Sentencia Civil 128/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Sevilla, Rec. 1476/2024 de 23 de marzo del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1-1La actora presentó demanda cuyo suplico era:

"Que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que debidamente se acompañan y sus copias respectivas, y por hechas las manifestaciones en los mismos contenidas, se sirva admitirlos, tenga por legítima mi representación, así como por personado y parte en la representación que ostento, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y actuaciones, así como formulada DEMANDA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y RECLAMACION DE CANTIDAD que deberá sustanciarse por los trámites del Juicio Ordinario frente a la entidad FORUS REVOLTOSA, S.L., y tras los trámites de Ley, incluido el recibimiento a prueba que desde ahora se deja interesado, dicte Sentencia en su día por la que:

1º.- Se declare resuelto el contrato de constitución de derecho de superficie concertado entre las partes en fecha 23/11/2019 y demás documentos anexos suscritos entre las partes.

2º.- Se condene a FORUS REVOLTOSA, S.L. a abonar a mi conferente la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS #150.000# € en concepto de daños y perjuicios causados, así como la condena en costas de la demandada, con cuanto demás proceda en Ley. Es Justicia ".

La demanda se fundaba en el incumplimiento contractual de la parte demandada respecto del contrato de 23 de noviembre de 2019 y posterior novación de 4 marzo de 2020 , al considerar la parte actora que no se habían cumplido los plazos de ejecución previstos contractualmente, dándose por resuelto el contrato por medio de burofax remitido el 4 de noviembre de 2021. Reclamando indemnización por dicho incumplimiento.

1-2La demandada se opuso a la demanda argumentando que los plazos de realización del proyecto no se habían podido cumplir por causa de la pandemia del Covid-19, que los plazos no eran esenciales y que se rechazó la resolución contractual llevada a cabo por la parte actora extrajudicialmente. Que existió una reunión en noviembre de 2021 para continuar con la relación contractual, remitiéndose por la parte actora una propuesta de novación que no fue aceptada. Tras lo cual la demandada remitió el proyecto para su aprobación por la demandante. Y formulando demanda reconvencional por la que se solicitaba:

"...A) Declare vigente el contrato de compromiso de constitución de derecho de superficie concertado entre FORUS REVOLTOSA, S.L. y SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR), con fecha 23 de noviembre de 2019, así como las adendas posteriores firmadas entre las partes, y condene a la demandante reconvenida a estar y pasar por dicha declaración.

B) Declare que el canon pactado en el contrato de compromiso de constitución de derecho de superficie concertado entre las partes con fecha 23 de noviembre de 2019 debe quedar modificado, para reestablecer el equilibrio de las recíprocas prestaciones, quedando reducido al importe que resulte de aplicar una reducción del 70% sobre el canon que ya se hubiera devengado y se devengue en el futuro hasta el día de comienzo de las obras, o en el porcentaje que por S.Sª se considere ajustado en relación a las circunstancias del caso, y condene a SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR) a estar y pasar por dicha declaración.

C) Condene a SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR) al pago de las costas causadas".

1-3La parte demandante se opuso a dicha demanda reconvencional, solicitando se tuviera por " formulada oposición a la demanda reconvencional promovida de contrario y en su virtud dicte sentencia desestimando la citada demanda reconvencional y estimando en cambio la demanda inicial promovida por esta parte, con expresa condena en costas a la parte contraria"

1-4La sentencia estimó la acción ejercitada en la demanda, desestimando la reconvención.

1-5Por la parte demandada se ha interpuesto recurso de apelación alegándose, en síntesis la existencia de error en la valoración de la prueba y defendiéndose que la prueba testifical de los consejeros de la parte demandante no debió ser admitda, que los plazos pactados no eran esenciales, y que la parte demandante ha instado la resolución contractual cuando la parte demanda ya había remitido el proyecto y estaba en condiciones de ejecutar lo convenido.

1-6Por su parte la demandante se ha opuesto al recurso de apelación defendiendo el carácter esencial del incumplimiento de la parte demandada.

SEGUNDO- Recurso de apelación

2-1 Primer motivo de recurso: Infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse admitido como prueba testifical la declaración del Sr. Elias y la Sra. Adela pese a ser miembros del consejo de administración de la parte actora y por lo tanto administradores y representantes legales de la misma

En primer lugar procede a analizar la alegación de la parte demandada relativa a la prueba, concretamente la objeción de que se admitiera la testifical de Consejeros de la parte actora. Infracción que fue adecuadamente denunciada en la audiencia previa.

Ciertamente no se comparten por la Sala los argumentos formulados en el recurso. Y es que hay que entender que los miembros del Consejo de Administración por el hecho de serlo no quedan inhabilitados para actuar como testigos, en la medida en que la representación de la sociedad, a los efectos de la prueba de interrogatorio, corresponde únicamente al presidente del Consejo de Administración o al Consejero Delegado.

En este sentido se expresaba la SAP 15317/2025 de Madrid, sección 32 del 14 de noviembre de 2025 " ...Alega que al tratarse de un miembro del consejo de administración y accionista al 30% de CANALCAR, S.A., que es la parte que lo propuso, debería ser declarada la inhabilidad ex art. 301 LEC del " testigo" de CANALCAR, S.A. Sr. Alejandro para declarar como testigo en juicio por ser en realidad su legal representante, lo que le impide ser testigo de la actora. Y anuda a ello un reproche hacia la contraparte por ocultamiento de la vinculación jurídica y orgánica del Sr. Victorino al momento de su proposición como testigo ( art. 247 de la LEC en relación con el art. 362 LEC )que resultaría contrario al imperativo de buena fe procesal, por lo que pide que sea impuesta una sanción.

Este tribunal considera que el mencionado sujeto tenía, en principio, como tal persona natural, la condición formal de tercero, por no ser parte en el litigio, y podía ser interrogado en su seno como testigo ( art. 360 de la LEC )al no constar que mediase inidoneidad en su caso ( artículo 361 de la LEC ),ni ninguna interdicción legal al respecto. El eventual riesgo de parcialidad por su vinculación con la sociedad CANALCAR no sería motivo suficiente para vetar, de plano, que se recabara su testimonio por quien lo interesaba en consonancia con su línea de defensa. Precisamente, si se realizan las preguntas generales a la ley es para que salga a relucir cuál es esa relación con quién lo propone y a la vista de ello las partes tienen ocasión de manifestar ante el tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad ( art. 367 de la LEC );así como también tiene a su alcance la parte que lo precise el trámite de la tacha ( art. 377 a 379 de la LEC ).Pero ello sobre el presupuesto de que la realización de la declaración del testigo no podría ser excluida a priori por esa clase de causa, ya que lo contrario pugnaría con el derecho de defensa ( artículo 24 de la Constitución española ),sino que, una vez puesto de manifiesto el eventual motivo de parcialidad, será el tribunal el que deberá tener presente esa circunstancia al valorar el resultado de esa prueba ( arts. 367.2 y 379.3 de la LEC )cuando vaya a resolver el litigio. Por lo tanto, no le vemos sentido al reproche con el que se pretende censurar al juzgador que no declarara la inhabilidad de ese testigo, pues en modo alguno procedía que lo hiciera. Como tampoco resultaría justificado la imposición de una sanción a la parte proponente de este testigo cuando estaba en su derecho a pedir su declaración".

El motivo se desestima.

2-2 Segundo motivo de recurso: Error en la valoración de la prueba en relación con la consideración o no de la esencialidad de los plazos pactados en el contrato

Para analizar este motivo de recurso, debemos partir de los hechos declarados probados por la sentencia y que no se discuten. Así:

-Las partes firmaron el veintitrés de noviembre de dos mil diecinueve de compromiso de constitución de un derecho de superficie, procédiendose en marzo de dos mil veinte a la cesión de la posición contractual de la parte demandada.

-El 18 de junio de 2020 se firmó documento de novación contractual por el cual se concedía una ampliación del plazo por cuatro meses, y posteriormente por parte de la parte actora se concedió nueva ampliación del plazo hasta el treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

-Las partes no discuten estos hechos, ni la duración del derecho, ni el precio, ni el canon establecido por el derecho de superficie.

-La demandante remitió un burofax fechado el cuatro de noviembre de dos mil veintiuno y recibido el día doce de ese mes resolviendo el contrato.

- Con posterioridad se celebró en Sevilla una reunión entre las partes el veinticuatro de noviembre de 2021.

-El día 1 de diciembre de 2021, después de la reunión, la demandante envió a la actora un documento de novación contractual que no fue suscrito por la demandada.

2.3Partiendo de los hechos expuestos, considera la Sala que el plazo de ejecución no puede ser considerado estrictamente como un plazo esencial.

Como nos ilustra la SAP 7720/2022 de Madrid nº217/22 , sección 12 del 27 de mayo de 2022, con cita en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, " El plazo sólo implica verdadero y propio incumplimiento por el mero transcurso del mismo cuando de la naturaleza de las prestaciones se infiera, o cuando las partes han convenido en darle el carácter de plazo esencial, que es aquél a partir del cual el contratante que ha de recibir la prestación de la contraria no podría objetivamente ver colmada la finalidad pretendida por el contrato. Si se trata de plazo no esencial sólo el retraso significativo, que excede la situación de mora, se equipara al incumplimiento...NOVENO.- Por su parte las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.016 y de 8 de marzo de 2011 , abundan en la misma cuestión, declarando:

"De acuerdo con ello habrá incumplimiento con entidad resolutoria cuando, tras la interpretación del contrato, se llegue a la conclusión de que las partes atribuyeron, de modo expreso o implícito, carácter esencial a la prestación, a la cantidad, a la cualidad o a la circunstancia que, al faltar, impide la plena adecuación de lo realizado con lo prometido.

