Sentencia Civil 43/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Sevilla, Rec. 984/2024 de 29 de enero del 2026

PRIMERO- - Resumen de antecedentes

1-1La actora presentó demanda de Divorcio, en la que se solicitaba la adopción de medidas en relación a los hijos Montserrat y Hugo, nacidos los días NUM000 2009 y NUM001 de 2016 respectivamente , solicitando:

"1.- Guarda y custodia y patria potestad: se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Montserrat y Hugo, a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Régimen de visitas: se reconozca a favor del padre el siguiente régimen de visitas, que será aplicado con carácter subsidiario en defecto de acuerdo expreso en otro sentido de los progenitores:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, adonde irá a recogerlos, hasta las 20 horas del domingo en horario de invierno, 21 horas en horario de verano.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

Las entregas y recogidas de los hijos se harán en el domicilio materno, a excepción de los casos contemplados de recogida en el Colegio y/o centro actividad escolar o terapéutico. Si el día de recogida, viernes, fuera festivo, la recogida será a las 15 horas, en el domicilio materno.

b) Entre semana, el padre podrá relacionarse con sus hijos los miércoles, desde la salida del Colegio y/o centro de actividad escolar o terapéutico, adonde irá a recogerlos, hasta las 20 horas en horario de invierno, 21 horas en horario de verano, siendo el domicilio materno el lugar de reintegro de los menores. En caso de que ese día fuera festivo, la recogida será a las 15 horas en el domicilio materno. c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de: Navidad (dos periodos: desde el ultimo día lectivo, se sigue en este punto el calendario escolar, a la salida del colegio, hasta el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, y desde el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), y Verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de Julio a las 12.00 horas hasta el 15 de Julio a las 21.00 horas; desde el 15 de Julio a las 21.00 horas hasta el 31 de Julio a las 12.00 horas; desde el 31 de Julio a las 12.00 horas hasta el 15 de Agosto a las 21.00 horas, y desde el 15 de Agosto a las 21.00 horas hasta el 1 de Septiembre a las 12.00 horas). En caso de desacuerdo, corresponde la primera mitad de todos los periodos en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones".3.- Se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores, que vivirá en compañía de su madre, con su mobiliario y ajuar.

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, DON Justino abonara la cantidad mensual de 900 euros por cada hijo, en suma MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 EUROS), que se devengara desde la fecha de interposición de la presente demanda y que deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que mi mandante designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

5.- Con independencia de dicha cantidad, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, así como todos aquellos que por su carácter especial sean ocasionados fuera del presupuesto familiar ordinario, previa acreditación de la necesidad de los mismos.

6.- Declarar disuelta la sociedad legal de gananciales.

1-2El demandado presentó escrito de oposición a la demanda, solicitando :

a) Declare la separación de los cónyuges, pudiendo ambos vivir separados teniendo en plena libertad para regir su persona y bienes de la forma que más le convenga b) Decrete el divorcio de dicho matrimonio, por las razones alegadas en el cuerpo del presente escrito.

c) Declare disuelta la sociedad legal de gananciales.

d) Una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil, para la inscripción de la misma.

e) Que declare definitivas las medidas que a continuación se dirán en la reconvención.

...

Estas medidas eran las siguientes:

- Atribución de la guarda y custodia al padre, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda habitual del matrimonio, sito en DIRECCION000, de DIRECCION001, debe adjudicarse al disfrute de los menores, por ser el interés más necesitado de protección, y en su consecuencia, al progenitor que quede a cargo de ellos, que debe ser el padre Así mismo, la madre podrá disfrutar de un régimen de visitas por el cual pueda ver a sus hijos con la frecuencia y condiciones que permitan las circunstancias, tanto de los menores como de la propia madre. Y sobre este contexto, entendemos que debe establecerse un régimen de visitas consistente en:

-) Fines de semanas alternos desde las 20.00 horas del Viernes hasta las 20.00 del domingo. En la semana que no le toque ese fin de semana alterno, el horario de recogida y entrega será: Miércoles: de 17h a 20h.

-) Mitad de los períodos vacacionales de Navidad; Semana Santa; y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo de cada una de las citadas vacaciones en años pares y a la madre el segundo periodo; y viceversa en años impares, todo ello de acuerdo con el horario que infra se especifica:

*) Navidad:

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 22 de Diciembre hasta las 18.00 horas del día 31 de Diciembre de cada año.

- 2º periodo comprende desde las 18.00 horas del 31 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día 08 de Enero de cada año.

*) Semana Santa

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del Viernes llamado " De Dolores" hasta las 20.00 horas del Martes Santo de cada año.

- 2º periodo comprende desde las 20.00 horas del Martes Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección de cada año.

*) Vacaciones de Verano. En esta época vacacional se repartirá en cuatro periodos, correspondiéndole al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto periodos en años pares, y viceversa en años impares.

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio.

- 2º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto.

- 3º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto.

- 4º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

Tanto para las visitas ordinarias como para los periodos vacacionales, la madre deberá recoger y restituir a los menores en el domicilio familiar donde residen los mismos en las fechas y horas fijadas.

-Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos menores a abonar por la madre de los mismos, en atención a sus efectivos ingresos económicos, unos 86.000 euros anuales, se entiende justo y proporcionado establecer dicha pensión en NOVECIENTOS EUROS mensuales por cada hijo (900 €/mes), es decir, 1.800 euros al mes por ambos hijos. Dicha cuantía habrá de ser abonada durante los doce meses del año, dentro de los diez primeros días de cada mes, mediante ingreso en el número de cuenta que le será facilitado por el padre, cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC cada 1 de enero.

-Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que no se acuerde el establecimiento de las anteriores medidas, se solicitan las siguientes:

Guarda y custodia de los hijos de manera compartida por ambos progenitores. El ejercicio de a patria potestad de los mismos igualmente habrá de ser ejercido de modo conjunto.

Respecto al uso y disfrute del domicilio familiar, proponemos que los progenitores se fueran alternando en el domicilio familiar con los hijos con una periodicidad mensual, haciéndose cargo de los gastos ordinarios de la casa y de los menores el progenitor que esté cada concreto mes en dicha vivienda, rigiendo para el otro el sistema de régimen de visitas que más adelante se dirá. Y en esa eventualidad además, tampoco procedería la fijación de ninguna pensión alimenticia a abonar por ninguno de los progenitores.

-Y subsidiariamente a las dos anteriores, para el caso de que se atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los hijos a su madre en exclusiva, proponemos el mismo régimen de visitas expuesto en el punto 1 de este Suplico.

