha variado completamente desde la interposición de la demanda, disponiendo de empleo y de recursos económicos, ocultando deliberadamente en su demanda la existencia del piso de su exclusiva propiedad, para después introducir en la vista el argumento de que lo tenía alquilado, aportando un documento en el que el inquilino responde a su solicitud de desocupación de la vivienda por necesidades personales.

En relación con esta cuestión expone el apelante la existencia de hechos nuevos, al haber tenido conocimiento tras la celebración de la vista de que el inquilino no residía en la vivienda desde el 23-5-2025, es decir, antes de la celebración de la vista, que tuvo lugar el 10-6-2025, no siendo ciertas las manifestaciones vertidas al respecto por la actora, aportando con el recurso prueba documental que desacredita sus afirmaciones.

También aduce que no se ha tenido en cuenta que ha quedado acreditado que la nueva pareja de la Sra. Valentina reside de forma fija y permanente en la vivienda, habiendo perdido ésta su naturaleza familiar, invocando al efecto la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia ( STS 1166/2024, de 23 de septiembre), que considera infringida por la resolución recurrida, porque no hace la menor referencia a esta circunstancia de especial relevancia, quedando acreditado que la progenitora dispone de recursos económicos y de una vivienda de la que es titular y en la que puede residir con los hijos menores, a lo que se añade que según la doctrina jurisprudencial el derecho de uso de la vivienda familiar se extingue en caso de convivencia en la misma de la nueva pareja del progenitor que tuviera atribuido el uso.

Por todo ello solicita que se deje sin efecto lo acordado en la sentencia recurrida y se atribuya el uso al apelante, debiendo la progenitora abandonar la vivienda en un plazo de cuatro meses desde la fecha de la sentencia, sin que proceda incrementa la pensión de alimentos de 150 euros al mes por cada uno de los dos hijos a cargo del padre, si bien, subsidiariamente interesa que se fije en 180 euros mensuales por cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Valentina se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida, alegando la progenitora que el recurrente basa sus alegaciones en hechos y pruebas que ya fueron inadmitidas en primera instancia, habiendo valorado la juzgadora a quo todas las pruebas practicadas, y también que el progenitor fue condenado por sentencia penal de 13-2-2025, habiendo adoptado en la sentencia las medidas más beneficiosas para los hijos, fijando el importe de la pensión alimenticia en 150 euros al mes, teniendo en cuenta que también se atribuye el uso del domicilio familiar y que no se fija régimen de visitas paternofilial. Rechaza que se hayan producido hechos nuevos, porque tiene el piso alquilado para con su renta poder pagar la cuota de la hipoteca.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso hay que tener en cuenta que la atribución del uso del que fuera domicilio familiar se ha efectuado por razón de la guarda de los hijos menores, conforme a lo previsto en el art. 233-20-2 CCCat, según el cual "si no hay acuerdo o éste no fuera aprobado, la autoridad judicial ha de atribuirel uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos, mientras dure ésta". (la cursiva es nuestra)

En el presente caso los progenitores no están unidos por vínculo matrimonial por lo que resulta de aplicación lo previsto para los supuestos de convivencia estable en pareja en el art. 234-8 CCCat, cuyo apartado 2 dispone que "a falta de acuerdo de los convivientes, en caso de que tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuirel uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y siguiendo las siguientes reglas: preferentemente al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure ésta".

En el apartado 3 dispone este precepto que la atribución del uso, si la vivienda pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no es beneficiaria de la atribución, ha de tenerse en cuenta para la fijación de los alimentos de los hijos, y el apartado 4 establece que es de aplicación en cuanto a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo previsto en los arts. 233-20.6 y 7, y los arts. 233-21 a 233-25.

Pues bien, la aplicación de estos preceptos es la que está reclamando el apelante, citando todos ellos en la Fundamentación jurídica de su contestación a la demanda, sin que en la resolución recurrida se haya dado razonada respuesta a sus alegaciones y pretensiones, pese a que, como más adelante veremos, las pruebas practicadas respaldan en buena medida sus afirmaciones, tanto en lo que se refiere a la situación laboral y económica de la progenitora, (dispone de más recursos de los que dice en su demanda y es titular de una vivienda en la misma localidad de DIRECCION000, con similares características de superficie y distribución a la que fuera vivienda familiar) como en lo relativo a la convivencia con su nueva pareja en el domicilio de continua referencia, en DIRECCION001. Hay que precisar que aunque la parte actora sitúa la vivienda familiar en el bloque NUM000 la ubicación correcta es la que corresponde al bloque NUM001, según manifiesta el demandado y figura en la escritura pública de compraventa aportada como documento n.º5 de la contestación.