"Tal sucede, entre otros casos, cuando el tiempo de cumplimiento se hubiere convertido en contenido de la misma prestación o, con otras palabras, cuando el tiempo de cumplimiento sea esencial, por determinar el único momento en que el interés del acreedor puede ser satisfecho y, por lo tanto, permitir al mismo que una prestación fuera de él sea rechazada y, al fin, tratada como un verdadero incumplimiento resolutorio y no como un cumplimiento irregular o retrasado, causante de las consecuencias secundarias vinculadas a la mora".

Se refieren esas últimas palabras a los llamados "negocios a fecha fija" o contratos con "término esencial". Dejando aparte aquellos en los que el referido término es "absoluto" u "objetivo", cuyo incumplimiento provoca obviamente la imposibilidad sobrevenida de la prestación (sin duda causa de resolución), esos contratos se caracterizan porque el acreedor ha comunicado al deudor al tiempo de celebrarlos, o se desprende de las circunstancias entonces concurrentes, que el interés sustancial del acreedor en el contrato está supeditado a que el deudor realice la prestación en una determinada fecha o dentro de un plazo determinado expresado en el propio contrato.

Inmediatamente se deduce que, cuando así haya sucedido, el retraso -la falta de cumplimiento del deudor en aquella fecha o dentro del expresado plazo- privará sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, habiendo el deudor previsto, o podido prever, en el momento de su celebración que su retraso produciría dicho resultado. Parafraseamos así el caso de "incumplimiento esencial" que prevé el apartado (b) del artículo 8:103 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos [PDEC] -con precedentes en el artículo 25 de la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, y el apartado 2(a) del artículo 7.3.1 de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales-, y recogido asimismo en el apartado 2(a) del artículo III.-3:502 de los Principios, Definiciones y Reglas de un Derecho Civil Europeo: el Marco Común de Referencia [DCFR], así como en el apartado 2(a) del artículo 87 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea. A esta causa de resolución es a la que mejor conviene la expresión "frustración del fin o de la finalidad económica del contrato", tan usada en nuestra actual jurisprudencia"

En este caso concurren las siguientes circunstancias :

a) En ninguno de los documentos firmados por las partes se configura el plazo de ejecución como esencial. Ello puede constatarse si examinamos el documento de novación de 1 de diciembre de 2021 que fue remitido por el Letrado de la parte actora para su firma por la demandada y que finalmente no fue firmado. En este documento es en el que quería introducirse ese esencialidad de los plazos, con una redacción muy distinta de los documento inicialmente pactados.

b) En segundo lugar, hay que tener en cuenta que no solo existió una ampliación del plazo de cuatro meses previsto en el documento de fecha 18 de junio de 2020, sino que la propia parte demandante concedió un nuevo plazo hasta el 30 de septiembre de 2021, poniendo de manifiesto que el plazo pactado no era un plazo esencial en los términos jurisprudencialmente expresados.

2-4Dicho lo cual, ello no excluye que el retraso retraso que realmente existió por parte de la demandada en el cumplimento de sus obligaciones no pueda ser entendido como un verdadero incumplimiento que justificara la resolución del contrato instado por la demandante por medio del burofax remitido el 4 de noviembre de 2021.

Sobre esta cuestión nos ilustra la STS 5629/2015 -Nº de Recurso: 2150/2013 Nº de Resolución: 732/2015 "En atención a la fundamentación jurídica de la demanda y del recurso, y a la razón decisoria de la sentencia recurrida, que solo aluden al artículo 1124 CC , el presente motivo debe resolverse aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa de dicho precepto según la cual el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa puede dar lugar a la constitución en mora pero no equivale a un incumplimiento resolutorio, exigiéndose por quien promueve la resolución al amparo del mismo no solo que haya cumplido antes las obligaciones que le conciernen sino, además, que tenga un interés jurídicamente atendible, a fin de no amparar pretensiones resolutorias ante situaciones de incumplimiento más aparente que real, y, también, que se trate de un incumplimiento esencial, capaz de frustrar el fin económico del contrato. Obviamente, ello hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos, lo que en definitiva es una cuestión de interpretación contractual que impide revisar en casación la interpretación realizada por el tribunal de instancia salvo que resulte ilegal, ilógica o arbitraria. En esta línea, y entre las más recientes, la STS de 29 de enero de 2014, rec. nº 1563/2011 , declara que «excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios, propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de transcendencia resolutoria, como en el presente caso, cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( STS de 11 de abril de 2013 , nº 221/2013 )». En suma, según esta jurisprudencia, cuando las partes no quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos (cláusula resolutoria expresa), el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución si el cumplimiento tardío frustra los legítimos intereses del comprador"

Igualmente la SAP Barcelona nº214/22, sección 4 del 12 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP B 4908/2022 - ECLI:ES:APB:2022:4908 ), con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relevante, argumenta que "Dados los términos que se acaban de exponer, el análisis de la cuestión planteada se debe llevar a cabo desde la perspectiva de la figura de la resolución de los contratos que se regula en el art 1.124 CC ,precepto respecto del que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil ,pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente los siguientes requisitos:

1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ).

2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ).

3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS, de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 ).

4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS, de 5 de mayo de 1.970 ).

En relación a este requisito, se ha precisado en la STS de 13 de julio de 1.995 que la doctrina consolidada de la Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no es necesaria precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS. de 18 de noviembre de 1.983 y de 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991 , 17 de mayo y 2 de julio de 1.994 , entre otras). En semejante sentido se puede citar la STS 23.06.2020

5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ); expresándose en el mismo sentido las SSTS de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991 , entre otras muchas".

Igualmente la SAP 7720/2022 de Madrid nº217/22 , sección 12 del 27 de mayo de 2022 antes citada " ...La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo entre el incumplimiento que da lugar a la resolución del mero retraso. Aquél, para que acarree la consecuencia máxima que el ordenamiento impone al incumplimiento, si bien no exige ya la constatación de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha de ser, en todo caso, de tal significado, que frustre objetivamente el fin económico a que responde la compraventa, de forma que se exigirá que el incumplimiento sea inequívoco, prolongado, duradero e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y 3 de diciembre del 2.002 , y las que las mismas citan). Frente a ello, el simple retraso, siempre que el cumplimiento sea posible y que aún pueda satisfacer objetivamente al vendedor, no da lugar a la resolución, sino a la acción de cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre y 8 de noviembre de 1.997 ).

La anterior doctrina es la sustentada por el Tribunal Supremo, en sus resoluciones más recientes.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019 , recuerda "la jurisprudencia de la sala sobre el retraso en la entrega de la vivienda", y lo hace en los siguientes términos:

"La STS de 1 de abril de 2014 (rec. 475/2012 )recoge que: Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 ,y 25 de octubre de 2013, rec. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC )en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso al comprador, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC ,en relación con el artículo 1445 CC )".

Y, aunque enjuiciando una relación de consumo que aquí no se da, concluye estimando que "Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato".

2.5En este caso, no hay duda de que es cierto que cuando se remite el burofax el 4 de noviembre de 2021 por parte de la demandante, se había incumplido por la demandada no sólo el plazo pactado, sino también el complementario concedido por la parte demandante hasta el 30 de septiembre de 2021. Entendiendo la Sala que el retraso acumulado por la demandada excede de una mera demora o retraso en el cumplimiento del contrato, sino que por su entidad entraña un verdadero incumplimiento contractual que entrañaba una verdadera frustración del contrato.

En primer lugar, porque tras la expiración de ese plazo, la demandada no informó a la demandante ni el curso de sus gestiones, y sólo consta un correo electrónico el día 20 de octubre de 2021 del Letrado de la parte actora relativo al cumplimiento del contrato. Limitándose a responder la demandada instando una reunión entre las propiedades.

Ante la actitud pasiva de la demandada, la demandante remitió el burofax de 4 de noviembre de 2021, dando por resuelto el contrato. Instando a tener una reunión, la cual finalmente se produjo el 24 de noviembre de 2021.

Considera la Sala que es evidente que no puede exigirse a una de las partes contratantes quedar a expensas de la decisión de la contraparte de dar cumplimiento o no al contrato, cuya vigencia no puede quedar indefinidamente en suspenso dependiendo de la voluntad de una de las partes. En este caso, no es razonable que un modo indefinido, sin ningún tipo de explicación ni justificación, pueda mantenerse la inejecución de las obras pactadas. Es claro que dicha situación frustraba el legitimo interés de la demandante de ver ejecutadas las instalaciones deportivas y su uso para su centro escolar.

Por otro lado, el hecho de que tras la reunión mantenida se intentara salvar el proyecto no obsta a que la resolución contractual operada el 4 de noviembre de 2021 no fuera ajustada a Derecho. Máxime cunado lo que se hacía por medio del documento de novación no suscrito de 1 de diciembre de 2011 era intentar definir las condiciones inicialmente pactadas a fin de reequilibrar, ante el incumplimiento de la parte demandada, la posición de las partes. Por un lado, intentaba evitar nuevas dilaciones ante las ya producidas. En segundo lugar, obtener un rendimiento económico y una verdadera garantía de existencia de una predisposición y voluntad real de ejecución de las obras. Condiciones de esencialidad de plazos y condiciones económicas que, al no ser aceptadas por la demandada, hacia inviable el mantenimiento de un contrato hasta ese momento claramente inejecutado por la parte demandada.

Es por todo ello que comparte la Sala el criterio mantenido en la Sentencia recurrida de que el contrato quedó válidamente resuelto con el burofax de 4 de noviembre de 2021, ante la demora significativa en el cumplimiento de sus obligaciones por la demandada que determinaban una verdadera frustración del objeto y finalidad del contrato, y no un mero retraso o dilación.