La pensión alimenticia a cargo del padre habrá de establecerse en proporción a sus efectivos ingresos, cuantía que entendemos justa y proporcionada en novecientos euros (900 €) para ambos hijos".

1-3La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución.

1-4La demandante interpone recurso de apelación, pidiendo que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte otra en la que se estime esencialmente los pedimentos de la demanda.

1-5El demandado ha presentado escrito oponiéndose al recurso.

1-6El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto, interesando un régimen de custodia compartida.

SEGUNDO- Recurso de apelación.

2.1.Valoración de la prueba en primera instancia

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

No tiene fundamento, en base a la doctrina expuesta, las alegaciones que se realizan por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación sobre la valoración de la prueba en la medida en que esta Sala en segunda instancia tiene la plena potestad y facultad a la hora de valorar la prueba obrante en el procedimiento.

En este caso, a la vista de la prueba que se tuvo en cuenta para dictar sentencia en primera instancia, comparte esta Sala las alegaciones que se formulan por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no quedaba acreditada la inidoneidad de la madre para haber asumido una custodia compartida. Como bien se argumenta por el Ministerio Fiscal, no sólo tenía suficiente idoneidad para que se pudiera haber fijado este régimen de custodia compartida, sino también disponibilidad para asumir el cuidado de sus hijos y una situación económica desahogada. Por otro lado, no se valoró adecuadamente la audiencia de la menor Montserrat al considerarse que estaba influenciada por la madre, así como otras circunstancias que, a juicio de la Sala, no tenían la entidad suficiente como para poder contradecir la ya asentada doctrina del Tribunal Supremo que, sin duda, privilegia la custodia compartida como régimen que mejor favorece el interés superior de los menores al lograr una implicación equitativa los progenitores en la asistencia y cuidado de los mismos.

De hecho, en el auto de medidas provisionales de 10 de octubre de 2022 se había atribuido la custodia a la madre argumentándose que "A estos efectos y una vez practicada la exploración de la menor Montserrat y el interrogatorio de las partes, entendemos en virtud del principio de inmediación que la hija Montserrat por su edad e inmadurez se encuentra inmersa en un verdadero conflicto de lealtad que provoca un rechazo hacia el padre , la exploración no explica la ausencia de relación entre progenitor e hija mas allá del altercado ,admitido por el padre ,surgido una vez rota la convivencia familiar . Pero lo cierto es que han pasado muchos meses desde que no existe relación entre padre e hija y no consideramos que en este momento procesal sea adecuado establecer ninguna de las opciones que apunta el Sr. Justino , estableciendo en este momento una guarda y custodia para la madre y una vez comience el régimen de visitas y estancias , y llegado el momento de las medidas definitivas se podrá revisar las relaciones paternofiliales del padre y los hijos . No es conveniente separar a los hermanos por lo que se establece el mismo régimen para los dos hijos comunes".

Por ello, en base a esta misma argumentación no parece lo más conveniente que se pasara de una custodia materna a una paterna. Pero es que además, resulta significativo que el propio demandado en su contestación a la demanda, a pesar de las manifestaciones en contra de la idoneidad de la ahora apelante, indicaba en su página 15 que "Es de resaltar que los progenitores, por medio de una abogada de Sevilla, hace unos meses ya estuvieron negociando un convenio regulador en el que se estableció ese modo de custodia compartida, con las demás medidas que se proponen en este escrito como petición subsidiaria a la de custodia por el padre. Dicho convenio, tras varias entrevistas con los progenitores, y varios debates, ya estaba totalmente redactado y elaborado, solo a falta de la firma de los mismos. Dicha firma no llegó finalmente a producirse por cuestiones económicas referidas a discrepancias en la liquidación de la sociedad de gananciales".

Así pues, de una manera manifiesta estaba reconociendo el propio demandado su conformidad con una custodia compartida, la cual realmente no se fijó porque fuera contraria al interés superior de los menores, sino por cuestiones económicas.

2-2Dicho lo cual es evidente que para resolver el litigio planteado deben valorarse aquellas medidas que a actualmente van a satisfacer de mejor manera el interés superior de los menores. Y no sólo las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la sentencia de primera instancia, sino también los hechos de suficiente relevancia acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia y que han tenido lugar durante la tramitación del recurso de apelación. En este sentido la reciente STS 3851/2025 de 16/09/2025 cuando argumenta que " 8. No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

9.Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ). A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe «prueba», contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

10.Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ), entre otras). Por consiguiente, en esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal e incluso de oficio por parte del propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar".

Y así consta en las actuaciones que en junio de 2024 se desencadenó un incidente en el domicilio familiar, originándose una discusión entre el padre y la hija Montserrat resultando que durante el transcurso de la misma el padre habría agredido a la menor. Aun existe, s.e.u.o, sentencia por estos hechos, pero sí que se tramita procedimiento penal por los mismos, habiéndose presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de lesiones en el ámbito familiar y estando pendiente de que por parte del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla se señale la correspondiente vista de juicio oral. Por estos hechos el Ministerio Fiscal solicita se imponga al padre una pena de prisión de 8 meses y la prohibición de acercarse a su hija durante un periodo de 2 años.

2.3Igualmente se ha practicado por la Sala la exploración de los menores el día 18 de septiembre de 2025. En orden a la valoración de las audiencias de los menores, aun cuando "no se trata propiamente de un medio de prueba" ( STS 15 de enero de 2018. ECLI:ES:TS:2018:41), sino más bien de un "derecho de ser oído y escuchado" que "forma parte del estatuto jurídico público indisponible de los menores de edad, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos" ( STC, Pleno, 9 de mayo de 2019), en concordancia con los estándares internacionales, la STS núm.124/2025, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2025:383) precisa: "La sala ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".Y más relevancia tiene, aún, cuando un hijo ya es adolescente (como sucede con Montserrat) y expresa con claridad sus opiniones y deseos. Y específicamente sobre la valoración de las exploraciones de los menores ya adolescentes, decíamos en nuestra Sentencia 473/21 de veintiuno de noviembre que "La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara expresamente que entre los criterios a valorar para la resolución de este tipo de asuntos se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente. ( En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y 29 de marzo de 2016 )" A la vista de esta doctrina , la decisión de grandes adolescentes debe ser seriamente valorada y no parece que haya ningún dato objetivo que aconseje apartarse de ella".