Aunque la atribución del uso a la progenitora por ser ella a quien corresponde la guarda de los menores se ha efectuado conforme al art. 233-20.2 CCCat resulta que en la parte dispositiva se añade; "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 233-21 del Código Civil de Cataluña". Ningún argumento se ofrece sobre esta remisión tan genérica, pero conviene dejar sentado que la normativa sobre exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda familiar a que se refiere este precepto es de aplicación a las uniones estables de pareja, porque así lo dispone el art.238-8.4 CCCat, refiriéndose ampliamente a esta cuestión la STSJ Cataluña de 15 de marzo de 2018 (nº25/2018), poniendo de manifiesto su aplicación no sólo a los supuestos de vínculo matrimonial sino también a las uniones estables de pareja, según lo previsto en el art. 234-8 CCCat, y recogiendo la doctrina sentada en las SSTSJ 68/2015, de 5 de octubre, 7/2017, de 16 de febrero, y 13/2018, de 8 de febrero, que a su vez ponen de relieve la flexibilización que introduce el Libro II del Código Civil de Cataluña en relación con la atribución del uso de la vivienda.

Así lo dice también la STSJCat nº33/2023, de 8 de junio, que recoge los criterios sentados en sus SSTSJ nº 68/2018 y 7/2017, recordando en ésta última que:

"Como dijimos en la STSJCat núm. 68/2015 de 5 octubre (FD2), la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia.

Y ello sobre la base de que después del cese de la convivencia marital, si es posible, los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien. Sin embargo, como no podía ser de otra forma, en esta materia el legislador atiende también a intereses distintos y superiores a los particulares de los cónyuges como propietarios o coproprietarios de la vivienda, intereses que tienden a dar estabilidad y protección a los hijos menores de edad, o bien suponen la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se permite así que, atendiendo a las circunstancias del caso, las necesidades de vivienda puedan satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges o la cotitularidad a esa finalidad, con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable."

Continúa argumentando la STSJCat nº 7/2017 que así lo dice conclaridad el Preámbulo del Libro II CCCat cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La actual regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, pierde capitalidad cuando el art. 233-20.4 CCCat admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20.6 CCCat dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el art. 233-21.1 CCCat autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, excluya la atribución del uso de la vivienda familiar: a) si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, o b) si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Con todo, no puede perderse de vista que la regla general para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges es que la atribución del uso de la vivienda familiar se haga a aquel a quien se otorga la guarda de los menores, "mientras dure esta " ( art. 233-20.2 CCCat )."

TERCERO.-Esta última previsión parece ser la única a la que atiende la sentencia de primera instancia al resolver sobre la atribución del uso del domicilio familiar (aunque también dice, "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 233-21 CCCat") y de ello se queja, con razón, el apelante, puesto que la juzgadora de instancia no ha descendido a las verdaderas circunstancias del caso expuestas por el progenitor y que se derivan de las pruebas practicadas, debiendo subrayar en este punto el importante esfuerzo probatorio desplegado por el Sr. Carlos Jesús, habiendo aportado abundante prueba documental para acreditar su situación laboral y económica, y también, en lo posible, de la de la Sra. Valentina, sin que pueda decirse lo mismo de ella, que no sólo omitió inicialmente datos fundamentales sino que, una vez puestos de manifiesto por la parte adversa, no ha prestado la colaboración exigible a la hora de acreditar debidamente su situación, ocultando o tergiversando extremos fundamentales, según ha considerado más conveniente para sus particulares intereses, olvidando que el art. 770 de la LEC establece claramente que las demandas de separación y divorcio (el art. 770-6 se refiere también a las relativas a guarda y custodia de los hijos menores) "se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1.ª A la demanda deberá acompañarse certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción del nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitan medidas de carácter patrimonial, tanto la parte actora como la parte demandada deberán aportar los documentos de que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, y en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.(...)". (la cursiva es nuestra).

La Sra. Valentina no ha dado debido cumplimiento a lo dispuesto en este precepto, que exige aportar junto con la demanda los documentos referidos a su situación económica y patrimonial, pudiendo haberlo hecho en este caso sin ninguna dificultad puesto que se trata de documentos que están en su poder o a su plena disposición ( art. 217-7 de la LEC) .

La prueba documental obrante en las actuaciones evidencia que la situación económica de la Sra. Valentina no es tan precaria como pretendía hacer valer en su demanda, presentada en octubre de 2023, indicando en ésta que cuando se dictó el Auto de Medidas provisionales previas a la interposición de la demanda (en el mes de junio de 2023) se fijó la pensión de alimentos a cargo del padre en 125 euros al mes, porque en aquél momento ella tenía recursos, aunque escasos, mientras que ahora carece de trabajo y de ingresos, estando en situación de paro, sin percibir ninguna prestación por este concepto, aportando a tal efecto justificación documental de su inscripción en el SEPE (documento nº6 de la demanda), solicitando por ello que la pensión se fije en 180 euros al mes para cada uno de los dos hijos menores.

