Sentencia Civil 821/2025 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Lleida, Rec. 97/2023 de 04 de diciembre del 2025

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

La part actora va interposar una demanda en què sol·licità la declaració de nul·litat de les clàusules contractuals insertes en els contractes de préstec hipotecari que havia concertat amb la demandada i que regulaven la determinació del tipus d'interès remuneratori per l'índex IRPH, i subsidiàriament la nul·litat de la "clàusula de tancament". Això, amb les pretensions de condemna dinerària que s'hi derivaven.

La demandada s'hi va oposar i la Sentència d'instància desestimà l'acció principal i estimà la subsidiària, que és el pronunciament que ara apel·la la demandada, qui també al·lega que hi concorren dubtes de dret que justificarien la no imposició de costes en cap de les dues instàncies.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA NUL·LITAT DE LA "CLÀUSULA DE TANCAMENT" DEL TIPUS D'INTERÈS REMUNERATORI.

En la demanda s'indicava que "son tres los motivos convergentes por los cuales se pretende la nulidad del índice de referencia IRPH-CAJAS y del sustitutivo IRPH-CECA:

- Nulidad de la clàusula relativa al interés ordinario variable en cuanto al índice impuesto por ser contrario a norma imperativa de la legislación espanyola.

- Nulidad de la clàusula relativa al interés ordinario variable en cuanto a los índices impuestos por falta de claridad del contrato y ausencia de información. Control de transparència.

- Nulidad de la clàusula relativa al interés ordinario variable en cuanto al índice impuesto por constituir una cláusula abusiva.

Escau recordar, com fa la resolució d'instància i l'apel·lant, que l'actora no ostenta la condició de consumidora i que per tant no és possible fer-hi el control d'abusivitat ni el de manca de claredat i transparència sinó només un d'incorporació, per raons conegudes a bastament i que apuntarem en aquesta resolució. És per això que les pretensions contingudes en els dos darrers apartats anteriors estaven abocades al fracàs.

Dit això, es discuteix la clàusula inserta en tres préstecs, de 16/12/2005, 8/8/2006 i 12/8/2008.

En tots tres s'establia una primera fase amb un tipus d'interès fix, una segona de variable en la qual s'aplicava l'Euríbor com a índex de referència i una altra tercera també de variable i amb l'aplicació de "l'IRPH caixes".

I s'hi preveu que per a aquesta tercera fase es preveia un índex substitutiu en aquests termes:

El jutge a quo fonamenta la seva decisió en aquests arguments:

El control de incorporación es aquel que atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula controvertida. Si desde tal prisma se analiza la estipulación del contrato relativa al índice IRPH, se concluye que se redactó de modo claro y preciso, sin enmascararse o esconderse entre las demás previsiones del contrato, resultando por tanto legible, inteligible y clara para el adherente profesional. En el redactado de tales párrafos no se emplean términos (sean jurídicos o no) excesivamente extraños ni incomprensibles, sino que son los que habitualmente integran esta clase de previsiones. Se convendrá, al fin, que las condiciones formales o gramaticales de las cláusulas son perfectamente idóneas, pues cualquier ciudadano medio podría comprender su significado y advertir su presencia en el contrato. Se supera, en definitiva, este control. Por todo lo expuesto, procede desestimar la acción esgrimida con carácter principal en el escrito de demanda.

Tercero. Examen de la denominada cláusula de cierre.

Nos hallamos ante una cuestión que ha sido resuelta ya en multitud de ocasiones por la Sección Segunda de nuestra Audiencia Provincial, en casos completamente idénticos al que aquí nos concierne. Por tal motivo, bastará argumentar la presente resolución con la cita de una de las Sentencias más recientes dictadas por dicho órgano al respecto de la nulidad de las cláusulas de cierre, por ejemplo, la SAP de Lleida, sección 2ª, de 26 de mayo de 2022 (ROJ: SAP L 495/2022):

(...)