Todo lo cual hace innecesario analizar el tercer motivo del recurso " Infracción de la Doctrina Jurisprudencial establecida en la Sentencia 77/2008 de 14 de febrero que considera contrario al principio de buena fe, instar la resolución contractual cuando la parte contraria precisamente ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato",pues aunque se hubiera remitido a finales diciembre de 2021 el proyecto (lo cual ni siquiera ha quedado claro pues el justificante del envío no contiene expresa alusión a lo que se remitía ) el contrato ya se encontraría válidamente resuelto.

2.7Falta de acreditación de los daños y perjuicios causados

Por lo que se refiere a la indemnización, se defiende que no ha quedado probado el daño. Al respecto la sentencia de primera instancia argumenta que "La estipulación séptima del contrato establece como canon periódico anual inicial por la constitución del derecho de superficie la cantidad de 150.000 euros anuales pagaderos a razón de 12.500 euros al mes y expresa que dicho canon se generará desde la firma del presente contrato, si bien quedaba suspendido su pago hasta el comienzo de las obras. Por lo tanto, aunque el pago del canon estaba suspendido hasta el comienzo de las obras, se generaba desde la firma del contrato de veintitrés de noviembre de dos mil diecinueve, siendo significativo que en el suplico de la reconvención se admita que el canon ya se ha devengado".Considerando que la cantidad de 150.000 euros es una cantidad ajustada, siendo la mitad del canon devengado.

Debe tenerse en cuenta que es cierto que resulta complejo cuantificar los daños y perjuicios directos periódicos precisamente por el retraso en la ejecución de las obras y por no haberse podido disfrutar de las instalaciones deportivas durante el periodo de los dos años correspondientes al retraso imputable a la parte demandada. Perjuicio de cuya producción no existe ninguna duda.

Pero también es cierto que el perjuicio también viene representado por el canon, que devengado desde la firma del contrato, la parte actora ha dejado de percibir. En este caso la sentencia ha optado por moderar la indemnización, fijándola en un 50% el canon devengado. Lo cual se estima correcto y ajustado a las circunstancias del caso, pues a la misma solución habríamos llegado si entendiéramos que la indemnización sólo sería reclamable desde el fin del plazo de cuatro meses pactado en el contrato de novación de 18 de junio de 2020, pues en ese caso, igualmente tendríamos hasta la resolución del contrato el 4 de noviembre de 2021 un canon de 12 meses que ascendería a la misma cuantía de 150.000 euros como cuantía indemnizatoria.

El motivo se desestima igualmente.

2.8Error en la apreciación de la prueba en cuanto a las circunstancias que impidieron el cumplimiento de los plazos inicialmente pactados

La STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 sobre el error en la valoración de la prueba manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )". También es reiterado que la jurisprudencia viene estableciendo ( Sentencia 706/2021, de 19 de octubre , cuya doctrina reproducen las sentencias ulteriores 59/2022, de 31 de enero y 391/2022, de 10 de mayo )que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses. Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, que sus valoraciones resultan ilógicas , que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia, o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica. Y entre las facultades que tienen los Jueces y Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos".

Examinada nuevamente la prueba no resulta una valoración distinta de la realizada por el juez de primera instancia. La Sala comparte las argumentaciones contenidas en la sentencia de primera instancia al respecto:

"En la contestación a la demanda se dice que poco tiempo después de la firma del contrato se declaró el estado de alarma en España como consecuencia de la pandemia y se hace también una referencia a la guerra de Ucrania, pretendiendo en la reconvención formulada la reducción del canon en un setenta por ciento, admitiendo en el suplico que ya se había devengado parte del mismo. Se decía en la reconvención que la actora cobraría un mínimo de 5.250.000 de euros y un máximo de 6.000.000 de euros y que el canon se pactó teniendo en cuenta tanto el precio de la inversión, como que la demandada podría iniciar la explotación de las instalaciones deportivas en el verano de dos mil veintiuno, pero que ello no va a poder ser posible como consecuencia de la pandemia y por el retraso adicional provocado por la reticencia de la demandante a aprobar el proyecto desde el mes de diciembre de dos mil veintiuno, afirmando que se habían alterado las circunstancias desde la firma del contrato.

Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en el curso del procedimiento a instancias de la parte demandada, que es quien ha invocado la alteración de las circunstancias respecto de las existentes a la firma del contrato como consecuencia de la pandemia, para acreditar que como consecuencia de la misma se produjera la referida alteración. Es cierto que el contrato inicial es de noviembre de dos mil diecinueve, pero la modificación del mismo es de junio del año siguiente, es decir, cuando ya había finalizado la situación de confinamiento, sin que en esa modificación se introdujera ningún cambio en lo referente al canon pactado. Recae en la parte que alega tal alteración en las circunstancias acreditar que la misma se haya producido, conteniéndose una mera mención a la guerra de Ucrania sin dar mayor explicación y apoyándose en la mención a la situación de pandemia se ha pretendido la reducción del canon y se ha formulado oposición a la pretensión de indemnización formulada por la actora. Es notoria la repercusión que en su momento tuvo la situación de pandemia, sobre todo en determinados ámbitos económicos, pero en este caso no se ha articulado prueba alguna que acredite modificación alguna en el ámbito de la construcción y explotación de unas instalaciones deportivas".

Y es que resulta notorio que la pandemia supuso un confinamiento y un retraso en la ejecución no solamente de este proyecto sino también de muchos otros que se vieron afectados en el tráfico jurídico. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en junio de 2020 ya se firmó por las partes un documento de novación del contrato en el que se estableció una ampliación de los plazos, y la parte demandada pudo haber previsto las circunstancias concurrentes sobre la demora en la ejecución de sus compromisos. Pero es después de esta novación, la demandada en ningún momento durante la duración del contrato remitió ningún tipo de comunicación a la parte actora instando a revisar los plazos de ejecución del contrato, y menos aun justificando el retraso acumulado.

Además no se ha acreditado que el retraso en el cumplimiento del contrato, más allá del propio confinamiento, se debiera estrictamente a la pandemia. Como indica la sentencia de primera instancia, no ha quedado acreditado que el retraso posterior de año y medio tras el confinamiento se debiera precisamente a la falta de respuesta o de información por parte de la Administración urbanística, como ha venido defendiendo la demandada.

Es por lo que procede desestimar también este motivo del recurso.

2.9Y es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada

Desestimado el recurso, procede condenar a la recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción aplicable a este procedimiento, no apreciándose motivos para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1-1La actora presentó demanda cuyo suplico era:

"Que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que debidamente se acompañan y sus copias respectivas, y por hechas las manifestaciones en los mismos contenidas, se sirva admitirlos, tenga por legítima mi representación, así como por personado y parte en la representación que ostento, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y actuaciones, así como formulada DEMANDA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y RECLAMACION DE CANTIDAD que deberá sustanciarse por los trámites del Juicio Ordinario frente a la entidad FORUS REVOLTOSA, S.L., y tras los trámites de Ley, incluido el recibimiento a prueba que desde ahora se deja interesado, dicte Sentencia en su día por la que:

1º.- Se declare resuelto el contrato de constitución de derecho de superficie concertado entre las partes en fecha 23/11/2019 y demás documentos anexos suscritos entre las partes.

2º.- Se condene a FORUS REVOLTOSA, S.L. a abonar a mi conferente la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS #150.000# € en concepto de daños y perjuicios causados, así como la condena en costas de la demandada, con cuanto demás proceda en Ley. Es Justicia ".

La demanda se fundaba en el incumplimiento contractual de la parte demandada respecto del contrato de 23 de noviembre de 2019 y posterior novación de 4 marzo de 2020 , al considerar la parte actora que no se habían cumplido los plazos de ejecución previstos contractualmente, dándose por resuelto el contrato por medio de burofax remitido el 4 de noviembre de 2021. Reclamando indemnización por dicho incumplimiento.

1-2La demandada se opuso a la demanda argumentando que los plazos de realización del proyecto no se habían podido cumplir por causa de la pandemia del Covid-19, que los plazos no eran esenciales y que se rechazó la resolución contractual llevada a cabo por la parte actora extrajudicialmente. Que existió una reunión en noviembre de 2021 para continuar con la relación contractual, remitiéndose por la parte actora una propuesta de novación que no fue aceptada. Tras lo cual la demandada remitió el proyecto para su aprobación por la demandante. Y formulando demanda reconvencional por la que se solicitaba:

"...A) Declare vigente el contrato de compromiso de constitución de derecho de superficie concertado entre FORUS REVOLTOSA, S.L. y SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR), con fecha 23 de noviembre de 2019, así como las adendas posteriores firmadas entre las partes, y condene a la demandante reconvenida a estar y pasar por dicha declaración.

B) Declare que el canon pactado en el contrato de compromiso de constitución de derecho de superficie concertado entre las partes con fecha 23 de noviembre de 2019 debe quedar modificado, para reestablecer el equilibrio de las recíprocas prestaciones, quedando reducido al importe que resulte de aplicar una reducción del 70% sobre el canon que ya se hubiera devengado y se devengue en el futuro hasta el día de comienzo de las obras, o en el porcentaje que por S.Sª se considere ajustado en relación a las circunstancias del caso, y condene a SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR) a estar y pasar por dicha declaración.

C) Condene a SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR) al pago de las costas causadas".

1-3La parte demandante se opuso a dicha demanda reconvencional, solicitando se tuviera por " formulada oposición a la demanda reconvencional promovida de contrario y en su virtud dicte sentencia desestimando la citada demanda reconvencional y estimando en cambio la demanda inicial promovida por esta parte, con expresa condena en costas a la parte contraria"

1-4La sentencia estimó la acción ejercitada en la demanda, desestimando la reconvención.