Por otro lado, en lo que se refiere al domicilio familiar sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000 (propiedad del demandado, al 50%, en situación de condominio con un tercero, el Sr. Ricardo), solicitaba en su demanda que, como ya se había acordado en sede de medidas provisionales, (inicialmente medidas civiles provisionales en el curso del Juicio Rápido nº349/2023, después prorrogadas), se le adjudicara el uso del mismo para residir con los hijos menores, por ser los más necesitados de protección, por un periodo de dos años, al carecer la madre de una vivienda donde residir y de recursos económicos al no tener empleo.

Así lo reiteró en el acto de la vista, indicando que en ese momento tenía un contrato de trabajo por el que percibía unos 450 euros, apartando contrato de trabajo suscrito el 6 noviembre de 2023 y las nóminas percibidas.

Pues bien, en lo que se refiere a su capacidad económica, basta acudir a ese documento nº6 de la demanda (SEPE) para comprobar que las afirmaciones vertidas en la demanda no eran ciertas pues lo que figura en ese documento es que la fecha de alta en el servicio data del 19-5-2023 (antes de la interposición de la denuncia, el 3-7-2025), constando como fecha final el 18-1-2024, y también que tenía derecho a percibir prestación por desempleo durante 240 días, habiendo consumido 42, por lo que le quedaban 185 días, hasta el 18-1-2024, a razón de 16,19 euros al día.

Además, según la información recabada en periodo probatorio consta que desde el 1-10-2023 (antes de interponer la demanda) hasta el 19-8-2024 percibió la última Renta Activa de Inserción (RAI), por importe mensual de 480 euros al mes (total 5.104 euros).

Por tanto, al tiempo de interponer la demanda si percibía ingresos, por vía de ayudas públicas. Por otro lado, su historial de vida laboral acredita su experiencia laboral al haber desempeñado desde el año 2009 trabajos por cuenta ajena en diferentes empresas, de forma discontinua. Durante la tramitación del procedimiento, el 6 noviembre de 2024, comenzó a trabajar, con contrato indefinido, para la empresa DIRECCION002 (para la que ya había prestado servicios en otras ocasiones, desde el año 2021), habiendo aportado en la vista contrato de trabajo y nóminas, siendo su salario de 450 euros al mes. Además, según dijo en prueba de interrogatorio, ha venido realizando trabajos en económica sumergida (el Sr. Carlos Jesús decía en su contestación que ella trabajaba limpiando portales y cuidando a personas mayores), manifestando la Sra. Valentina, refiriéndose al teléfono móvil que le compró a su hija, "que lo compré justamente porque yo empecé a trabajar más, muchas horas en negro para poder pagar lo que este señor supuestamente estaba en ludopatía...".

Igualmente, según la información recibida en periodo probatorio, desde el 1 de mayo de 2025 tiene reconocida por el INSS una prestación de 491,22 euros al mes, en concepto de Ingreso Mínimo Vital, en doce pagas.

También hay que tener en cuenta que, según la averiguación patrimonial, es titular de un vehículo, que adquirió en el mes de agosto de 2023, dos meses de la interposición de la denuncia y de haberse quedado (supuestamente) sin trabajo. En cuanto a su capital mobiliario, según la averiguación efectuada a fecha 2-12-2024 (la más próxima a la interposición de la demanda) disponía de más de 11.000 euros en dos cuentas de Caixabank.

Por lo que se refiere a los gastos de los hijos, con la demanda se aportó justificación documental de gastos escolares (libros y material escolar), omitiendo que acuden a una escuela concertada (según manifestó en la vista no abona cuota alguna, porque tenían seguimiento del problema de ludopatía que habían presentado en los servicios sociales) y omitiendo también que ambos hijos tenían reconocida una beca de comedor del 70% para el curso 2023-2024, y del 100% para el curso 2024-2025, según la prueba documental aportada por el Sr. Carlos Jesús con su contestación a la demanda (documentos nº 50 a 53), constando igualmente que en el año 2023 y 2024 ha recibido ayudas de la Cruz Roja, para libros y material didáctico y educativo, y también para alimentos, según información remitida durante el periodo probatorio.

En cuanto al domicilio familiar, no cabe duda que durante la convivencia con el Sr. Carlos Jesús radicaba en el piso de la DIRECCION001, habiendo omitido interesadamente la actora en su demanda que también ella es propietaria de una vivienda, al 100%. Así lo puso de manifiesto el demandado en su contestación, aportando la escritura de compraventa del inmueble del que es titular la Sra. Valentina desde el mes de diciembre de 2020. En dicha escritura consta que el inmueble constituye la vivienda habitual de la compradora, aprovechando así los beneficios fiscales que ello comporta, tratándose además de familia numerosa al residir en ella la Sra. Valentina y sus tres hijos, los dos menores de edad, Inocencia y Alonso, fruto de su relación con el demandado Sr. Carlos Jesús, y otro hijo mayor de edad, Miguel, fruto de su relación anterior. Así figura también, como vivienda familiar, en la declaración de IRPF del ejercicio 2024, aportada en la vista.