2.4Resulta que la hija Montserrat expuso en su audiencia practicada que desde los hechos acaecidos en julio de 2024 vivía con su madre y no había vuelto a ver a su padre. Que quería vivir con su madre manifestando que su padre la había menospreciado porque había apoyado a su madre, que su padre la había implicado en el divorcio de sus padres, que la regañaba todo el tiempo por cosas del colegio y le decía que no valía nada que la menospreciaba. Igualmente la hija expuso con claridad que quería seguir viviendo con su madre y que en relación con su padre quería que la relación fuera poca o nula, que le quedaban dos años para cumplir la mayoría de edad y que si fuera por ella le gustaría no tener relación alguna.

Por lo que se refiere al menor Hugo el mismo manifestó no sólo que le gusta mucho cuando está con su madre, que ella se ocupa bien de él, sino que también dijo que le gustaría estar con su madre y que no quiere estar con su padre ya que le riñe mucho y le pega, que una vez vio cómo le pegó a su hermana y le rompió un vestido. Igualmente significativo que manifestara que se lleva muy bien con su hermana y que quiere estar con ella.

Al respecto, insiste el padre en sus escritos en la manipulación a la que supuestamente se encontrarían sometidos ambos hijos. Sin embargo, parece olvidarse que desde el dictado de la sentencia hasta junio de 2024 ambos menores han estado bajo su custodia, por lo que parece lógico pensar en una menor capacidad de la madre a la hora de influir en la voluntad y deseo de los hijos. Por otro lado, también parece obviarse que la hija Montserrat cuenta actualmente con 16 años y con una madurez suficiente para poder emitir sus deseos y voluntades. Los cuales, por cierto, se corresponden plenamente con la existencia de un procedimiento penal en el cual, parece obviarse igualmente por el apelado, se solicita una pena de prisión por una agresión a su hija. La cual ha manifestado su voluntad absolutamente firme de no tener contacto con su padre, o bien que éste sea el menor posible.

2.5Partiendo de los hechos expuestos, es el interés superior de los menores es el que debe prevalecer a la hora de tomar decisiones en relación a los mismos. El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). El Tribunal Constitucionaltambién viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Igualmente nuestro Tribunal Supremo en la STS 3851/2025 de 16/09/2025 ya citada: " 5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación".

2-6Dicho lo anterior, considera la Sala que en estas circunstancias resultaría absolutamente inviable el establecimiento ya no solo de una custodia exclusiva para el padre, sino incluso el establecimiento de una custodia compartida. Tal y como argumenta nuestro Tribunal Supremo en su STS 2783/2022 de 07/07/2022 Nº de Recurso: 7297/2021 Nº de Resolución: 545/2022, "... En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo . .... si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad. En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as,..."

En este caso parece claro que el clima de conflicto familiar existente entre los progenitores, con graves reproches y acusaciones del padre hacia la madre sobre la manipulación e intimidación de la misma respecto de sus hijos , y amenaza de denuncias por falso testimonio (pagina 5 de oposición al recurso de apelación), así como entre el propio padre y la hija quien, contando ya con16 años, ha manifestado su voluntad de no tener contacto con el mismo. Y de hecho manifestó no haber tenido este contacto con su padre desde junio de 2024.

2.7En estas condiciones, no hay duda de que respecto de la menor Montserrat debe mantenerse la situación existente de hecho existente en la actualidad, y debe atribuirse su custodia exclusiva a la madre.

Por lo que se refiere al menor Hugo, ciertamente su edad no permite dotar al resultado de su audiencia de la misma eficacia que era de su hermana. Sin embargo, su opinión sí resulta relevante cuando expresa su sentir general en cuanto a estar mejor con su madre con su padre, sin que se desprenda de su exploración que se guíe por motivos de comodidad u otros, sino más bien de lo que él percibe de la relación con ambos progenitores. Igualmente resulta importante su opinión respecto a la relación con la que mantiene con su hermana y a la voluntad de seguir viviendo con ella

Es por ello que se considera procedente y en beneficio del menor Hugo que igualmente se le atribuya la custodia exclusivamente a la madre con el fin de que el régimen de custodia sea el mismo para ambos hermanos, lo cual debe redundar sin lugar a dudas en beneficio de un apoyo mutuo de ambos hermanos. Y entendiendo que en este clima de enfrentamiento y de conflicto familiar resulta conveniente que los menores estén bajo la custodia de la madre.

2-8.Régimen de visitas del padre respecto de los hijos

Respecto a Montserrat, teniendo en cuenta la conflictividad existente y el procedimiento penal en trámite, no procede fijar un régimen de visitas concreto, sino que los contactos entre el padre y la hija se producirán siempre atendiendo a la voluntad de la menor.

Resulta evidente que ante la voluntad firme de la menor de no ver a su padre, de la edad adolescente de ésta y el procedimiento penal que se tramita, resultaría a todas luces perjudicial la fijación de un régimen de visitas concreto.

No se trata sin más de que sean los menores los que elijan o decidan sobre su régimen de visitas. Se trata de valorar que cuando un menor cuenta ya con 16 años y ha manifestado su deseo firme de no ver a su padre, la imposición de unos contactos de determinados pueden causarle un perjuicio evidente, pudiendo valorarse en ese caso la suspensión o flexibilización de dicho régimen de visitas. Y en este caso no son sólo las manifestaciones de la propia menor, sino la concurrencia de un proceso penal por agresión del padre a la hija lo que se valora.

Es por ello que se considera que, en este caso concreto y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la preservación adecuada del interés superior de la menor aconsejaba la no imposición de modo coactivo de un régimen de visitas. Siendo que, además, resultaría incluso inviable en la práctica ejecutar un régimen de visitas concreto con su padre.

Respecto a Hugo se considera procedente fijar el siguiente régimen de visitas:

a) Fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20,30 horas con entrega en domicilio materno.

b) Todos los miércoles desde la salida de colegio hasta las 20.30 horas, con entrega en el domicilio materno.

En los supuestos de puente escolar, irá unido al disfrute del fin de semana, con recogida en el colegio y entrega el último día del puente en el domicilio materno las 20.30 horas.

Mitad de los períodos vacacionales de Navidad; Semana Santa; y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo de cada una de las citadas vacaciones en años pares y a la madre el segundo periodo; y viceversa en años impares, todo ello de acuerdo con el horario que infra se especifica:

-Vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, el primero desde el primer día de las vacaciones de navidad a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas. El segundo periodo desde el día 30 de diciembre hasta las 18.00horas del día anterior a la vuelta al colegio a las 20:00 horas.