1-5Por la parte demandada se ha interpuesto recurso de apelación alegándose, en síntesis la existencia de error en la valoración de la prueba y defendiéndose que la prueba testifical de los consejeros de la parte demandante no debió ser admitda, que los plazos pactados no eran esenciales, y que la parte demandante ha instado la resolución contractual cuando la parte demanda ya había remitido el proyecto y estaba en condiciones de ejecutar lo convenido.

1-6Por su parte la demandante se ha opuesto al recurso de apelación defendiendo el carácter esencial del incumplimiento de la parte demandada.

SEGUNDO- Recurso de apelación

2-1 Primer motivo de recurso: Infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse admitido como prueba testifical la declaración del Sr. Elias y la Sra. Adela pese a ser miembros del consejo de administración de la parte actora y por lo tanto administradores y representantes legales de la misma

En primer lugar procede a analizar la alegación de la parte demandada relativa a la prueba, concretamente la objeción de que se admitiera la testifical de Consejeros de la parte actora. Infracción que fue adecuadamente denunciada en la audiencia previa.

Ciertamente no se comparten por la Sala los argumentos formulados en el recurso. Y es que hay que entender que los miembros del Consejo de Administración por el hecho de serlo no quedan inhabilitados para actuar como testigos, en la medida en que la representación de la sociedad, a los efectos de la prueba de interrogatorio, corresponde únicamente al presidente del Consejo de Administración o al Consejero Delegado.

En este sentido se expresaba la SAP 15317/2025 de Madrid, sección 32 del 14 de noviembre de 2025 " ...Alega que al tratarse de un miembro del consejo de administración y accionista al 30% de CANALCAR, S.A., que es la parte que lo propuso, debería ser declarada la inhabilidad ex art. 301 LEC del " testigo" de CANALCAR, S.A. Sr. Alejandro para declarar como testigo en juicio por ser en realidad su legal representante, lo que le impide ser testigo de la actora. Y anuda a ello un reproche hacia la contraparte por ocultamiento de la vinculación jurídica y orgánica del Sr. Victorino al momento de su proposición como testigo ( art. 247 de la LEC en relación con el art. 362 LEC )que resultaría contrario al imperativo de buena fe procesal, por lo que pide que sea impuesta una sanción.

Este tribunal considera que el mencionado sujeto tenía, en principio, como tal persona natural, la condición formal de tercero, por no ser parte en el litigio, y podía ser interrogado en su seno como testigo ( art. 360 de la LEC )al no constar que mediase inidoneidad en su caso ( artículo 361 de la LEC ),ni ninguna interdicción legal al respecto. El eventual riesgo de parcialidad por su vinculación con la sociedad CANALCAR no sería motivo suficiente para vetar, de plano, que se recabara su testimonio por quien lo interesaba en consonancia con su línea de defensa. Precisamente, si se realizan las preguntas generales a la ley es para que salga a relucir cuál es esa relación con quién lo propone y a la vista de ello las partes tienen ocasión de manifestar ante el tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad ( art. 367 de la LEC );así como también tiene a su alcance la parte que lo precise el trámite de la tacha ( art. 377 a 379 de la LEC ).Pero ello sobre el presupuesto de que la realización de la declaración del testigo no podría ser excluida a priori por esa clase de causa, ya que lo contrario pugnaría con el derecho de defensa ( artículo 24 de la Constitución española ),sino que, una vez puesto de manifiesto el eventual motivo de parcialidad, será el tribunal el que deberá tener presente esa circunstancia al valorar el resultado de esa prueba ( arts. 367.2 y 379.3 de la LEC )cuando vaya a resolver el litigio. Por lo tanto, no le vemos sentido al reproche con el que se pretende censurar al juzgador que no declarara la inhabilidad de ese testigo, pues en modo alguno procedía que lo hiciera. Como tampoco resultaría justificado la imposición de una sanción a la parte proponente de este testigo cuando estaba en su derecho a pedir su declaración".

El motivo se desestima.

2-2 Segundo motivo de recurso: Error en la valoración de la prueba en relación con la consideración o no de la esencialidad de los plazos pactados en el contrato

Para analizar este motivo de recurso, debemos partir de los hechos declarados probados por la sentencia y que no se discuten. Así:

-Las partes firmaron el veintitrés de noviembre de dos mil diecinueve de compromiso de constitución de un derecho de superficie, procédiendose en marzo de dos mil veinte a la cesión de la posición contractual de la parte demandada.

-El 18 de junio de 2020 se firmó documento de novación contractual por el cual se concedía una ampliación del plazo por cuatro meses, y posteriormente por parte de la parte actora se concedió nueva ampliación del plazo hasta el treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

-Las partes no discuten estos hechos, ni la duración del derecho, ni el precio, ni el canon establecido por el derecho de superficie.

-La demandante remitió un burofax fechado el cuatro de noviembre de dos mil veintiuno y recibido el día doce de ese mes resolviendo el contrato.

- Con posterioridad se celebró en Sevilla una reunión entre las partes el veinticuatro de noviembre de 2021.

-El día 1 de diciembre de 2021, después de la reunión, la demandante envió a la actora un documento de novación contractual que no fue suscrito por la demandada.

2.3Partiendo de los hechos expuestos, considera la Sala que el plazo de ejecución no puede ser considerado estrictamente como un plazo esencial.

Como nos ilustra la SAP 7720/2022 de Madrid nº217/22 , sección 12 del 27 de mayo de 2022, con cita en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, " El plazo sólo implica verdadero y propio incumplimiento por el mero transcurso del mismo cuando de la naturaleza de las prestaciones se infiera, o cuando las partes han convenido en darle el carácter de plazo esencial, que es aquél a partir del cual el contratante que ha de recibir la prestación de la contraria no podría objetivamente ver colmada la finalidad pretendida por el contrato. Si se trata de plazo no esencial sólo el retraso significativo, que excede la situación de mora, se equipara al incumplimiento...NOVENO.- Por su parte las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.016 y de 8 de marzo de 2011 , abundan en la misma cuestión, declarando:

"De acuerdo con ello habrá incumplimiento con entidad resolutoria cuando, tras la interpretación del contrato, se llegue a la conclusión de que las partes atribuyeron, de modo expreso o implícito, carácter esencial a la prestación, a la cantidad, a la cualidad o a la circunstancia que, al faltar, impide la plena adecuación de lo realizado con lo prometido.

"Tal sucede, entre otros casos, cuando el tiempo de cumplimiento se hubiere convertido en contenido de la misma prestación o, con otras palabras, cuando el tiempo de cumplimiento sea esencial, por determinar el único momento en que el interés del acreedor puede ser satisfecho y, por lo tanto, permitir al mismo que una prestación fuera de él sea rechazada y, al fin, tratada como un verdadero incumplimiento resolutorio y no como un cumplimiento irregular o retrasado, causante de las consecuencias secundarias vinculadas a la mora".

Se refieren esas últimas palabras a los llamados "negocios a fecha fija" o contratos con "término esencial". Dejando aparte aquellos en los que el referido término es "absoluto" u "objetivo", cuyo incumplimiento provoca obviamente la imposibilidad sobrevenida de la prestación (sin duda causa de resolución), esos contratos se caracterizan porque el acreedor ha comunicado al deudor al tiempo de celebrarlos, o se desprende de las circunstancias entonces concurrentes, que el interés sustancial del acreedor en el contrato está supeditado a que el deudor realice la prestación en una determinada fecha o dentro de un plazo determinado expresado en el propio contrato.

Inmediatamente se deduce que, cuando así haya sucedido, el retraso -la falta de cumplimiento del deudor en aquella fecha o dentro del expresado plazo- privará sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, habiendo el deudor previsto, o podido prever, en el momento de su celebración que su retraso produciría dicho resultado. Parafraseamos así el caso de "incumplimiento esencial" que prevé el apartado (b) del artículo 8:103 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos [PDEC] -con precedentes en el artículo 25 de la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, y el apartado 2(a) del artículo 7.3.1 de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales-, y recogido asimismo en el apartado 2(a) del artículo III.-3:502 de los Principios, Definiciones y Reglas de un Derecho Civil Europeo: el Marco Común de Referencia [DCFR], así como en el apartado 2(a) del artículo 87 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea. A esta causa de resolución es a la que mejor conviene la expresión "frustración del fin o de la finalidad económica del contrato", tan usada en nuestra actual jurisprudencia"

En este caso concurren las siguientes circunstancias :

a) En ninguno de los documentos firmados por las partes se configura el plazo de ejecución como esencial. Ello puede constatarse si examinamos el documento de novación de 1 de diciembre de 2021 que fue remitido por el Letrado de la parte actora para su firma por la demandada y que finalmente no fue firmado. En este documento es en el que quería introducirse ese esencialidad de los plazos, con una redacción muy distinta de los documento inicialmente pactados.

b) En segundo lugar, hay que tener en cuenta que no solo existió una ampliación del plazo de cuatro meses previsto en el documento de fecha 18 de junio de 2020, sino que la propia parte demandante concedió un nuevo plazo hasta el 30 de septiembre de 2021, poniendo de manifiesto que el plazo pactado no era un plazo esencial en los términos jurisprudencialmente expresados.

2-4Dicho lo cual, ello no excluye que el retraso retraso que realmente existió por parte de la demandada en el cumplimento de sus obligaciones no pueda ser entendido como un verdadero incumplimiento que justificara la resolución del contrato instado por la demandante por medio del burofax remitido el 4 de noviembre de 2021.