Lo anterior no se corresponde con la realidad. En primer lugar, porque en la propia demanda se indica que, desde el inicio de la convivencia, a mediados de 2011, fijaron el domicilio familiar en la vivienda sita en la DIRECCION001, propiedad del Sr. Carlos Jesús (al 50%), y así figura también en las inscripciones de nacimiento de los dos hijos menores, nacidos en 2013 y 2018.

En segundo lugar, porque la vivienda propiedad de la Sra. Valentina estaba alquilada, sin que en la demanda se hiciera la más mínima alusión al respecto. Para salir al paso de las alegaciones vertidas por el Sr. Carlos Jesús en su contestación a la demanda, al inicio de la vista la actora aportó, como documentos nº 1 y 2, la respuesta por parte del inquilino, Sr. Bernabe, a su solicitud de desalojo de la vivienda por necesitarla ella para sí, mostrando el arrendatario su disconformidad al estar en contrato en vigor y por las dificultades para encontrar otra vivienda que se adapte a sus necesidades y las de sus tres hijos menores de edad. En prueba de interrogatorio la Sra. Valentina manifestó que compró esa vivienda para alquilarla (nada que ver con lo que se hizo constar en la escritura de compraventa), que percibe 420 euros de alquiler mensual y que esa cantidad la tiene que abonar al banco, destinándola al préstamo hipotecario, junto con otros 120 euros más al mes, indicando finalmente que ha solicitado el desalojo de la vivienda pero que, de momento está paralizado, estando los inquilinos en situación de vulnerabilidad. No se ha aportado contrato de alquiler ni escritura de constitución de hipoteca.

La prueba documental aportada por el apelante junto con su recurso de apelación acredita que tales afirmaciones no responden a la verdad pues lo cierto es que en el momento de celebración de la vista (10 de junio de 2025) hacía ya casi tres semanas que la vivienda estaba desocupada, constando en el acta notarial de manifestaciones del anterior arrendatario, Sr. Bernabe, que residía en la vivienda alquilada a la Sra. Valentina y que se trasladó a otra vivienda en la DIRECCION003 el 23 de mayo de 2025, tal como acredita también el justificante de empadronamiento histórico, igualmente aportado con el recurso.

La parte apelada no impugnó ninguno de los documentos aportados de adverso, ni durante la tramitación del procedimiento en primera instancia ni los presentados en esta alzada, limitándose a decir en su escrito de oposición al recurso que el Sr. Carlos Jesús presionó al inquilino para que marchara de la vivienda, pero sin ofrecer ella el más mínimo argumento sobre las fechas en que la vivienda quedó a su disposición, en el mes de mayo de 2025 y, por tanto, antes de la celebración de la vista, no siendo ciertas las manifestaciones vertidas en dicho acto.

Por lo demás, no se ha aportado prueba documental que acredite el importe de la renta mensual que percibía la arrendadora, y lo mismo cabe decir sobre la existencia del préstamo hipotecario, no existiendo ninguna prueba que corrobore las afirmaciones de la Sra. Valentina. En la escritura de compraventa del inmueble, sito en DIRECCION000, DIRECCION004, consta que el precio de adquisición fue de 32.000 euros, de los que 3.000 euros ya se habían satisfecho con anterioridad y los 29.000 restantes se pagaron con cuatro cheques de la Caixa, constando la vivienda libre de cargas al tiempo de su adquisición, sin que conste que se constituyera préstamo hipotecario. En la declaración de IRPF del ejercicio 2024 figura dicho inmueble como vivienda familiar (tampoco es cierto), lo que a su vez comporta que no figure ningún rendimiento derivado del alquiler, sin que se refleje tampoco el supuesto préstamo hipotecario.

En su escrito de oposición al recurso de apelación aduce que sigue teniendo inquilinos y que con su producto paga la hipoteca, pero nuevamente estamos ante meras afirmaciones carentes del más mínimo respaldo probatorio, y se trata, sin duda, de pruebas que están en poder de la interesada o a su plena disposición, por lo que pudo y debió haberlas aportado, tanto en primera instancia como en esta alzada ( art. 460-1 y 463, y art. 752-de la LEC) debiendo pechar con las consecuencias negativas que se derivan de la falta de prueba ( art. 217-1, 2, 3 y 7 de la LEC) , sin que su proceder pueda verse justificado por el hecho de ser víctima de un delito de violencia de género y un delito leve continuado de vejaciones injustas (según sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal de 13-2-2025, obrante en autos), lo que en modo alguno le exime de cumplir en el presente procedimiento con las obligaciones que impone en el art. 770-1 de la LEC y de respetar las reglas de la buena fe procesal (ar. 247 de la LEC) , debiendo poner a disposición del juzgador toda la prueba documental necesaria para poder formarse una opinión fundada y real sobre su situación personal y sus medios económicos.