Es cierto que tales resoluciones se dictan en materia de consumo, pero resulta que, más allá de ello, esto es, al margen de la "abusividad" de la cláusula, esta también es nula por vulnerar norma imperativa o, al menos, por no darse el presupuesto de hecho habilitante de su aplicación (el contrato se refiere a que se deje de publicar el índice, no a que se elimine definitivamente por el legislador).

Así, la SAP de Tarragona, sección 1ª, de 26 de mayo de 2021 (ROJ: SAP T 846/2021) indicó que "además, al margen de la abusividad de la cláusula esta Sala ya ha mantenido, en relación a idéntica cláusula y en sentencia de 18 de febrero de 2021, recurso de apelación nº 420/2019 , que se ocupó de la impugnación de la aplicación de la cláusula en caso de un adherente no consumidor, que su interpretación debe conducir a considerar que el presupuesto de su aplicación era el de una interrupción temporal y limitada en el tiempo de la publicación del índice de referencia sustitutivo, no al caso de que se produjese la supresión definitiva del índice de referencia adoptado y del sustitutivo como índices oficiales, que fue lo que ocurrió con la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 y, no existiendo previsión contractual en caso de supresión del índice de referencia adoptado y del sustitutivo, debe aplicarse la previsión establecida en el número 3 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a emprendedores y su internacionalización.

Los argumentos vienen claramente expuestos en la sentencia SAP de las Palmas de Gran Canaria, sección 3, del 08 de marzo de 2018 (ROJ: SAP GC 441/2018 Sentencia: 125/2018 Recurso: 352/2016 ), que mantiene la argumentación ya sostenida por la SAP de Baleares, sección 3, del 29 de mayo de 2015 (ROJ: SAP IB 943/2015 - Sentencia: 161/2015 Recurso: 141/2015 ) y mantienen también esta postura la SAP de Madrid, sección 25 del 3 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP M 17571/2019) Sentencia: 501/2019 Recurso: 471/2019 y la SAP de Jaén, sección 1, del 8 de octubre de 2018 (ROJ: SAP J 1001/2018 - Sentencia: 952/2018 Recurso: 1834/2017 )."

Se declarará la nulidad de dicha cláusula y se declara aplicable el índice mencionado en la DA 15ª de la Ley 14/2013 , con la obligación de la parte demandada de abonar al actor todas las cantidades que se hubieran cobrado de más como consecuencia de haber aplicado un tipo de cierre nulo, en comparación con el que se declara legalmente aplicable, así como junto a los intereses legales desde la fecha de cada indebido cobro.

Val a dir que si s'analitza la resolució de l'AP Tarragona citada pel jutge a quo, que és la SAP Tarragona, Secció 3, número 86/2021 de 18 de febrer i dictada en el recurs d'apel·lació 420 2019, resulta això següent.

La Sala estableix en el seu fonament jurídic segon, i per referència a diverses resolucions del Tribunal Suprem, "la imposibilidad de aplicar analógicamente la legislación protectora de consumidores y de verificar el control cualificado de transparencia y de abusividad de la cláusula impugnada",que "aunque considerando la cláusula impugnada como condición general de contratación en un contrato de adhesión, no es posible un control de abusividad y de transparencia cualificada con aplicación de la Ley de condiciones generales de contratación", "en casos en que como el presente el adherente nos consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes los controles de abusividad y transparencia cualificada", "pues no se trata de una laguna legal que haya de suplir mediante la analogía sino de una acción legislativa que en materia de condiciones generales de la contratación diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores".

En el fonament jurídic tercer la Sala fa el control d'incorporació i resol que "cabe concluir que se cumplen las exigencias del control de incorporación y no debe decretarse la nulidad de la cláusula contractual por su incumplimiento",per aquests motius:

La cláusula tercera, letra e), que establece el tipo de referencia sustitutivo con remisión a un tipo oficial publicado es comprensible y perfectamente legible. Otra cosa es el alcance o interpretación que quiera darse al término "interrupción" que emplea la cláusula, cuestión de la luego nos ocuparemos. Que una cláusula deba interpretarse a tenor del contrato no significa que no se cumpla el control de incorporación. Se cumplen los requisitos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por tratarse de una cláusula concreta y sencilla y la parte adherente tuvo oportunidad de conocerla. Es una cláusula que se sitúa lógicamente en la posición que le corresponde en el contrato: al final de la regulación del tipo de referencia sustitutivo. La parte actora -a quien incumbe la carga de la prueba, al no beneficiarse de la inversión de dicha carga descartada su condición de consumidor- no ha acreditado que no haya tenido la oportunidad real de conocer las cláusula al tiempo de la celebración del contrato, porque dicha cláusula fue incorporada al mismo con intervención notarial. El Notario hace constar en la escritura, al folio 73 de los autos, que ha procedido a la lectura del documento público, tras renunciar los intervinientes a leerlo por sí y se ratificaron en su contenido.

Tot seguit, en els fonaments jurídics quart i cinquè, també desestima les pretensions de nul·litat de la clàusula per vici del consentiment (error) i per "pretendida trasgresión de la buena fe, por tratarse, según se alega, de una cláusula sorprendente que se dice introducidas subrepticiamente por la entidad predisponente en abuso de su posición dominante, que desnaturaliza el contrato e implica un desequilibrio de la posición contractual del adherente, al convertir un crédito a interés variable en un perito a interés fijo";en tots dos casos i fonamentalment per insuficiència probatòria.

Finalment, en el fonament jurídic sisè s'ocupa de "la interpretación de la cláusula controvertida y aplicación de la Disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre "i indica que "en relación a la cláusula impugnada, último inciso de la estipulación tercera, apartado e), lo cierto es que se han suscitado en la doctrina de las Audiencias Provinciales posiciones claramente contrapuestas sobre qué interpretación debe darse a esa cláusula que, con una redacción idéntica a la de autos, se había venido utilizando por la entidad demandada en sus operaciones de crédito hipotecario".I tot seguit exposa quines son les dues línies jurisprudencials, de la manera següent.

Una postura doctrinal, que es la que sigue la sentencia impugnada, sostiene que la previsión contractual alcanza el supuesto de hecho que se produjo con la aplicación de la Disposición Adicional 15ª, esto es, de supresión definitiva del tipo o índice inicial de referencia IRPH CAJAS y del índice sustitutivo CECA y, como quiera que la propia Disposición Adicional 15ª prevé que se aplique con preferencia el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, debe aplicarse la cláusula impugnada y durante el resto de la vigencia contractual se debe aplicar el último tipo de interés nominal anual que haya posible calcular, (en este caso el 3,940 % nominal). En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la SAP de Barcelona, sección 15, del 15 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP B 13153/2019 - ECLI:ES:APB:2019:13153) Sentencia: 2093/2019 Recurso: 181/2019 , que hace especial incapié en el empleo del condicional en el último párrafo de la cláusula tercera e), que permite concluir que es aplicable la cláusula contractual en el supuesto en que no llegue a reemprenderse la publicación del índice sustitutivo y, de facto, desaparezca. En consecuencia, la previsión contractual debe entenderse que resulta aplicable en caso de interrupción temporal o definitiva. Se concluye con ello que: " La disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 , se remite a las propias previsiones contractuales y solo en defecto de las mismas establece un sistema para determinar cómo se debe determinar el tipo de interés aplicable. En nuestro caso, el contrato establece un sistema cerrado, que no precisa ser integrado por el establecido en la norma legal y de acuerdo con el cual el interés aplicable será el último determinado conforme al sistema previsto en el contrato, esto es, a los índices de referencia IRPH". Esta postura también es defendida con análogos argumentos por la SAP de Córdoba, sección 1, del 25 de junio de 2019 (ROJ: SAP CO 335/2019 - Sentencia: 519/2019 Recurso: 1607/2018) o incluso la Sección 1ª de esta Audiencia en SAP, sección 1 del 25 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1507/2020 ) Sentencia: 739/2020 Recurso: 871/2019 ).