Sobre esta cuestión nos ilustra la STS 5629/2015 -Nº de Recurso: 2150/2013 Nº de Resolución: 732/2015 "En atención a la fundamentación jurídica de la demanda y del recurso, y a la razón decisoria de la sentencia recurrida, que solo aluden al artículo 1124 CC , el presente motivo debe resolverse aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa de dicho precepto según la cual el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa puede dar lugar a la constitución en mora pero no equivale a un incumplimiento resolutorio, exigiéndose por quien promueve la resolución al amparo del mismo no solo que haya cumplido antes las obligaciones que le conciernen sino, además, que tenga un interés jurídicamente atendible, a fin de no amparar pretensiones resolutorias ante situaciones de incumplimiento más aparente que real, y, también, que se trate de un incumplimiento esencial, capaz de frustrar el fin económico del contrato. Obviamente, ello hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos, lo que en definitiva es una cuestión de interpretación contractual que impide revisar en casación la interpretación realizada por el tribunal de instancia salvo que resulte ilegal, ilógica o arbitraria. En esta línea, y entre las más recientes, la STS de 29 de enero de 2014, rec. nº 1563/2011 , declara que «excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios, propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de transcendencia resolutoria, como en el presente caso, cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( STS de 11 de abril de 2013 , nº 221/2013 )». En suma, según esta jurisprudencia, cuando las partes no quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos (cláusula resolutoria expresa), el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución si el cumplimiento tardío frustra los legítimos intereses del comprador"

Igualmente la SAP Barcelona nº214/22, sección 4 del 12 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP B 4908/2022 - ECLI:ES:APB:2022:4908 ), con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relevante, argumenta que "Dados los términos que se acaban de exponer, el análisis de la cuestión planteada se debe llevar a cabo desde la perspectiva de la figura de la resolución de los contratos que se regula en el art 1.124 CC ,precepto respecto del que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil ,pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente los siguientes requisitos:

1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ).

2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ).

3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS, de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 ).

4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS, de 5 de mayo de 1.970 ).

En relación a este requisito, se ha precisado en la STS de 13 de julio de 1.995 que la doctrina consolidada de la Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no es necesaria precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS. de 18 de noviembre de 1.983 y de 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991 , 17 de mayo y 2 de julio de 1.994 , entre otras). En semejante sentido se puede citar la STS 23.06.2020

5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ); expresándose en el mismo sentido las SSTS de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991 , entre otras muchas".

Igualmente la SAP 7720/2022 de Madrid nº217/22 , sección 12 del 27 de mayo de 2022 antes citada " ...La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo entre el incumplimiento que da lugar a la resolución del mero retraso. Aquél, para que acarree la consecuencia máxima que el ordenamiento impone al incumplimiento, si bien no exige ya la constatación de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha de ser, en todo caso, de tal significado, que frustre objetivamente el fin económico a que responde la compraventa, de forma que se exigirá que el incumplimiento sea inequívoco, prolongado, duradero e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y 3 de diciembre del 2.002 , y las que las mismas citan). Frente a ello, el simple retraso, siempre que el cumplimiento sea posible y que aún pueda satisfacer objetivamente al vendedor, no da lugar a la resolución, sino a la acción de cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre y 8 de noviembre de 1.997 ).

La anterior doctrina es la sustentada por el Tribunal Supremo, en sus resoluciones más recientes.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019 , recuerda "la jurisprudencia de la sala sobre el retraso en la entrega de la vivienda", y lo hace en los siguientes términos:

"La STS de 1 de abril de 2014 (rec. 475/2012 )recoge que: Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 ,y 25 de octubre de 2013, rec. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC )en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso al comprador, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC ,en relación con el artículo 1445 CC )".

Y, aunque enjuiciando una relación de consumo que aquí no se da, concluye estimando que "Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato".

2.5En este caso, no hay duda de que es cierto que cuando se remite el burofax el 4 de noviembre de 2021 por parte de la demandante, se había incumplido por la demandada no sólo el plazo pactado, sino también el complementario concedido por la parte demandante hasta el 30 de septiembre de 2021. Entendiendo la Sala que el retraso acumulado por la demandada excede de una mera demora o retraso en el cumplimiento del contrato, sino que por su entidad entraña un verdadero incumplimiento contractual que entrañaba una verdadera frustración del contrato.

En primer lugar, porque tras la expiración de ese plazo, la demandada no informó a la demandante ni el curso de sus gestiones, y sólo consta un correo electrónico el día 20 de octubre de 2021 del Letrado de la parte actora relativo al cumplimiento del contrato. Limitándose a responder la demandada instando una reunión entre las propiedades.

Ante la actitud pasiva de la demandada, la demandante remitió el burofax de 4 de noviembre de 2021, dando por resuelto el contrato. Instando a tener una reunión, la cual finalmente se produjo el 24 de noviembre de 2021.

Considera la Sala que es evidente que no puede exigirse a una de las partes contratantes quedar a expensas de la decisión de la contraparte de dar cumplimiento o no al contrato, cuya vigencia no puede quedar indefinidamente en suspenso dependiendo de la voluntad de una de las partes. En este caso, no es razonable que un modo indefinido, sin ningún tipo de explicación ni justificación, pueda mantenerse la inejecución de las obras pactadas. Es claro que dicha situación frustraba el legitimo interés de la demandante de ver ejecutadas las instalaciones deportivas y su uso para su centro escolar.

Por otro lado, el hecho de que tras la reunión mantenida se intentara salvar el proyecto no obsta a que la resolución contractual operada el 4 de noviembre de 2021 no fuera ajustada a Derecho. Máxime cunado lo que se hacía por medio del documento de novación no suscrito de 1 de diciembre de 2011 era intentar definir las condiciones inicialmente pactadas a fin de reequilibrar, ante el incumplimiento de la parte demandada, la posición de las partes. Por un lado, intentaba evitar nuevas dilaciones ante las ya producidas. En segundo lugar, obtener un rendimiento económico y una verdadera garantía de existencia de una predisposición y voluntad real de ejecución de las obras. Condiciones de esencialidad de plazos y condiciones económicas que, al no ser aceptadas por la demandada, hacia inviable el mantenimiento de un contrato hasta ese momento claramente inejecutado por la parte demandada.

Es por todo ello que comparte la Sala el criterio mantenido en la Sentencia recurrida de que el contrato quedó válidamente resuelto con el burofax de 4 de noviembre de 2021, ante la demora significativa en el cumplimiento de sus obligaciones por la demandada que determinaban una verdadera frustración del objeto y finalidad del contrato, y no un mero retraso o dilación.

Todo lo cual hace innecesario analizar el tercer motivo del recurso " Infracción de la Doctrina Jurisprudencial establecida en la Sentencia 77/2008 de 14 de febrero que considera contrario al principio de buena fe, instar la resolución contractual cuando la parte contraria precisamente ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato",pues aunque se hubiera remitido a finales diciembre de 2021 el proyecto (lo cual ni siquiera ha quedado claro pues el justificante del envío no contiene expresa alusión a lo que se remitía ) el contrato ya se encontraría válidamente resuelto.

2.7Falta de acreditación de los daños y perjuicios causados

Por lo que se refiere a la indemnización, se defiende que no ha quedado probado el daño. Al respecto la sentencia de primera instancia argumenta que "La estipulación séptima del contrato establece como canon periódico anual inicial por la constitución del derecho de superficie la cantidad de 150.000 euros anuales pagaderos a razón de 12.500 euros al mes y expresa que dicho canon se generará desde la firma del presente contrato, si bien quedaba suspendido su pago hasta el comienzo de las obras. Por lo tanto, aunque el pago del canon estaba suspendido hasta el comienzo de las obras, se generaba desde la firma del contrato de veintitrés de noviembre de dos mil diecinueve, siendo significativo que en el suplico de la reconvención se admita que el canon ya se ha devengado".Considerando que la cantidad de 150.000 euros es una cantidad ajustada, siendo la mitad del canon devengado.

Debe tenerse en cuenta que es cierto que resulta complejo cuantificar los daños y perjuicios directos periódicos precisamente por el retraso en la ejecución de las obras y por no haberse podido disfrutar de las instalaciones deportivas durante el periodo de los dos años correspondientes al retraso imputable a la parte demandada. Perjuicio de cuya producción no existe ninguna duda.

Pero también es cierto que el perjuicio también viene representado por el canon, que devengado desde la firma del contrato, la parte actora ha dejado de percibir. En este caso la sentencia ha optado por moderar la indemnización, fijándola en un 50% el canon devengado. Lo cual se estima correcto y ajustado a las circunstancias del caso, pues a la misma solución habríamos llegado si entendiéramos que la indemnización sólo sería reclamable desde el fin del plazo de cuatro meses pactado en el contrato de novación de 18 de junio de 2020, pues en ese caso, igualmente tendríamos hasta la resolución del contrato el 4 de noviembre de 2021 un canon de 12 meses que ascendería a la misma cuantía de 150.000 euros como cuantía indemnizatoria.

El motivo se desestima igualmente.

2.8Error en la apreciación de la prueba en cuanto a las circunstancias que impidieron el cumplimiento de los plazos inicialmente pactados

La STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 sobre el error en la valoración de la prueba manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )". También es reiterado que la jurisprudencia viene estableciendo ( Sentencia 706/2021, de 19 de octubre , cuya doctrina reproducen las sentencias ulteriores 59/2022, de 31 de enero y 391/2022, de 10 de mayo )que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses. Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, que sus valoraciones resultan ilógicas , que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia, o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica. Y entre las facultades que tienen los Jueces y Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos".