Por otro lado, en lo que se refiere a la capacidad económica del Sr. Carlos Jesús, percibe ingresos por su trabajo de unos 1.250 euros al mes, en catorce pagas, según manifestó en la vista, habiendo acreditado documentalmente tanto su contrato de trabajo y salario como los gastos que soporta mensualmente, en concepto de préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, por el que abona mensualmente 400 euros, (en el mes de agosto de 2024 quedaban pendientes de amortizar 78.870,57 euros), y 250 euros por el alquiler de la habitación en la que reside, debiendo hacer frente igualmente a los gastos de combustible de su vehículo (trabaja en la localidad de DIRECCION005) así como los de ITV y seguro. Abona puntualmente los 300 euros al mes correspondientes a la pensión alimenticia de los hijos y además desde el inicio del procedimiento penal ha asumido los gastos de la vivienda familiar, incluido el coste de todos los suministros básicos de la que fuera vivienda familiar (agua, electricidad, gas, comunidad de propietarios y teléfono). También paga la actividad de artes marciales de su hijo (90 euros al mes), debiendo hacer frente igualmente a los gastos inherentes a su propia subsistencia. Según los datos que resultan de la averiguación patrimonial, en el mes de enero de 2025, sus cuentas bancarias no reflejan ahorros a destacar (únicamente figuran 60 euros en una cuenta), manifestando que sus gastos mensuales son superiores a sus ingresos por lo que para afrontarlos ha de pedir ayuda a amigos y familiares.

CUARTO.-La falta de transparencia de la Sra. Valentina es igualmente predicable en lo que se refiere a la convivencia con su nueva pareja en el que antes fuera domicilio familiar, en la DIRECCION001, si bien, más que falta de transparencia sus alegaciones bien pueden calificarse de manifiestamente inveraces, a la luz del resultado que arroja la prueba practicada.

En la contestación a la demanda el Sr. Carlos Jesús puso de manifiesto esa convivencia, con el Sr. Narciso, aportando como prueba documental un informe de detectives (documento nº81) que da cuenta del seguimiento efectuado durante varios días, entre el 30 de enero y el 27 de mayo de 2025, adjuntando numerosas fotografías que respaldan sus conclusiones, en el sentido que el Sr. Nemesio reside de forma permanente en el domicilio mencionado, reflejando su salida del inmueble a primera hora de la mañana para acudir a su trabajo y el regreso al mismo, en diversos días, disponiendo de sus propias llaves de acceso al inmueble.

La parte actora no impugnó este medio de prueba, admitiendo la relación sentimental pero negando la convivencia, ofreciendo como única explicación sobre la presencia del Sr. Nemesio en el domicilio que las fotografías del informe del detective corresponden a un día en que ella tuvo que ir de urgencias al médico y tuvo que llamarle para que pudiera estar con los niños. Esta explicación no se compadece con el resultado del seguimiento que consta en dicho informe y tampoco con lo que refleja la prueba documental aportada en la vista por el demandado (documentos nº 84 y siguientes), que acredita las diversas notificaciones de resoluciones judiciales efectuadas en ese domicilio al Sr. Nemesio, el día 22-12-2023 (recogiendo la notificación la Sra. Valentina, como actual pareja del Sr. Nemesio, según figura en la diligencia), y el 10-10-2024, recogiendo el interesado la notificación, figurando incluso en los documentos nº86 y 87 que tanto en la solicitud de suspensión del procedimiento como en el escrito de personación presentado por el Sr. Nemesio en su procedimiento de divorcio, hace constar que su domicilio radica en la DIRECCION001.

En el escrito de oposición al recurso se afirma que el Sr. Nemesio no reside en la vivienda familiar sino que dispone de una habitación alquilada en DIRECCION000 que es su domicilio, habiendo designado el domicilio de la Sra. Valentina a efectos de notificaciones judiciales, para garantizar que fueran recibidas. Ninguna prueba se ha aportado para acreditar tales afirmaciones por lo que ha de prevalecer lo que resulta de la prueba presentado de adverso al no haber aportado prueba alguna para desvirtuarlo.

A todo ello hay que añadir que en la misma vivienda familiar reside el otro hijo de la Sra. Valentina, mayor de edad, fruto de una relación anterior, manifestando ella en la vista que tiene 22 años y que trabaja a turnos rotativos, de mañana y tarde, sin mayor especificación sobre su trabajo y salario, que sin duda percibe y, como tal, habrá de contribuir a los gastos familiares. Otro tanto cabe decir del Sr. Nemesio, del que se desconoce su capacidad económica, quedando acreditado que trabaja por cuenta ajena, en la empresa DIRECCION006, en DIRECCION007, según el informe de detectives.