-Semana Santa: dos periodos, desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas y desde ese día hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas.

-Vacaciones de Verano. En esta época vacacional se repartirá en cuatro periodos, correspondiéndole al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto periodos en años pares, y viceversa en años impares.

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio.

- 2º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto.

- 3º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto.

- 4º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

En cuanto al régimen de comunicaciones, ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo en las estancia de fin de semana o vacaciones, pero sin condicionar la convivencia del progenitor con el menor, por lo que el horario de llamada quedará establecida entre 20.00 y 21.00 horas.

Tanto para las visitas ordinarias como para los periodos vacacionales, el padre deberá recoger y restituir al menor en el domicilio familiar donde reside el mismo en las fechas y horas fijadas.

Debemos tener en cuenta que el apelado, ni en su escrito de oposición al recurso ni en su escrito de alegaciones tras la exploración de los menores , ha expuesto qué régimen de vistas consideraba adecuado para el caso de custodia materna. No obstante, el régimen establecido es una combinación (esencialmente el mismo) entre el solicitado por la madre en su demanda, el solicitado por la madre en su escrito de 29 de septiembre de 2025, y el que se proponía por el demando en su contestación a la demanda, y al que se remitía para el caso de que subsidiariamente se estimara una custodia materna. Con algunas precisiones que se han entendido procedentes en interés del menor.

2.9.-Uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar

En virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 CC, no habiendo motivos para hacer otro pronunciamiento, se atribuye, hasta la mayoría de edad de ambos hijos, el uso del domicilio que fuera familiar sita en DIRECCION001 sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 a los hijos menores y al progenitor que con ellos queda, esto es, a la madre.

La madre deberá asumir el pago de los gastos de los suministros.

Procede otorgar al padre un plazo de tres meses naturales para que abandone la vivienda y retire sus enseres personales, plazo que deberá computarse desde la notificación de esta sentencia. Considerando que este es un plazo ajustado a la necesidad de organizar su nueva residencia y buscar un nuevo alojamiento.

2.10.Por lo que se refiere a la pensión alimenticia procede fijar la misma en la cantidad de 400 euros mensuales por cada uno de los hijos, 800 euros mensuales. El padre, D. Justino , deberá ingresar dicha cantidad en la cuenta que se designa al efecto NUM002 ( o en cualquier otra que en futuro pudiera designar la madre, lógicamente), y en los primeros cinco días de cada mes, y actualizándose anualmente en el mes del dictado de la resolución, según el IPC medio, que publique el INE.

De nuevo se trata de la pensión solicitada por la representación procesal de DOÑA Nicolasa en su recuro de apelación y que se reitera en su escrito de 29 de septiembre de 2025, pidiéndose la misma cantidad que fue fijada en el auto de medidas provisionales. Tampoco el demandado ha hecho alegaciones al respecto en sus escritos presentados en este rollo de apelación, pero debemos tener cuenta que en su propia contestación a la demanda, concretamente en la demanda reconvencional, el mismo indicó que "Y subsidiariamente a las dos anteriores, para el caso de que se atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los hijos a su madre ...La pensión alimenticia a cargo del padre habrá de establecerse en proporción a sus efectivos ingresos, cuantía que entendemos justa y proporcionada en novecientos euros (900 €) para ambos hijos".

Resultando la que finalmente se fija, y que ha sido pedida de contrario, es incluso inferior a dicha cantidad. Considerando una cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de los menores y proporcional al caudal del progenitor.

2-11.-Gastos extraordinarios.

En el escrito de 29 de septiembre de 2025 se pide que queden recogidos de un modo amplio. Sin embargo, ni en la demanda ni en el recurso de apelación se contiene dicha petición, siendo una pretensión nueva que se considera extemporánea. Habiéndose fijado en sentencia de un modo amplio y genérico, por lo que las partes deberán tener en cuenta la doctrina de esta Sala al respecto.

2.12Por último, se solicitaba por la madre en su escrito de 29 de septiembre que "ante la necesidad de escolarizar a Montserrat en Primero de Bachillerato, (Delegación de Educación requiere resolución judicial actualizada), dado que la vigente establece la guarda y custodia de la menor a favor del padre, solicitando se le dé la máxima celeridad al asunto en cuestión, y se otorgue la capacidad para decidir en esta cuestión (elección de centro escolar de Montserrat) a la madre".

En este caso no ha lugar a lo solicitado, atendiendo a la fecha en la que nos encontramos, y en todo caso porque no existen motivos para atribuir el ejercicio de la patria potestad a ninguno de los progenitores de forma exclusiva.

2-13.Es por todo ello que procede estimar sustancialmente el recurso interpuesto.

TERCERO- Costas

Estimado sustancialmente el recurso, no procede efectuar condena en costas ( art 398 LEC en la redacción aplicable a este procedimiento), no habiendo motivos para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO- - Resumen de antecedentes

1-1La actora presentó demanda de Divorcio, en la que se solicitaba la adopción de medidas en relación a los hijos Montserrat y Hugo, nacidos los días NUM000 2009 y NUM001 de 2016 respectivamente , solicitando:

"1.- Guarda y custodia y patria potestad: se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Montserrat y Hugo, a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Régimen de visitas: se reconozca a favor del padre el siguiente régimen de visitas, que será aplicado con carácter subsidiario en defecto de acuerdo expreso en otro sentido de los progenitores:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, adonde irá a recogerlos, hasta las 20 horas del domingo en horario de invierno, 21 horas en horario de verano.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

Las entregas y recogidas de los hijos se harán en el domicilio materno, a excepción de los casos contemplados de recogida en el Colegio y/o centro actividad escolar o terapéutico. Si el día de recogida, viernes, fuera festivo, la recogida será a las 15 horas, en el domicilio materno.

b) Entre semana, el padre podrá relacionarse con sus hijos los miércoles, desde la salida del Colegio y/o centro de actividad escolar o terapéutico, adonde irá a recogerlos, hasta las 20 horas en horario de invierno, 21 horas en horario de verano, siendo el domicilio materno el lugar de reintegro de los menores. En caso de que ese día fuera festivo, la recogida será a las 15 horas en el domicilio materno. c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de: Navidad (dos periodos: desde el ultimo día lectivo, se sigue en este punto el calendario escolar, a la salida del colegio, hasta el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, y desde el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), y Verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de Julio a las 12.00 horas hasta el 15 de Julio a las 21.00 horas; desde el 15 de Julio a las 21.00 horas hasta el 31 de Julio a las 12.00 horas; desde el 31 de Julio a las 12.00 horas hasta el 15 de Agosto a las 21.00 horas, y desde el 15 de Agosto a las 21.00 horas hasta el 1 de Septiembre a las 12.00 horas). En caso de desacuerdo, corresponde la primera mitad de todos los periodos en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones".3.- Se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores, que vivirá en compañía de su madre, con su mobiliario y ajuar.