Examinada nuevamente la prueba no resulta una valoración distinta de la realizada por el juez de primera instancia. La Sala comparte las argumentaciones contenidas en la sentencia de primera instancia al respecto:

"En la contestación a la demanda se dice que poco tiempo después de la firma del contrato se declaró el estado de alarma en España como consecuencia de la pandemia y se hace también una referencia a la guerra de Ucrania, pretendiendo en la reconvención formulada la reducción del canon en un setenta por ciento, admitiendo en el suplico que ya se había devengado parte del mismo. Se decía en la reconvención que la actora cobraría un mínimo de 5.250.000 de euros y un máximo de 6.000.000 de euros y que el canon se pactó teniendo en cuenta tanto el precio de la inversión, como que la demandada podría iniciar la explotación de las instalaciones deportivas en el verano de dos mil veintiuno, pero que ello no va a poder ser posible como consecuencia de la pandemia y por el retraso adicional provocado por la reticencia de la demandante a aprobar el proyecto desde el mes de diciembre de dos mil veintiuno, afirmando que se habían alterado las circunstancias desde la firma del contrato.

Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en el curso del procedimiento a instancias de la parte demandada, que es quien ha invocado la alteración de las circunstancias respecto de las existentes a la firma del contrato como consecuencia de la pandemia, para acreditar que como consecuencia de la misma se produjera la referida alteración. Es cierto que el contrato inicial es de noviembre de dos mil diecinueve, pero la modificación del mismo es de junio del año siguiente, es decir, cuando ya había finalizado la situación de confinamiento, sin que en esa modificación se introdujera ningún cambio en lo referente al canon pactado. Recae en la parte que alega tal alteración en las circunstancias acreditar que la misma se haya producido, conteniéndose una mera mención a la guerra de Ucrania sin dar mayor explicación y apoyándose en la mención a la situación de pandemia se ha pretendido la reducción del canon y se ha formulado oposición a la pretensión de indemnización formulada por la actora. Es notoria la repercusión que en su momento tuvo la situación de pandemia, sobre todo en determinados ámbitos económicos, pero en este caso no se ha articulado prueba alguna que acredite modificación alguna en el ámbito de la construcción y explotación de unas instalaciones deportivas".

Y es que resulta notorio que la pandemia supuso un confinamiento y un retraso en la ejecución no solamente de este proyecto sino también de muchos otros que se vieron afectados en el tráfico jurídico. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en junio de 2020 ya se firmó por las partes un documento de novación del contrato en el que se estableció una ampliación de los plazos, y la parte demandada pudo haber previsto las circunstancias concurrentes sobre la demora en la ejecución de sus compromisos. Pero es después de esta novación, la demandada en ningún momento durante la duración del contrato remitió ningún tipo de comunicación a la parte actora instando a revisar los plazos de ejecución del contrato, y menos aun justificando el retraso acumulado.

Además no se ha acreditado que el retraso en el cumplimiento del contrato, más allá del propio confinamiento, se debiera estrictamente a la pandemia. Como indica la sentencia de primera instancia, no ha quedado acreditado que el retraso posterior de año y medio tras el confinamiento se debiera precisamente a la falta de respuesta o de información por parte de la Administración urbanística, como ha venido defendiendo la demandada.

Es por lo que procede desestimar también este motivo del recurso.

2.9Y es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada

Desestimado el recurso, procede condenar a la recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción aplicable a este procedimiento, no apreciándose motivos para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1-1La actora presentó demanda cuyo suplico era:

"Que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que debidamente se acompañan y sus copias respectivas, y por hechas las manifestaciones en los mismos contenidas, se sirva admitirlos, tenga por legítima mi representación, así como por personado y parte en la representación que ostento, mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y actuaciones, así como formulada DEMANDA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y RECLAMACION DE CANTIDAD que deberá sustanciarse por los trámites del Juicio Ordinario frente a la entidad FORUS REVOLTOSA, S.L., y tras los trámites de Ley, incluido el recibimiento a prueba que desde ahora se deja interesado, dicte Sentencia en su día por la que:

1º.- Se declare resuelto el contrato de constitución de derecho de superficie concertado entre las partes en fecha 23/11/2019 y demás documentos anexos suscritos entre las partes.

2º.- Se condene a FORUS REVOLTOSA, S.L. a abonar a mi conferente la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS #150.000# € en concepto de daños y perjuicios causados, así como la condena en costas de la demandada, con cuanto demás proceda en Ley. Es Justicia ".

La demanda se fundaba en el incumplimiento contractual de la parte demandada respecto del contrato de 23 de noviembre de 2019 y posterior novación de 4 marzo de 2020 , al considerar la parte actora que no se habían cumplido los plazos de ejecución previstos contractualmente, dándose por resuelto el contrato por medio de burofax remitido el 4 de noviembre de 2021. Reclamando indemnización por dicho incumplimiento.

1-2La demandada se opuso a la demanda argumentando que los plazos de realización del proyecto no se habían podido cumplir por causa de la pandemia del Covid-19, que los plazos no eran esenciales y que se rechazó la resolución contractual llevada a cabo por la parte actora extrajudicialmente. Que existió una reunión en noviembre de 2021 para continuar con la relación contractual, remitiéndose por la parte actora una propuesta de novación que no fue aceptada. Tras lo cual la demandada remitió el proyecto para su aprobación por la demandante. Y formulando demanda reconvencional por la que se solicitaba:

"...A) Declare vigente el contrato de compromiso de constitución de derecho de superficie concertado entre FORUS REVOLTOSA, S.L. y SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR), con fecha 23 de noviembre de 2019, así como las adendas posteriores firmadas entre las partes, y condene a la demandante reconvenida a estar y pasar por dicha declaración.

B) Declare que el canon pactado en el contrato de compromiso de constitución de derecho de superficie concertado entre las partes con fecha 23 de noviembre de 2019 debe quedar modificado, para reestablecer el equilibrio de las recíprocas prestaciones, quedando reducido al importe que resulte de aplicar una reducción del 70% sobre el canon que ya se hubiera devengado y se devengue en el futuro hasta el día de comienzo de las obras, o en el porcentaje que por S.Sª se considere ajustado en relación a las circunstancias del caso, y condene a SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR) a estar y pasar por dicha declaración.

C) Condene a SOCIEDAD ANONIMA PARA EL FOMENTO DE ENSEÑANZAS DEL SUR (SAFES ALTAIR) al pago de las costas causadas".

1-3La parte demandante se opuso a dicha demanda reconvencional, solicitando se tuviera por " formulada oposición a la demanda reconvencional promovida de contrario y en su virtud dicte sentencia desestimando la citada demanda reconvencional y estimando en cambio la demanda inicial promovida por esta parte, con expresa condena en costas a la parte contraria"

1-4La sentencia estimó la acción ejercitada en la demanda, desestimando la reconvención.

1-5Por la parte demandada se ha interpuesto recurso de apelación alegándose, en síntesis la existencia de error en la valoración de la prueba y defendiéndose que la prueba testifical de los consejeros de la parte demandante no debió ser admitda, que los plazos pactados no eran esenciales, y que la parte demandante ha instado la resolución contractual cuando la parte demanda ya había remitido el proyecto y estaba en condiciones de ejecutar lo convenido.

1-6Por su parte la demandante se ha opuesto al recurso de apelación defendiendo el carácter esencial del incumplimiento de la parte demandada.

SEGUNDO- Recurso de apelación

2-1 Primer motivo de recurso: Infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse admitido como prueba testifical la declaración del Sr. Elias y la Sra. Adela pese a ser miembros del consejo de administración de la parte actora y por lo tanto administradores y representantes legales de la misma

En primer lugar procede a analizar la alegación de la parte demandada relativa a la prueba, concretamente la objeción de que se admitiera la testifical de Consejeros de la parte actora. Infracción que fue adecuadamente denunciada en la audiencia previa.

Ciertamente no se comparten por la Sala los argumentos formulados en el recurso. Y es que hay que entender que los miembros del Consejo de Administración por el hecho de serlo no quedan inhabilitados para actuar como testigos, en la medida en que la representación de la sociedad, a los efectos de la prueba de interrogatorio, corresponde únicamente al presidente del Consejo de Administración o al Consejero Delegado.

En este sentido se expresaba la SAP 15317/2025 de Madrid, sección 32 del 14 de noviembre de 2025 " ...Alega que al tratarse de un miembro del consejo de administración y accionista al 30% de CANALCAR, S.A., que es la parte que lo propuso, debería ser declarada la inhabilidad ex art. 301 LEC del " testigo" de CANALCAR, S.A. Sr. Alejandro para declarar como testigo en juicio por ser en realidad su legal representante, lo que le impide ser testigo de la actora. Y anuda a ello un reproche hacia la contraparte por ocultamiento de la vinculación jurídica y orgánica del Sr. Victorino al momento de su proposición como testigo ( art. 247 de la LEC en relación con el art. 362 LEC )que resultaría contrario al imperativo de buena fe procesal, por lo que pide que sea impuesta una sanción.

Este tribunal considera que el mencionado sujeto tenía, en principio, como tal persona natural, la condición formal de tercero, por no ser parte en el litigio, y podía ser interrogado en su seno como testigo ( art. 360 de la LEC )al no constar que mediase inidoneidad en su caso ( artículo 361 de la LEC ),ni ninguna interdicción legal al respecto. El eventual riesgo de parcialidad por su vinculación con la sociedad CANALCAR no sería motivo suficiente para vetar, de plano, que se recabara su testimonio por quien lo interesaba en consonancia con su línea de defensa. Precisamente, si se realizan las preguntas generales a la ley es para que salga a relucir cuál es esa relación con quién lo propone y a la vista de ello las partes tienen ocasión de manifestar ante el tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad ( art. 367 de la LEC );así como también tiene a su alcance la parte que lo precise el trámite de la tacha ( art. 377 a 379 de la LEC ).Pero ello sobre el presupuesto de que la realización de la declaración del testigo no podría ser excluida a priori por esa clase de causa, ya que lo contrario pugnaría con el derecho de defensa ( artículo 24 de la Constitución española ),sino que, una vez puesto de manifiesto el eventual motivo de parcialidad, será el tribunal el que deberá tener presente esa circunstancia al valorar el resultado de esa prueba ( arts. 367.2 y 379.3 de la LEC )cuando vaya a resolver el litigio. Por lo tanto, no le vemos sentido al reproche con el que se pretende censurar al juzgador que no declarara la inhabilidad de ese testigo, pues en modo alguno procedía que lo hiciera. Como tampoco resultaría justificado la imposición de una sanción a la parte proponente de este testigo cuando estaba en su derecho a pedir su declaración".