QUINTO.-En relación con esta cuestión -convivencia con la nueva pareja en el domicilio familiar- y puesto que en el recurso se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia ( STS nº1166/2024, de 23 de septiembre) conviene dejar claro que hay que estar en esta materia a lo previsto en el Código Civil de Cataluña y a los criterios interpretativos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resultando muy ilustrativa al respecto la STSJCat nº 31/2021, de 3 de mayo, con argumentos que consideramos aplicables a nuestro caso. En lo que ahora interesa, dice esta sentencia:

"TERCERO.- Convivencia more uxorio o marital del beneficiario del uso del domicilio familiar en razón de la minoría de edad de los hijos comunes como causa de extinción del derecho de uso en Cataluña. Desestimación de la demanda.

1. El recurso de apelación que dedujo la defensa del Sr. Isaac contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada por la Sra. Juez de instancia, cuyos acertados fundamentos compartimos en lo esencial, debió ser desestimado por la Audiencia por las razones que a continuación se exponen.

2. En el derecho civil de Cataluña la decisión judicial en defecto de acuerdo entre los cónyuges sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis familiar se halla, a diferencia del Código Civil que solo la disciplina en el art. 96 , pormenorizadamente regulada en un sentido mucho más flexible que en la legislación anterior.

3. Así, el artículo 233-20 del CCCat regula la atribución o distribución del uso del domicilio familiar con el fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes (regla 1 y 7), razón por la cual en estos casos la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta. En segundo lugar prevé, también, que la atribución pueda ser realizada temporalmente al cónyuge más necesitado de protección cuando los hijos sean mayores de edad o bien la guarda sea compartida. E incluso, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

4. En el art. 233-21 se regula la posibilidad de que, a instancia de parte, se excluya la atribución del uso del domicilio, esto es, no se atribuya a ninguno de los cónyuges y que el inmueble se rija por las reglas correspondientes a su titularidad, pero limitadamente a los supuestos que contempla que siempre tienen en el horizonte el interés prioritario de los hijos comunes menores de edad, pues se exige la acreditación de que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o bien que el cónyuge que debería ceder el uso esté en disposición no solo de asumir sino también de garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de éstos ( SSTSJCat nº 25/2018 de 15 de marzo y nº 12/2020 de 21 de mayo ).(El subrayado es nuestro).

5. Finalmente, el artículo 233-24 contempla las causas de extinción del derecho de uso distinguiendo si dicho derecho se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, en cuyo caso se extinguirá por su finalización, o bien se produjo por causa de necesidad de uno de los cónyuges, en cuyo caso se extinguiría: a) por la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica; b) por el matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona; c) por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso; d) por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga; y e) por común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

6. Como hemos expuesto en numerosas resoluciones, en el Preámbulo del libro II del CCCat la ley nos da las pautas de la nueva regulación cuando dice:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

7. De ahí que hayamos declarado que la posterior regulación responde a esa filosofía en tanto que el concepto de vivienda familiar y su atribución en los casos de crisis familiar es finalista, pues vemos como el deber de prestar habitación como parte de los alimentos mediante la atribución de la concreta vivienda que fue familiar pierde capitalidad cuando el artículo 233-20.4 del libro II admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

8. Una vez decidido por la autoridad judicial en defecto de acuerdo de las partes si prevalece la norma general contemplada en la regla 233-20.2, esto es, si se atribuye el uso de la vivienda familiar al cónyuge al que se ha concedido la guarda exclusiva de los menores o bien que las circunstancias del caso favorecen otra solución, la modificación de lo decidido en sentencia judicial firme, en el primer caso, pasa por la concurrencia de las previsiones del artículo 233-24.1, esto es, por la finalización de la guarda.

9. De esta forma, hemos declarado reiteradamente (STSJCat nº 67/2012 de 12 de noviembre y nº 29/2018 de 19 de marzo) que cuando el domicilio familiar ha sido atribuido por razón de la minoría de edad de los hijos, no cabe limitarlo temporalmente a una fecha más temprana por no existir esa previsión en la normativa legal en la medida en que la decisión se adopta por razón de su interés prioritario como parte de los alimentos (art. 233-20, 1 y 7 y art. 237-1 y STSJCat nº 4/2016 de 28 de enero).

10. Por el contrario, cuando la atribución se ha realizado en consideración a la situación de necesidad de uno de los cónyuges como prolongación de la solidaridad conyugal, el legislador no solo contempla la cesión con carácter temporal con la idea de que los inmuebles vuelvan a la situación jurídica anterior al matrimonio en cuanto sea posible, sino que también prevé una serie de causas de extinción cuando no sea razonablemente exigible la prolongación de los vínculos de apoyo, así por la convivencia o matrimonio del beneficiado/a con un/a tercero/a, sobre quien habrán de recaer las obligaciones de ayuda y socorro mutuos a las que se refiere el art. 231.1 del CCCat .

11. Ello no obstante, atendiendo a la finalidad de la norma, igualmente hemos aclarado en nuestras STSJCat nº 8/2014 de 3 de Febrero o nº 7/2017 de 16 de Febrero que, aunque inicialmente el uso se hubiese atribuido por razón de la guarda de los menores, si posteriormente se modificaban las circunstancias y se acreditaba la concurrencia de alguno de los supuestos de exclusión de la atribución del uso por escenarios sobrevenidos, podía dejarse sin efecto la atribución a instancia de cualquiera de los cónyuges, al amparo del artículo 233-21.1, con los mismos efectos prácticos que la extinción del derecho de uso.