Otra postura doctrinal sostiene, en relación a idéntica cláusula, que su interpretación debe conducir a considerar que el presupuesto de su aplicación era el de una interrupción temporal y limitada en el tiempo de la publicación del índice de referencia sustitutivo, no al caso de que se produjese la supresión definitiva del índice de referencia adoptado y del sustitutivo como índices oficiales, que fue lo que ocurrió con la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 y, no existiendo previsión contractual en caso de supresión del índice de referencia adoptado y del sustitutivo, debe aplicarse la previsión establecida en el número 3 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a emprendedores y su internacionalización. Los argumentos vienen claramente expuestos en la sentencia SAP de las Palmas de Gran Canaria, sección 3, del 08 de marzo de 2018 (ROJ: SAP GC 441/2018 Sentencia: 125/2018 Recurso: 352/2016 ), que mantiene la argumentación ya sostenida por la SAP de Baleares, sección 3, del 29 de mayo de 2015 (ROJ: SAP IB 943/2015 - Sentencia: 161/2015 Recurso: 141/2015 ):

La Sala comparteix la segona posició i conclou:

Se acoge, pues, lo solicitado en el pedimento d) del suplico de la demanda, si bien considerando que no está debidamente acreditado el diferencial aplicable del + 0,183 con la aportación del cálculo automático adjuntado al documento 4 de la demanda, folio 80 de las actuaciones, debiendo determinarse tal diferencial en ejecución de sentencia conforme a las bases determinadas en la Ley. Así debe declararse que a la operación de autos es aplicable el apartado 3º la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 , de manera que el tipo aplicable en la primera revisión posterior a la supresión de los índices de referencia pactados y en las posteriores tiene que ser el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole el diferencial calculado conforme a la Disposición Adicional 15ª, apartado 3, de la repetida Ley 14/2013 .

En consecuencia, debe condenarse a la parte demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas al considerar que la supresión de los índices principal y sustitutivo generaba la aplicación como tipo fijo del último tipo de interés nominal anual que había sido posible calcular del 3,940%, con devengo del interés legal desde la interposición de la demanda, de acuerdo con los arts. 1100 y 1108 del Código Civil . No cabe considerar devengado el interés legal desde el momento anterior de la reclamación extrajudicial, pues en tal reclamación se aludía a la falta de validez de la cláusula y no a su interpretación y tampoco se determinaba claramente qué interés se consideraba aplicable en el contrato y, por tanto, el parámetro que se consideraba aplicable para calcular la cantidad satisfecha indebidamente.

Com es pot comprovar, l'argumentació de la Sentència i les conclusions finals no son plenament aplicables al cas que ara discutim, en el qual l'actora planteja la nul·litat de les dues clàusules discutides pels tres motius que vam exposar a l'inici d'aquest fonament.

Exposat això, en la nostra Sentència núm. 827/2020, de 22 de desembre, dictada en el recurs d'apel·lació núm. 784/2019 (ponent Sr. Montell) analitzàrem la petició de nul·litat de diverses clàusules contractuals per part d'un adherent no consumidor, entre elles la clàusula sol i la de tancament, i argumentàrem això següent:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Las partes litigantes suscribieron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria el día 2-11-05, producto de la renegociación de dos operaciones de préstamo anteriores. En la misma se estipuló en su cláusula 3 bis como índice de referencia de los intereses remuneratorios el índice IRPH Cajas y, como índice sustitutivo en caso que aquél no se publicase, el índice IRPH CECA. Al mismo tiempo, en la cláusula 3 se estableció una limitación a la variabilidad del tipo de interés con un suelo del 3 % y un techo del 19 %.

Posteriormente, en fecha de 21-2-07, suscribieron un segundo préstamo hipotecario, en cuya cláusula 3 bis se estipula un límite de variabilidad al tipo de interés idéntica a la del anterior préstamo, y se referenció el interés remuneratorio al índice euribor.

Los demandantes accionan para que se declare la nulidad de la cláusula suelo y de la de IRPH por contravenir los artículos 5 , 7 , 8 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y por infringir el principio de buena fe contractual ex. arts. 7 y 1258 del C.c . No es controvertido que los actores no tienen la condición de consumidor.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar que las cláusulas contractuales objeto de litigio superan el control de incorporación, único posible puesto que no se trata de no consumidores.