El motivo se desestima.

2-2 Segundo motivo de recurso: Error en la valoración de la prueba en relación con la consideración o no de la esencialidad de los plazos pactados en el contrato

Para analizar este motivo de recurso, debemos partir de los hechos declarados probados por la sentencia y que no se discuten. Así:

-Las partes firmaron el veintitrés de noviembre de dos mil diecinueve de compromiso de constitución de un derecho de superficie, procédiendose en marzo de dos mil veinte a la cesión de la posición contractual de la parte demandada.

-El 18 de junio de 2020 se firmó documento de novación contractual por el cual se concedía una ampliación del plazo por cuatro meses, y posteriormente por parte de la parte actora se concedió nueva ampliación del plazo hasta el treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

-Las partes no discuten estos hechos, ni la duración del derecho, ni el precio, ni el canon establecido por el derecho de superficie.

-La demandante remitió un burofax fechado el cuatro de noviembre de dos mil veintiuno y recibido el día doce de ese mes resolviendo el contrato.

- Con posterioridad se celebró en Sevilla una reunión entre las partes el veinticuatro de noviembre de 2021.

-El día 1 de diciembre de 2021, después de la reunión, la demandante envió a la actora un documento de novación contractual que no fue suscrito por la demandada.

2.3Partiendo de los hechos expuestos, considera la Sala que el plazo de ejecución no puede ser considerado estrictamente como un plazo esencial.

Como nos ilustra la SAP 7720/2022 de Madrid nº217/22 , sección 12 del 27 de mayo de 2022, con cita en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, " El plazo sólo implica verdadero y propio incumplimiento por el mero transcurso del mismo cuando de la naturaleza de las prestaciones se infiera, o cuando las partes han convenido en darle el carácter de plazo esencial, que es aquél a partir del cual el contratante que ha de recibir la prestación de la contraria no podría objetivamente ver colmada la finalidad pretendida por el contrato. Si se trata de plazo no esencial sólo el retraso significativo, que excede la situación de mora, se equipara al incumplimiento...NOVENO.- Por su parte las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.016 y de 8 de marzo de 2011 , abundan en la misma cuestión, declarando:

"De acuerdo con ello habrá incumplimiento con entidad resolutoria cuando, tras la interpretación del contrato, se llegue a la conclusión de que las partes atribuyeron, de modo expreso o implícito, carácter esencial a la prestación, a la cantidad, a la cualidad o a la circunstancia que, al faltar, impide la plena adecuación de lo realizado con lo prometido.

"Tal sucede, entre otros casos, cuando el tiempo de cumplimiento se hubiere convertido en contenido de la misma prestación o, con otras palabras, cuando el tiempo de cumplimiento sea esencial, por determinar el único momento en que el interés del acreedor puede ser satisfecho y, por lo tanto, permitir al mismo que una prestación fuera de él sea rechazada y, al fin, tratada como un verdadero incumplimiento resolutorio y no como un cumplimiento irregular o retrasado, causante de las consecuencias secundarias vinculadas a la mora".

Se refieren esas últimas palabras a los llamados "negocios a fecha fija" o contratos con "término esencial". Dejando aparte aquellos en los que el referido término es "absoluto" u "objetivo", cuyo incumplimiento provoca obviamente la imposibilidad sobrevenida de la prestación (sin duda causa de resolución), esos contratos se caracterizan porque el acreedor ha comunicado al deudor al tiempo de celebrarlos, o se desprende de las circunstancias entonces concurrentes, que el interés sustancial del acreedor en el contrato está supeditado a que el deudor realice la prestación en una determinada fecha o dentro de un plazo determinado expresado en el propio contrato.

Inmediatamente se deduce que, cuando así haya sucedido, el retraso -la falta de cumplimiento del deudor en aquella fecha o dentro del expresado plazo- privará sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, habiendo el deudor previsto, o podido prever, en el momento de su celebración que su retraso produciría dicho resultado. Parafraseamos así el caso de "incumplimiento esencial" que prevé el apartado (b) del artículo 8:103 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos [PDEC] -con precedentes en el artículo 25 de la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, y el apartado 2(a) del artículo 7.3.1 de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales-, y recogido asimismo en el apartado 2(a) del artículo III.-3:502 de los Principios, Definiciones y Reglas de un Derecho Civil Europeo: el Marco Común de Referencia [DCFR], así como en el apartado 2(a) del artículo 87 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea. A esta causa de resolución es a la que mejor conviene la expresión "frustración del fin o de la finalidad económica del contrato", tan usada en nuestra actual jurisprudencia"

En este caso concurren las siguientes circunstancias :

a) En ninguno de los documentos firmados por las partes se configura el plazo de ejecución como esencial. Ello puede constatarse si examinamos el documento de novación de 1 de diciembre de 2021 que fue remitido por el Letrado de la parte actora para su firma por la demandada y que finalmente no fue firmado. En este documento es en el que quería introducirse ese esencialidad de los plazos, con una redacción muy distinta de los documento inicialmente pactados.

b) En segundo lugar, hay que tener en cuenta que no solo existió una ampliación del plazo de cuatro meses previsto en el documento de fecha 18 de junio de 2020, sino que la propia parte demandante concedió un nuevo plazo hasta el 30 de septiembre de 2021, poniendo de manifiesto que el plazo pactado no era un plazo esencial en los términos jurisprudencialmente expresados.

2-4Dicho lo cual, ello no excluye que el retraso retraso que realmente existió por parte de la demandada en el cumplimento de sus obligaciones no pueda ser entendido como un verdadero incumplimiento que justificara la resolución del contrato instado por la demandante por medio del burofax remitido el 4 de noviembre de 2021.

Sobre esta cuestión nos ilustra la STS 5629/2015 -Nº de Recurso: 2150/2013 Nº de Resolución: 732/2015 "En atención a la fundamentación jurídica de la demanda y del recurso, y a la razón decisoria de la sentencia recurrida, que solo aluden al artículo 1124 CC , el presente motivo debe resolverse aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa de dicho precepto según la cual el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa puede dar lugar a la constitución en mora pero no equivale a un incumplimiento resolutorio, exigiéndose por quien promueve la resolución al amparo del mismo no solo que haya cumplido antes las obligaciones que le conciernen sino, además, que tenga un interés jurídicamente atendible, a fin de no amparar pretensiones resolutorias ante situaciones de incumplimiento más aparente que real, y, también, que se trate de un incumplimiento esencial, capaz de frustrar el fin económico del contrato. Obviamente, ello hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos, lo que en definitiva es una cuestión de interpretación contractual que impide revisar en casación la interpretación realizada por el tribunal de instancia salvo que resulte ilegal, ilógica o arbitraria. En esta línea, y entre las más recientes, la STS de 29 de enero de 2014, rec. nº 1563/2011 , declara que «excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios, propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de transcendencia resolutoria, como en el presente caso, cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte ( STS de 11 de abril de 2013 , nº 221/2013 )». En suma, según esta jurisprudencia, cuando las partes no quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos (cláusula resolutoria expresa), el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución si el cumplimiento tardío frustra los legítimos intereses del comprador"

Igualmente la SAP Barcelona nº214/22, sección 4 del 12 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP B 4908/2022 - ECLI:ES:APB:2022:4908 ), con cita de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relevante, argumenta que "Dados los términos que se acaban de exponer, el análisis de la cuestión planteada se debe llevar a cabo desde la perspectiva de la figura de la resolución de los contratos que se regula en el art 1.124 CC ,precepto respecto del que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil ,pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente los siguientes requisitos:

1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ).

2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ).

3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS, de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 ).

4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS, de 5 de mayo de 1.970 ).

En relación a este requisito, se ha precisado en la STS de 13 de julio de 1.995 que la doctrina consolidada de la Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no es necesaria precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS. de 18 de noviembre de 1.983 y de 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991 , 17 de mayo y 2 de julio de 1.994 , entre otras). En semejante sentido se puede citar la STS 23.06.2020

5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ); expresándose en el mismo sentido las SSTS de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991 , entre otras muchas".

Igualmente la SAP 7720/2022 de Madrid nº217/22 , sección 12 del 27 de mayo de 2022 antes citada " ...La doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo entre el incumplimiento que da lugar a la resolución del mero retraso. Aquél, para que acarree la consecuencia máxima que el ordenamiento impone al incumplimiento, si bien no exige ya la constatación de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha de ser, en todo caso, de tal significado, que frustre objetivamente el fin económico a que responde la compraventa, de forma que se exigirá que el incumplimiento sea inequívoco, prolongado, duradero e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y 3 de diciembre del 2.002 , y las que las mismas citan). Frente a ello, el simple retraso, siempre que el cumplimiento sea posible y que aún pueda satisfacer objetivamente al vendedor, no da lugar a la resolución, sino a la acción de cumplimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de septiembre y 8 de noviembre de 1.997 ).