Ello sin perjuicio de que en estos casos siempre debería valorarse, en interés de los menores de edad e incluso de oficio, el incremento de la cuantía de los alimentos por quien no tenía atribuida la guarda, en la consideración de que la cesión del uso del domicilio familiar forma parte -como hemos dicho- de la contribución a los alimentos de los menores.

(...)

13. Así las cosas, no es posible aplicar en Cataluña la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, antes citada, ratificada posteriormente por la nº 568/2019 de 29 de octubre o 23 de septiembre de 2020 , que interpretan el art. 96 del CC , cuando existe una normativa propia y detallada al respecto en los artículos antes relacionados del libro II del CCCat de la que resulta que la vivienda, sea la que fuera familiar sea cualquier otra -tampoco se aplicaría aquí la doctrina del TS expuesta en la S. 598/2019 de 7 de nov- solo es relevante en la medida en que constituye un modo de contribuir a los alimentos de los hijos menores y mientras lo sean, de donde se infiere que la introducción en ella de un tercero/a no es por si sola causa modificativa de los elementos tenidos en cuenta cuando se atribuyó el uso en consideración a la minoría de edad de los hijos..

14. Es por ello que si no se ha modificado la guarda de los menores o bien se ha invocado y probado la existencia de alguna de las causas de exclusión previstas en el art. 233-21.1 a) o b), sobrevenidamente producidas, no cabe extinguir el derecho de habitación de los hijos menores que se viene prestando, por decisión judicial previa, mediante el domicilio que fue familiar.

15. En consecuencia, la convivencia de un/a tercero/a con el beneficiario del derecho de uso atribuido en función del superior interés de los menores no es causa objetiva de la extinción del derecho de uso, a diferencia del supuesto en que el uso se hubiese concedido por necesidad de uno de los cónyuges."

SEXTO.-En el presente caso no estamos ante un supuesto de Modificación de Medidas (como ocurría en esta STSJCAT nº 31/2021, en la que se interesaba la extinción del derecho de uso atribuido años atrás en la sentencia de divorcio) sino que ahora se trata de adoptar de forma definitiva lo que proceda en orden a la atribución del uso del domicilio familiar, lo que no impide que igualmente deban tenerse en cuenta los criterios doctrinales que han quedado expuestos, y también los recogidos en la STSJCat nº 25/2018, de 15 de marzo, de 15 de marzo, cuando indica (FD Segundo. 4):

"De les STSJC 8/2014, de 3 de febrer i 7/2017, de 16 de febrer , ambdues resolutòries de supòsits regulats en l' article 231-21 .1 a ) CCCat, se'n poden desprendre els següents principis per a l'aplicació de l'exclusió de l'atribució de l'ús del domicili familiar, adaptables també al paràgraf b), que poden sintetitzar-se en els següents:

a) Un, després del cessament de la convivència marital, si és possible, els immobles haurien de tornar al règim jurídic ordinari que relaciona la disposició de l'ús amb la titularitat del bé.

b) El legislador continua tenint en especial consideració l'interès superior dels menors i/o la necessitat de protecció especial que pugui afectar un dels dos excònjuges o de parelles estables, i

c) Per tal de conciliar els dos principis indicats, el legislador ha previst que les

necessitats d'habitatge puguin satisfer-se d'una altra manera que no sigui enllaçant la propietat privativa d'un dels cònjuges o la cotitularitat a aquesta finalitat, a fi que els vincles econòmics que s'havien creat durant el del matrimoni no perdurin més que l'estrictament indispensable."

A su vez, la ya citada STSJCat nº 7/2017, de 16 de febrero, seguida por otras posteriores, indica en referencia a la naturaleza de los "medios" de que disponga el progenitor custodio ( art. 233-21.1a) CCCat) que "a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan a dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión, lo que en todo caso obligará a examinar cuales son los medios económicos de que dispone el conyugue custodio para adquirir o alquilar una nueva vivienda".