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, DON Justino abonara la cantidad mensual de 900 euros por cada hijo, en suma MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 EUROS), que se devengara desde la fecha de interposición de la presente demanda y que deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que mi mandante designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

5.- Con independencia de dicha cantidad, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, así como todos aquellos que por su carácter especial sean ocasionados fuera del presupuesto familiar ordinario, previa acreditación de la necesidad de los mismos.

6.- Declarar disuelta la sociedad legal de gananciales.

1-2El demandado presentó escrito de oposición a la demanda, solicitando :

a) Declare la separación de los cónyuges, pudiendo ambos vivir separados teniendo en plena libertad para regir su persona y bienes de la forma que más le convenga b) Decrete el divorcio de dicho matrimonio, por las razones alegadas en el cuerpo del presente escrito.

c) Declare disuelta la sociedad legal de gananciales.

d) Una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil, para la inscripción de la misma.

e) Que declare definitivas las medidas que a continuación se dirán en la reconvención.

...

Estas medidas eran las siguientes:

- Atribución de la guarda y custodia al padre, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda habitual del matrimonio, sito en DIRECCION000, de DIRECCION001, debe adjudicarse al disfrute de los menores, por ser el interés más necesitado de protección, y en su consecuencia, al progenitor que quede a cargo de ellos, que debe ser el padre Así mismo, la madre podrá disfrutar de un régimen de visitas por el cual pueda ver a sus hijos con la frecuencia y condiciones que permitan las circunstancias, tanto de los menores como de la propia madre. Y sobre este contexto, entendemos que debe establecerse un régimen de visitas consistente en:

-) Fines de semanas alternos desde las 20.00 horas del Viernes hasta las 20.00 del domingo. En la semana que no le toque ese fin de semana alterno, el horario de recogida y entrega será: Miércoles: de 17h a 20h.

-) Mitad de los períodos vacacionales de Navidad; Semana Santa; y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo de cada una de las citadas vacaciones en años pares y a la madre el segundo periodo; y viceversa en años impares, todo ello de acuerdo con el horario que infra se especifica:

*) Navidad:

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 22 de Diciembre hasta las 18.00 horas del día 31 de Diciembre de cada año.

- 2º periodo comprende desde las 18.00 horas del 31 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día 08 de Enero de cada año.

*) Semana Santa

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del Viernes llamado " De Dolores" hasta las 20.00 horas del Martes Santo de cada año.

- 2º periodo comprende desde las 20.00 horas del Martes Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección de cada año.

*) Vacaciones de Verano. En esta época vacacional se repartirá en cuatro periodos, correspondiéndole al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto periodos en años pares, y viceversa en años impares.

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio.

- 2º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto.

- 3º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto.

- 4º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

Tanto para las visitas ordinarias como para los periodos vacacionales, la madre deberá recoger y restituir a los menores en el domicilio familiar donde residen los mismos en las fechas y horas fijadas.

-Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos menores a abonar por la madre de los mismos, en atención a sus efectivos ingresos económicos, unos 86.000 euros anuales, se entiende justo y proporcionado establecer dicha pensión en NOVECIENTOS EUROS mensuales por cada hijo (900 €/mes), es decir, 1.800 euros al mes por ambos hijos. Dicha cuantía habrá de ser abonada durante los doce meses del año, dentro de los diez primeros días de cada mes, mediante ingreso en el número de cuenta que le será facilitado por el padre, cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC cada 1 de enero.

-Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que no se acuerde el establecimiento de las anteriores medidas, se solicitan las siguientes:

Guarda y custodia de los hijos de manera compartida por ambos progenitores. El ejercicio de a patria potestad de los mismos igualmente habrá de ser ejercido de modo conjunto.

Respecto al uso y disfrute del domicilio familiar, proponemos que los progenitores se fueran alternando en el domicilio familiar con los hijos con una periodicidad mensual, haciéndose cargo de los gastos ordinarios de la casa y de los menores el progenitor que esté cada concreto mes en dicha vivienda, rigiendo para el otro el sistema de régimen de visitas que más adelante se dirá. Y en esa eventualidad además, tampoco procedería la fijación de ninguna pensión alimenticia a abonar por ninguno de los progenitores.

-Y subsidiariamente a las dos anteriores, para el caso de que se atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los hijos a su madre en exclusiva, proponemos el mismo régimen de visitas expuesto en el punto 1 de este Suplico.

La pensión alimenticia a cargo del padre habrá de establecerse en proporción a sus efectivos ingresos, cuantía que entendemos justa y proporcionada en novecientos euros (900 €) para ambos hijos".

1-3La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución.

1-4La demandante interpone recurso de apelación, pidiendo que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte otra en la que se estime esencialmente los pedimentos de la demanda.

1-5El demandado ha presentado escrito oponiéndose al recurso.

1-6El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto, interesando un régimen de custodia compartida.

SEGUNDO- Recurso de apelación.

2.1.Valoración de la prueba en primera instancia

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

No tiene fundamento, en base a la doctrina expuesta, las alegaciones que se realizan por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación sobre la valoración de la prueba en la medida en que esta Sala en segunda instancia tiene la plena potestad y facultad a la hora de valorar la prueba obrante en el procedimiento.

En este caso, a la vista de la prueba que se tuvo en cuenta para dictar sentencia en primera instancia, comparte esta Sala las alegaciones que se formulan por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no quedaba acreditada la inidoneidad de la madre para haber asumido una custodia compartida. Como bien se argumenta por el Ministerio Fiscal, no sólo tenía suficiente idoneidad para que se pudiera haber fijado este régimen de custodia compartida, sino también disponibilidad para asumir el cuidado de sus hijos y una situación económica desahogada. Por otro lado, no se valoró adecuadamente la audiencia de la menor Montserrat al considerarse que estaba influenciada por la madre, así como otras circunstancias que, a juicio de la Sala, no tenían la entidad suficiente como para poder contradecir la ya asentada doctrina del Tribunal Supremo que, sin duda, privilegia la custodia compartida como régimen que mejor favorece el interés superior de los menores al lograr una implicación equitativa los progenitores en la asistencia y cuidado de los mismos.