La anterior doctrina es la sustentada por el Tribunal Supremo, en sus resoluciones más recientes.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019 , recuerda "la jurisprudencia de la sala sobre el retraso en la entrega de la vivienda", y lo hace en los siguientes términos:

"La STS de 1 de abril de 2014 (rec. 475/2012 )recoge que: Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 ,y 25 de octubre de 2013, rec. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC )en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso al comprador, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC ,en relación con el artículo 1445 CC )".

Y, aunque enjuiciando una relación de consumo que aquí no se da, concluye estimando que "Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato".

2.5En este caso, no hay duda de que es cierto que cuando se remite el burofax el 4 de noviembre de 2021 por parte de la demandante, se había incumplido por la demandada no sólo el plazo pactado, sino también el complementario concedido por la parte demandante hasta el 30 de septiembre de 2021. Entendiendo la Sala que el retraso acumulado por la demandada excede de una mera demora o retraso en el cumplimiento del contrato, sino que por su entidad entraña un verdadero incumplimiento contractual que entrañaba una verdadera frustración del contrato.

En primer lugar, porque tras la expiración de ese plazo, la demandada no informó a la demandante ni el curso de sus gestiones, y sólo consta un correo electrónico el día 20 de octubre de 2021 del Letrado de la parte actora relativo al cumplimiento del contrato. Limitándose a responder la demandada instando una reunión entre las propiedades.

Ante la actitud pasiva de la demandada, la demandante remitió el burofax de 4 de noviembre de 2021, dando por resuelto el contrato. Instando a tener una reunión, la cual finalmente se produjo el 24 de noviembre de 2021.

Considera la Sala que es evidente que no puede exigirse a una de las partes contratantes quedar a expensas de la decisión de la contraparte de dar cumplimiento o no al contrato, cuya vigencia no puede quedar indefinidamente en suspenso dependiendo de la voluntad de una de las partes. En este caso, no es razonable que un modo indefinido, sin ningún tipo de explicación ni justificación, pueda mantenerse la inejecución de las obras pactadas. Es claro que dicha situación frustraba el legitimo interés de la demandante de ver ejecutadas las instalaciones deportivas y su uso para su centro escolar.

Por otro lado, el hecho de que tras la reunión mantenida se intentara salvar el proyecto no obsta a que la resolución contractual operada el 4 de noviembre de 2021 no fuera ajustada a Derecho. Máxime cunado lo que se hacía por medio del documento de novación no suscrito de 1 de diciembre de 2011 era intentar definir las condiciones inicialmente pactadas a fin de reequilibrar, ante el incumplimiento de la parte demandada, la posición de las partes. Por un lado, intentaba evitar nuevas dilaciones ante las ya producidas. En segundo lugar, obtener un rendimiento económico y una verdadera garantía de existencia de una predisposición y voluntad real de ejecución de las obras. Condiciones de esencialidad de plazos y condiciones económicas que, al no ser aceptadas por la demandada, hacia inviable el mantenimiento de un contrato hasta ese momento claramente inejecutado por la parte demandada.

Es por todo ello que comparte la Sala el criterio mantenido en la Sentencia recurrida de que el contrato quedó válidamente resuelto con el burofax de 4 de noviembre de 2021, ante la demora significativa en el cumplimiento de sus obligaciones por la demandada que determinaban una verdadera frustración del objeto y finalidad del contrato, y no un mero retraso o dilación.

Todo lo cual hace innecesario analizar el tercer motivo del recurso " Infracción de la Doctrina Jurisprudencial establecida en la Sentencia 77/2008 de 14 de febrero que considera contrario al principio de buena fe, instar la resolución contractual cuando la parte contraria precisamente ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato",pues aunque se hubiera remitido a finales diciembre de 2021 el proyecto (lo cual ni siquiera ha quedado claro pues el justificante del envío no contiene expresa alusión a lo que se remitía ) el contrato ya se encontraría válidamente resuelto.

2.7Falta de acreditación de los daños y perjuicios causados

Por lo que se refiere a la indemnización, se defiende que no ha quedado probado el daño. Al respecto la sentencia de primera instancia argumenta que "La estipulación séptima del contrato establece como canon periódico anual inicial por la constitución del derecho de superficie la cantidad de 150.000 euros anuales pagaderos a razón de 12.500 euros al mes y expresa que dicho canon se generará desde la firma del presente contrato, si bien quedaba suspendido su pago hasta el comienzo de las obras. Por lo tanto, aunque el pago del canon estaba suspendido hasta el comienzo de las obras, se generaba desde la firma del contrato de veintitrés de noviembre de dos mil diecinueve, siendo significativo que en el suplico de la reconvención se admita que el canon ya se ha devengado".Considerando que la cantidad de 150.000 euros es una cantidad ajustada, siendo la mitad del canon devengado.

Debe tenerse en cuenta que es cierto que resulta complejo cuantificar los daños y perjuicios directos periódicos precisamente por el retraso en la ejecución de las obras y por no haberse podido disfrutar de las instalaciones deportivas durante el periodo de los dos años correspondientes al retraso imputable a la parte demandada. Perjuicio de cuya producción no existe ninguna duda.

Pero también es cierto que el perjuicio también viene representado por el canon, que devengado desde la firma del contrato, la parte actora ha dejado de percibir. En este caso la sentencia ha optado por moderar la indemnización, fijándola en un 50% el canon devengado. Lo cual se estima correcto y ajustado a las circunstancias del caso, pues a la misma solución habríamos llegado si entendiéramos que la indemnización sólo sería reclamable desde el fin del plazo de cuatro meses pactado en el contrato de novación de 18 de junio de 2020, pues en ese caso, igualmente tendríamos hasta la resolución del contrato el 4 de noviembre de 2021 un canon de 12 meses que ascendería a la misma cuantía de 150.000 euros como cuantía indemnizatoria.

El motivo se desestima igualmente.

2.8Error en la apreciación de la prueba en cuanto a las circunstancias que impidieron el cumplimiento de los plazos inicialmente pactados

La STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 sobre el error en la valoración de la prueba manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )". También es reiterado que la jurisprudencia viene estableciendo ( Sentencia 706/2021, de 19 de octubre , cuya doctrina reproducen las sentencias ulteriores 59/2022, de 31 de enero y 391/2022, de 10 de mayo )que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses. Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, que sus valoraciones resultan ilógicas , que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia, o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica. Y entre las facultades que tienen los Jueces y Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos".

Examinada nuevamente la prueba no resulta una valoración distinta de la realizada por el juez de primera instancia. La Sala comparte las argumentaciones contenidas en la sentencia de primera instancia al respecto:

"En la contestación a la demanda se dice que poco tiempo después de la firma del contrato se declaró el estado de alarma en España como consecuencia de la pandemia y se hace también una referencia a la guerra de Ucrania, pretendiendo en la reconvención formulada la reducción del canon en un setenta por ciento, admitiendo en el suplico que ya se había devengado parte del mismo. Se decía en la reconvención que la actora cobraría un mínimo de 5.250.000 de euros y un máximo de 6.000.000 de euros y que el canon se pactó teniendo en cuenta tanto el precio de la inversión, como que la demandada podría iniciar la explotación de las instalaciones deportivas en el verano de dos mil veintiuno, pero que ello no va a poder ser posible como consecuencia de la pandemia y por el retraso adicional provocado por la reticencia de la demandante a aprobar el proyecto desde el mes de diciembre de dos mil veintiuno, afirmando que se habían alterado las circunstancias desde la firma del contrato.

Sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en el curso del procedimiento a instancias de la parte demandada, que es quien ha invocado la alteración de las circunstancias respecto de las existentes a la firma del contrato como consecuencia de la pandemia, para acreditar que como consecuencia de la misma se produjera la referida alteración. Es cierto que el contrato inicial es de noviembre de dos mil diecinueve, pero la modificación del mismo es de junio del año siguiente, es decir, cuando ya había finalizado la situación de confinamiento, sin que en esa modificación se introdujera ningún cambio en lo referente al canon pactado. Recae en la parte que alega tal alteración en las circunstancias acreditar que la misma se haya producido, conteniéndose una mera mención a la guerra de Ucrania sin dar mayor explicación y apoyándose en la mención a la situación de pandemia se ha pretendido la reducción del canon y se ha formulado oposición a la pretensión de indemnización formulada por la actora. Es notoria la repercusión que en su momento tuvo la situación de pandemia, sobre todo en determinados ámbitos económicos, pero en este caso no se ha articulado prueba alguna que acredite modificación alguna en el ámbito de la construcción y explotación de unas instalaciones deportivas".

Y es que resulta notorio que la pandemia supuso un confinamiento y un retraso en la ejecución no solamente de este proyecto sino también de muchos otros que se vieron afectados en el tráfico jurídico. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en junio de 2020 ya se firmó por las partes un documento de novación del contrato en el que se estableció una ampliación de los plazos, y la parte demandada pudo haber previsto las circunstancias concurrentes sobre la demora en la ejecución de sus compromisos. Pero es después de esta novación, la demandada en ningún momento durante la duración del contrato remitió ningún tipo de comunicación a la parte actora instando a revisar los plazos de ejecución del contrato, y menos aun justificando el retraso acumulado.

Además no se ha acreditado que el retraso en el cumplimiento del contrato, más allá del propio confinamiento, se debiera estrictamente a la pandemia. Como indica la sentencia de primera instancia, no ha quedado acreditado que el retraso posterior de año y medio tras el confinamiento se debiera precisamente a la falta de respuesta o de información por parte de la Administración urbanística, como ha venido defendiendo la demandada.

Es por lo que procede desestimar también este motivo del recurso.

2.9Y es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada

Desestimado el recurso, procede condenar a la recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción aplicable a este procedimiento, no apreciándose motivos para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,