Interponen recurso de apelación los demandantes alegando que las cláusulas citadas no superan el control de incorporación puesto que: en los dos préstamos anteriores no existía ninguna cláusula suelo; no hay prueba que acredite que se facilitó a los actores información precontractual sobre la introducción de la cláusula suelo y que en caso de desaparición de los índices IRPH el contrato se transformaría a interés fijo, supuesto este último que ni tan siquiera los empleados de la demandada que intervinieron en la operación contemplaban que podría llegar a producirse, por lo que no informaron de ello; no se entregó oferta vinculante ni folleto informativo; por su redacción, la cláusula suelo podía pasar inadvertida a los prestatarios al igual que la cláusula de cierre del IRPH; ésta última infringe la buena fe contractual máxime cuando con posterioridad a la sentencia de primera instancia la demandada ha devuelto a los actores 4.620 € por su indebida aplicación; no se hizo ninguna simulación de diversos escenarios que permitiese a los prestatarios percibir que el préstamo se podía convertir a tipo fijo; tampoco se les facilito la posible evolución de los tipos de interés.

SEGUNDO.- Partiendo del hecho que los actores no tienen la consideración de consumidores debe compartirse con el Sr. Juez de instancia que solamente es posible efectuar el control de incorporación, pero no el control de transparencia o material o cualificado, reservado exclusivamente a quienes lo sean. También debe compartirse la conclusión a la que llega por la cual dicho control de incorporación es superado por los dos préstamos hipotecarios, no pudiendo acogerse los argumentos expuestos en el escrito de apelación, por cuanto que van más allá de su estricto marco. Efectivamente, como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-10-20 :

"Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 314/2018, de 28 de mayo , y 391/2020, de 1 de julio , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, al tiempo de la celebración del contrato, la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

3.- Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo :

"[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC ".

Es más, el supuesto de hecho que el Tribunal Supremo analiza en esta resolución es muy semejante al que ahora nos ocupa, pues en la misma dice:

"En el presente caso, la indicación del "suelo" ("sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al 5,95% ni inferiores al 2,75%") se halla inserta en la misma cláusula en la que se enuncia cuál es el tipo de interés variable en que consiste el interés remuneratorio, por lo que tampoco puede aceptarse la afirmación de que se encontraba "escondida".

5.- Respecto del control de transparencia material, la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) [...]"

TERCERO.- Y así, ahora encontramos que la cláusula suelo aparece incluida dentro de la cláusula tercera que regula los intereses ordinarios, tras referirse a una primera fase con interés fijo y la segunda fase con interés variable y figura en la tercera hoja de lo que constituye el contenido estrictamente contractual, después de identificados los otorgantes así como sus facultades de representación. Además, los guarismos que constituyen el suelo del 3 % y el techo del 19 % aparecen destacados en negrita y, en cuanto a la comprensibilidad de su redacción, no puede ser más clara y fácilmente comprensible cuando dice que: "No obstante, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3,00 por ciento ni superior al 19,00 por ciento, tipos estos que tendrá la consideración de tipo interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión en cualquiera de los períodos de interés que comprende la segunda fase fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente". Esta redacción es idéntica en ambas escrituras. A ello se añade que, tal y como consta en las mismas, el Sr. notario efectuó su lectura a presencia de ambas partes otorgantes, hecho que fue reconocido por el Sr. Hipolito en el acto del juicio en prueba de interrogatorio, si bien quiso excusar su afirmada falta de conocimiento de las mismas con el espurio argumento de la rapidez con la que los notarios suelen leer las escrituras.

CUARTO.- En igual sentido que la anteriormente citada STS de 25-10-20 , se ha pronunciado también en la en ella citada de 1-7-20, donde el Alto Tribunal analiza la infracción del principio de buena fe contractual, que ahora es alegado por los apelantes, y también ante una cláusula suelo contratada con un no consumidor, para acabar rechazando la infracción de este principio. En esta resolución se dice:

"Único motivo de casación. Buena fe contractual

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom , en relación con las sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , y 57/2017, de 30 de enero .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente sostiene, resumidamente, que no hay prueba de que el prestamista incurriera en abuso de posición dominante o vulnerase la buena fe contractual. Y que lo que hace la Audiencia Provincial, de facto y sin nombrarlo, es un control de transparencia material, improcedente en un contrato entre profesionales.