De hecho, en el auto de medidas provisionales de 10 de octubre de 2022 se había atribuido la custodia a la madre argumentándose que "A estos efectos y una vez practicada la exploración de la menor Montserrat y el interrogatorio de las partes, entendemos en virtud del principio de inmediación que la hija Montserrat por su edad e inmadurez se encuentra inmersa en un verdadero conflicto de lealtad que provoca un rechazo hacia el padre , la exploración no explica la ausencia de relación entre progenitor e hija mas allá del altercado ,admitido por el padre ,surgido una vez rota la convivencia familiar . Pero lo cierto es que han pasado muchos meses desde que no existe relación entre padre e hija y no consideramos que en este momento procesal sea adecuado establecer ninguna de las opciones que apunta el Sr. Justino , estableciendo en este momento una guarda y custodia para la madre y una vez comience el régimen de visitas y estancias , y llegado el momento de las medidas definitivas se podrá revisar las relaciones paternofiliales del padre y los hijos . No es conveniente separar a los hermanos por lo que se establece el mismo régimen para los dos hijos comunes".

Por ello, en base a esta misma argumentación no parece lo más conveniente que se pasara de una custodia materna a una paterna. Pero es que además, resulta significativo que el propio demandado en su contestación a la demanda, a pesar de las manifestaciones en contra de la idoneidad de la ahora apelante, indicaba en su página 15 que "Es de resaltar que los progenitores, por medio de una abogada de Sevilla, hace unos meses ya estuvieron negociando un convenio regulador en el que se estableció ese modo de custodia compartida, con las demás medidas que se proponen en este escrito como petición subsidiaria a la de custodia por el padre. Dicho convenio, tras varias entrevistas con los progenitores, y varios debates, ya estaba totalmente redactado y elaborado, solo a falta de la firma de los mismos. Dicha firma no llegó finalmente a producirse por cuestiones económicas referidas a discrepancias en la liquidación de la sociedad de gananciales".

Así pues, de una manera manifiesta estaba reconociendo el propio demandado su conformidad con una custodia compartida, la cual realmente no se fijó porque fuera contraria al interés superior de los menores, sino por cuestiones económicas.

2-2Dicho lo cual es evidente que para resolver el litigio planteado deben valorarse aquellas medidas que a actualmente van a satisfacer de mejor manera el interés superior de los menores. Y no sólo las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la sentencia de primera instancia, sino también los hechos de suficiente relevancia acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia y que han tenido lugar durante la tramitación del recurso de apelación. En este sentido la reciente STS 3851/2025 de 16/09/2025 cuando argumenta que " 8. No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

9.Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ). A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe «prueba», contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

10.Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ), entre otras). Por consiguiente, en esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal e incluso de oficio por parte del propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar".

Y así consta en las actuaciones que en junio de 2024 se desencadenó un incidente en el domicilio familiar, originándose una discusión entre el padre y la hija Montserrat resultando que durante el transcurso de la misma el padre habría agredido a la menor. Aun existe, s.e.u.o, sentencia por estos hechos, pero sí que se tramita procedimiento penal por los mismos, habiéndose presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de lesiones en el ámbito familiar y estando pendiente de que por parte del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla se señale la correspondiente vista de juicio oral. Por estos hechos el Ministerio Fiscal solicita se imponga al padre una pena de prisión de 8 meses y la prohibición de acercarse a su hija durante un periodo de 2 años.

2.3Igualmente se ha practicado por la Sala la exploración de los menores el día 18 de septiembre de 2025. En orden a la valoración de las audiencias de los menores, aun cuando "no se trata propiamente de un medio de prueba" ( STS 15 de enero de 2018. ECLI:ES:TS:2018:41), sino más bien de un "derecho de ser oído y escuchado" que "forma parte del estatuto jurídico público indisponible de los menores de edad, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos" ( STC, Pleno, 9 de mayo de 2019), en concordancia con los estándares internacionales, la STS núm.124/2025, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2025:383) precisa: "La sala ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".Y más relevancia tiene, aún, cuando un hijo ya es adolescente (como sucede con Montserrat) y expresa con claridad sus opiniones y deseos. Y específicamente sobre la valoración de las exploraciones de los menores ya adolescentes, decíamos en nuestra Sentencia 473/21 de veintiuno de noviembre que "La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara expresamente que entre los criterios a valorar para la resolución de este tipo de asuntos se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente. ( En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y 29 de marzo de 2016 )" A la vista de esta doctrina , la decisión de grandes adolescentes debe ser seriamente valorada y no parece que haya ningún dato objetivo que aconseje apartarse de ella".

2.4Resulta que la hija Montserrat expuso en su audiencia practicada que desde los hechos acaecidos en julio de 2024 vivía con su madre y no había vuelto a ver a su padre. Que quería vivir con su madre manifestando que su padre la había menospreciado porque había apoyado a su madre, que su padre la había implicado en el divorcio de sus padres, que la regañaba todo el tiempo por cosas del colegio y le decía que no valía nada que la menospreciaba. Igualmente la hija expuso con claridad que quería seguir viviendo con su madre y que en relación con su padre quería que la relación fuera poca o nula, que le quedaban dos años para cumplir la mayoría de edad y que si fuera por ella le gustaría no tener relación alguna.

Por lo que se refiere al menor Hugo el mismo manifestó no sólo que le gusta mucho cuando está con su madre, que ella se ocupa bien de él, sino que también dijo que le gustaría estar con su madre y que no quiere estar con su padre ya que le riñe mucho y le pega, que una vez vio cómo le pegó a su hermana y le rompió un vestido. Igualmente significativo que manifestara que se lleva muy bien con su hermana y que quiere estar con ella.

Al respecto, insiste el padre en sus escritos en la manipulación a la que supuestamente se encontrarían sometidos ambos hijos. Sin embargo, parece olvidarse que desde el dictado de la sentencia hasta junio de 2024 ambos menores han estado bajo su custodia, por lo que parece lógico pensar en una menor capacidad de la madre a la hora de influir en la voluntad y deseo de los hijos. Por otro lado, también parece obviarse que la hija Montserrat cuenta actualmente con 16 años y con una madurez suficiente para poder emitir sus deseos y voluntades. Los cuales, por cierto, se corresponden plenamente con la existencia de un procedimiento penal en el cual, parece obviarse igualmente por el apelado, se solicita una pena de prisión por una agresión a su hija. La cual ha manifestado su voluntad absolutamente firme de no tener contacto con su padre, o bien que éste sea el menor posible.