También hay que destacar que, como dice la STSJCat nº 7/2022, de 4 de febrero, con cita de las anteriores nº 7/2017 y 25/2018, y tras recordar que la atribución y la exclusión de la vivienda son supuestos diferentes pero que responden en determinados supuestos a la filosofía de flexibilización de la nueva normativa del Libro II, descarta el argumento del allí recurrente cuando afirmaba que la exclusión de la atribución del uso de la vivienda familiar era contraria al interés superior del menor porque perjudicaba su desarrollo personal, argumentando que: " La STSJ 25/2018 aborda l'aplicació de l'article 233-21.1, b/ des d'aquesta específica perspectiva tot dient que "fins i tot establert l'arbitri judicial en aquests casos, hem d'assenyalar que per a l'exclusió han de ponderar-se les circumstàncies del cas en un context de flexibilització de la nova regulació del CCCat en aquesta matèria, com hem exposat. És veritat que l'interès dels menors ha de ponderar-se amb caràcter primordial i per a això l'opció escollida, si és l'exclusió, no només no ha de perjudicar-los, cosa que seria contrària a l'interès menor que és el principi rector que inspira qualsevol decisió que l'afecti - art. 211-6 CCCat -, sinó que ha de ser més acceptable. Noteu que els menors tenen necessitat de mantenir una certa estabilitat física en un moment en què el seu entorn familiarcanvia de manera substancial, per la qual cosa, si de conformitat amb les circumstàncies del cas s'aprecia que amb la decisió es perjudica l'interès del menor, que és un concepte indeterminat que ha de precisar-se en cada cas, no escau l'exclusió del domicili " .

En el cas de la STSJ 12/2020 vàrem negar que fos perjudicial per a un menor el sol fet d'haver de sortir de l'habitatge que havia estat familiar propietat exclusiva del pare i haver de traslladar-se juntament amb la progenitora custòdia a un habitatge de condicions semblants situat al mateix barri.

En el nostre cas hem d'arribar a una conclusió semblant (...)"

En consecuencia, volviendo al caso, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado el debate y al resultado que ofrece el material probatorio y, en definitiva, a las concretas peculiaridades del supuesto enjuiciado que ya han quedado expuestas -recursos económicos de uno y otro progenitor, siendo la progenitora titular en exclusiva de una vivienda en la misma localidad de DIRECCION000, apta por su superficie y distribución para satisfacer debidamente la necesidad de vivienda de los hijos menores y de la progenitora que tiene atribuida su guarda; convivencia de ésta con su nueva pareja en el que fuera domicilio familiar, en el que también reside el hijo de ella, mayor de edad, que trabaja y percibe ingresos; necesidad de vivienda por parte del progenitor, que no dispone de ninguna otra, siendo copropietario de ésta con un tercero- consideramos que lo procedente es acoger las alegaciones del recurrente y dejar sin efecto la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sito en la DIRECCION001 de DIRECCION000, debiendo quedar libre la vivienda y a disposición del Sr. Carlos Jesús en el plazo de cuatro meses desde la fecha de esta resolución.

No obstante, dado que este inmueble es también copropiedad de un tercero ajeno al presente procedimiento, no resulta procedente efectuar expresa atribución del uso del mismo al Sr. Carlos Jesús, siendo más conveniente a tenor de todas las circunstancias concurrentes aplicar la exclusión prevista en el art. 233-21.1a) CCCat., volviendo el inmueble al régimen jurídico ordinario que relaciona la disposición del uso con la titularidad del bien, sin que ello comporte en este caso perjuicio para los hijos menores habida cuenta, por un lado, que ya no estamos ante los primeros momentos de la crisis familiar (han pasado ya casi tres años) y, por otro lado, lo ya expuesto sobre las características de la vivienda propiedad de la madre, sita en la misma localidad de DIRECCION000, que según resulta de la escritura de compraventa aportada como documento nº2 de la contestación a la demanda tiene una superficie de 76,01 m2, y dispone de recibidor, tres habitaciones, salón, cuarto de baño, aseo y dos terrazas, añadiendo también que al conceder un plazo de cuatro meses desde esta resolución habrá finalizado ya el curso escolar, de modo que no incidirá negativamente en la cotidianidad de los hijos menores propia del periodo de estudio y podrán adaptarse a una nueva vivienda antes del comienzo del nuevo curso escolar.

Ahora bien, como ya decía la STSJCat. 8/2014, de 3 de febrero, el hecho de que el progenitor custodio deba proporcionar con sus propios medios a los hijos menores una vivienda diferente de la familiar, después de haber sido excluido de su uso por la causa prevista en el art. 233-21.1a) CCCat , no puede suponer ninguna excepción a las normas que obligan a ambos progenitores a alimentar a sus hijos menores en proporción a sus respectivas capacidades económicas ( art. 237-9 CCCat ), de modo que la exclusión fundada en esa circunstancia debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación de dicha proporción entre los progenitores coobligados, teniendo en cuenta, además, que la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido.

Partiendo de estas premisas y conforme a lo que resulta de las pruebas practicadas, una vez entre el vigor esta medida el Sr. Carlos Jesús deberá seguir haciendo frente a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda pero ya no tendrá necesidad de alquilar la habitación por la que viene pagando 250 euros al mes, por lo que ponderando sus ingresos y gastos, así como la capacidad de la progenitora, y las necesidades de los hijos según lo expuesto en los fundamentos anteriores, consideramos que lo procedente es incrementar el importe de la pensión alimenticia, fijándola en 225 euros mensuales para cada hijo (total 450 euros mensuales), manteniendo en todo lo demás las previsiones establecidas en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,