Decisión de la Sala:

1.- No se discute en el procedimiento que los demandantes no son consumidores, porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional. De donde resulta la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; entre otras).

2.- En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula litigiosa por no cumplir los requisitos de incorporación y por falta de transparencia. Pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom [...].

Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero :

"Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

"Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

"Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

3.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales ( sentencia 647/2019, de 28 de noviembre ).

4.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, debemos resolver el recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación, porque no se informó de su existencia y de sus consecuencias, pese a que no negó que figuraba en la escritura y que el notario advirtió de su existencia.

Sin embargo, tales consideraciones son propias de un control de transparencia y no del control de incorporación. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo :

"[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC ".

5.- En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda."

Como puede comprobarse, esta sentencia es plenamente aplicable al supuesto ahora enjuiciado para rechazar los argumentos expuestos en el escrito de recurso que los mismos que los desestimados por el Tribunal Supremo.

QUINTO.- Es más, enlazando con el argumento que se aduce en el escrito de apelación con respecto a la cláusula de cierre del índice IRPH para el caso que dejase de publicarse tanto el IRPH Cajas como el sustitutivo IRPH CECA, por el cual al no ser contemplada por los empleados de la demandada que pudiese transformarse el interés variable en un interés fijo y, en consecuencia, no lo trasladaron a los ahora demandantes, es totalmente aplicable el razonamiento efectuado por el TS en su sentencia de 12-6-20 , respecto también de un préstamo hipotecario concertado con un negocio de carnicería bajo la forma jurídica de sociedad limitada, cuando dice:

"En este caso, la Audiencia Provincial consideró que como el empleado del banco no conocía la cláusula suelo tampoco la conocía el cliente. Pero dicho tipo de conocimiento no se refiere a la incorporación, sino al funcionamiento de la cláusula, es decir a la consciencia sobre su carga jurídica y económica, lo que constituye control de transparencia y no de inclusión. De hecho, la sentencia recurrida hace otras valoraciones propias del control de transparencia, sobre la entrega a tiempo de la oferta precontractual o la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de la evolución de los tipos de interés.

De esta manera, lo que la Audiencia Provincial hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la prestataria no pudo comprender el alcance de la cláusula a lo que se está refiriendo es a su comprensibilidad de la carga jurídica y económica."

Estos argumentos que son rechazados por el Tribunal Supremo (entrega de oferta precontractual, escenarios de evolución de los tipos de interés), son también alegados en el escrito de apelación, con lo que entra en el ámbito del control de transparencia que debe ser rechazado en el ámbito de no consumidores, como recuerda el TS en esta resolución.

Dada la claridad de redacción de las cláusulas controvertidas así como la posibilidad que tuvieron los actores de poder conocerlas, aunque solo fuese con su simple lectura o escuchando al Sr. notario, debe compartirse con el Sr. Juez de instancia que yodas ellas superan el control de incorporación, entendido tal y como lo expresa también el TS en su sentencia de 11-3-20 cuando dice:

"Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC ."

Entenem que els arguments anteriors son aplicables als cas que ara discutim, sobretot tenint en compte, reiterem, els tres motius de nul·litat invocats en la demanda. La redacció de la clàusula que hem reproduït literalment ens sembla que supera el control d'incorporació i per tant escau estimar el recurs.

Però, quant a les costes de primera instància, la mateixa apel·lant sosté que la qüestió discutida plantejava dubtes de dret suficients per no imposar-l'hi en cap de les dues instàncies, per la qual cosa entenem que efectivament no escau condemnar-hi l'actora.

TERCER. COSTES PROCESSALS.

L'estimació del recurs implica el pronunciament conforme als articles 394 i 398 Lec.