2.5Partiendo de los hechos expuestos, es el interés superior de los menores es el que debe prevalecer a la hora de tomar decisiones en relación a los mismos. El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). El Tribunal Constitucionaltambién viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Igualmente nuestro Tribunal Supremo en la STS 3851/2025 de 16/09/2025 ya citada: " 5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación".

2-6Dicho lo anterior, considera la Sala que en estas circunstancias resultaría absolutamente inviable el establecimiento ya no solo de una custodia exclusiva para el padre, sino incluso el establecimiento de una custodia compartida. Tal y como argumenta nuestro Tribunal Supremo en su STS 2783/2022 de 07/07/2022 Nº de Recurso: 7297/2021 Nº de Resolución: 545/2022, "... En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo . .... si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad. En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as,..."

En este caso parece claro que el clima de conflicto familiar existente entre los progenitores, con graves reproches y acusaciones del padre hacia la madre sobre la manipulación e intimidación de la misma respecto de sus hijos , y amenaza de denuncias por falso testimonio (pagina 5 de oposición al recurso de apelación), así como entre el propio padre y la hija quien, contando ya con16 años, ha manifestado su voluntad de no tener contacto con el mismo. Y de hecho manifestó no haber tenido este contacto con su padre desde junio de 2024.

2.7En estas condiciones, no hay duda de que respecto de la menor Montserrat debe mantenerse la situación existente de hecho existente en la actualidad, y debe atribuirse su custodia exclusiva a la madre.

Por lo que se refiere al menor Hugo, ciertamente su edad no permite dotar al resultado de su audiencia de la misma eficacia que era de su hermana. Sin embargo, su opinión sí resulta relevante cuando expresa su sentir general en cuanto a estar mejor con su madre con su padre, sin que se desprenda de su exploración que se guíe por motivos de comodidad u otros, sino más bien de lo que él percibe de la relación con ambos progenitores. Igualmente resulta importante su opinión respecto a la relación con la que mantiene con su hermana y a la voluntad de seguir viviendo con ella

Es por ello que se considera procedente y en beneficio del menor Hugo que igualmente se le atribuya la custodia exclusivamente a la madre con el fin de que el régimen de custodia sea el mismo para ambos hermanos, lo cual debe redundar sin lugar a dudas en beneficio de un apoyo mutuo de ambos hermanos. Y entendiendo que en este clima de enfrentamiento y de conflicto familiar resulta conveniente que los menores estén bajo la custodia de la madre.

2-8.Régimen de visitas del padre respecto de los hijos

Respecto a Montserrat, teniendo en cuenta la conflictividad existente y el procedimiento penal en trámite, no procede fijar un régimen de visitas concreto, sino que los contactos entre el padre y la hija se producirán siempre atendiendo a la voluntad de la menor.

Resulta evidente que ante la voluntad firme de la menor de no ver a su padre, de la edad adolescente de ésta y el procedimiento penal que se tramita, resultaría a todas luces perjudicial la fijación de un régimen de visitas concreto.

No se trata sin más de que sean los menores los que elijan o decidan sobre su régimen de visitas. Se trata de valorar que cuando un menor cuenta ya con 16 años y ha manifestado su deseo firme de no ver a su padre, la imposición de unos contactos de determinados pueden causarle un perjuicio evidente, pudiendo valorarse en ese caso la suspensión o flexibilización de dicho régimen de visitas. Y en este caso no son sólo las manifestaciones de la propia menor, sino la concurrencia de un proceso penal por agresión del padre a la hija lo que se valora.

Es por ello que se considera que, en este caso concreto y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la preservación adecuada del interés superior de la menor aconsejaba la no imposición de modo coactivo de un régimen de visitas. Siendo que, además, resultaría incluso inviable en la práctica ejecutar un régimen de visitas concreto con su padre.

Respecto a Hugo se considera procedente fijar el siguiente régimen de visitas:

a) Fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20,30 horas con entrega en domicilio materno.

b) Todos los miércoles desde la salida de colegio hasta las 20.30 horas, con entrega en el domicilio materno.

En los supuestos de puente escolar, irá unido al disfrute del fin de semana, con recogida en el colegio y entrega el último día del puente en el domicilio materno las 20.30 horas.

Mitad de los períodos vacacionales de Navidad; Semana Santa; y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo de cada una de las citadas vacaciones en años pares y a la madre el segundo periodo; y viceversa en años impares, todo ello de acuerdo con el horario que infra se especifica:

-Vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, el primero desde el primer día de las vacaciones de navidad a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas. El segundo periodo desde el día 30 de diciembre hasta las 18.00horas del día anterior a la vuelta al colegio a las 20:00 horas.

-Semana Santa: dos periodos, desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas y desde ese día hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas.

-Vacaciones de Verano. En esta época vacacional se repartirá en cuatro periodos, correspondiéndole al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto periodos en años pares, y viceversa en años impares.

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio.

- 2º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto.

- 3º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto.

- 4º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

En cuanto al régimen de comunicaciones, ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo en las estancia de fin de semana o vacaciones, pero sin condicionar la convivencia del progenitor con el menor, por lo que el horario de llamada quedará establecida entre 20.00 y 21.00 horas.

Tanto para las visitas ordinarias como para los periodos vacacionales, el padre deberá recoger y restituir al menor en el domicilio familiar donde reside el mismo en las fechas y horas fijadas.

Debemos tener en cuenta que el apelado, ni en su escrito de oposición al recurso ni en su escrito de alegaciones tras la exploración de los menores , ha expuesto qué régimen de vistas consideraba adecuado para el caso de custodia materna. No obstante, el régimen establecido es una combinación (esencialmente el mismo) entre el solicitado por la madre en su demanda, el solicitado por la madre en su escrito de 29 de septiembre de 2025, y el que se proponía por el demando en su contestación a la demanda, y al que se remitía para el caso de que subsidiariamente se estimara una custodia materna. Con algunas precisiones que se han entendido procedentes en interés del menor.

2.9.-Uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar

En virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 CC, no habiendo motivos para hacer otro pronunciamiento, se atribuye, hasta la mayoría de edad de ambos hijos, el uso del domicilio que fuera familiar sita en DIRECCION001 sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 a los hijos menores y al progenitor que con ellos queda, esto es, a la madre.

La madre deberá asumir el pago de los gastos de los suministros.

Procede otorgar al padre un plazo de tres meses naturales para que abandone la vivienda y retire sus enseres personales, plazo que deberá computarse desde la notificación de esta sentencia. Considerando que este es un plazo ajustado a la necesidad de organizar su nueva residencia y buscar un nuevo alojamiento.

2.10.Por lo que se refiere a la pensión alimenticia procede fijar la misma en la cantidad de 400 euros mensuales por cada uno de los hijos, 800 euros mensuales. El padre, D. Justino , deberá ingresar dicha cantidad en la cuenta que se designa al efecto NUM002 ( o en cualquier otra que en futuro pudiera designar la madre, lógicamente), y en los primeros cinco días de cada mes, y actualizándose anualmente en el mes del dictado de la resolución, según el IPC medio, que publique el INE.

De nuevo se trata de la pensión solicitada por la representación procesal de DOÑA Nicolasa en su recuro de apelación y que se reitera en su escrito de 29 de septiembre de 2025, pidiéndose la misma cantidad que fue fijada en el auto de medidas provisionales. Tampoco el demandado ha hecho alegaciones al respecto en sus escritos presentados en este rollo de apelación, pero debemos tener cuenta que en su propia contestación a la demanda, concretamente en la demanda reconvencional, el mismo indicó que "Y subsidiariamente a las dos anteriores, para el caso de que se atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los hijos a su madre ...La pensión alimenticia a cargo del padre habrá de establecerse en proporción a sus efectivos ingresos, cuantía que entendemos justa y proporcionada en novecientos euros (900 €) para ambos hijos".

Resultando la que finalmente se fija, y que ha sido pedida de contrario, es incluso inferior a dicha cantidad. Considerando una cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de los menores y proporcional al caudal del progenitor.

2-11.-Gastos extraordinarios.

En el escrito de 29 de septiembre de 2025 se pide que queden recogidos de un modo amplio. Sin embargo, ni en la demanda ni en el recurso de apelación se contiene dicha petición, siendo una pretensión nueva que se considera extemporánea. Habiéndose fijado en sentencia de un modo amplio y genérico, por lo que las partes deberán tener en cuenta la doctrina de esta Sala al respecto.

2.12Por último, se solicitaba por la madre en su escrito de 29 de septiembre que "ante la necesidad de escolarizar a Montserrat en Primero de Bachillerato, (Delegación de Educación requiere resolución judicial actualizada), dado que la vigente establece la guarda y custodia de la menor a favor del padre, solicitando se le dé la máxima celeridad al asunto en cuestión, y se otorgue la capacidad para decidir en esta cuestión (elección de centro escolar de Montserrat) a la madre".

En este caso no ha lugar a lo solicitado, atendiendo a la fecha en la que nos encontramos, y en todo caso porque no existen motivos para atribuir el ejercicio de la patria potestad a ninguno de los progenitores de forma exclusiva.

2-13.Es por todo ello que procede estimar sustancialmente el recurso interpuesto.

TERCERO- Costas

Estimado sustancialmente el recurso, no procede efectuar condena en costas ( art 398 LEC en la redacción aplicable a este procedimiento), no habiendo motivos para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO- - Resumen de antecedentes

1-1La actora presentó demanda de Divorcio, en la que se solicitaba la adopción de medidas en relación a los hijos Montserrat y Hugo, nacidos los días NUM000 2009 y NUM001 de 2016 respectivamente , solicitando:

"1.- Guarda y custodia y patria potestad: se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Montserrat y Hugo, a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Régimen de visitas: se reconozca a favor del padre el siguiente régimen de visitas, que será aplicado con carácter subsidiario en defecto de acuerdo expreso en otro sentido de los progenitores:

a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, adonde irá a recogerlos, hasta las 20 horas del domingo en horario de invierno, 21 horas en horario de verano.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

Las entregas y recogidas de los hijos se harán en el domicilio materno, a excepción de los casos contemplados de recogida en el Colegio y/o centro actividad escolar o terapéutico. Si el día de recogida, viernes, fuera festivo, la recogida será a las 15 horas, en el domicilio materno.

b) Entre semana, el padre podrá relacionarse con sus hijos los miércoles, desde la salida del Colegio y/o centro de actividad escolar o terapéutico, adonde irá a recogerlos, hasta las 20 horas en horario de invierno, 21 horas en horario de verano, siendo el domicilio materno el lugar de reintegro de los menores. En caso de que ese día fuera festivo, la recogida será a las 15 horas en el domicilio materno. c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de: Navidad (dos periodos: desde el ultimo día lectivo, se sigue en este punto el calendario escolar, a la salida del colegio, hasta el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, y desde el 30 de Diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), y Verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de Julio a las 12.00 horas hasta el 15 de Julio a las 21.00 horas; desde el 15 de Julio a las 21.00 horas hasta el 31 de Julio a las 12.00 horas; desde el 31 de Julio a las 12.00 horas hasta el 15 de Agosto a las 21.00 horas, y desde el 15 de Agosto a las 21.00 horas hasta el 1 de Septiembre a las 12.00 horas). En caso de desacuerdo, corresponde la primera mitad de todos los periodos en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones".3.- Se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar a los menores, que vivirá en compañía de su madre, con su mobiliario y ajuar.

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, DON Justino abonara la cantidad mensual de 900 euros por cada hijo, en suma MIL OCHOCIENTOS EUROS (1.800 EUROS), que se devengara desde la fecha de interposición de la presente demanda y que deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que mi mandante designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

5.- Con independencia de dicha cantidad, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, así como todos aquellos que por su carácter especial sean ocasionados fuera del presupuesto familiar ordinario, previa acreditación de la necesidad de los mismos.

6.- Declarar disuelta la sociedad legal de gananciales.

1-2El demandado presentó escrito de oposición a la demanda, solicitando :

a) Declare la separación de los cónyuges, pudiendo ambos vivir separados teniendo en plena libertad para regir su persona y bienes de la forma que más le convenga b) Decrete el divorcio de dicho matrimonio, por las razones alegadas en el cuerpo del presente escrito.

c) Declare disuelta la sociedad legal de gananciales.

d) Una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil, para la inscripción de la misma.

e) Que declare definitivas las medidas que a continuación se dirán en la reconvención.

...

Estas medidas eran las siguientes:

- Atribución de la guarda y custodia al padre, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda habitual del matrimonio, sito en DIRECCION000, de DIRECCION001, debe adjudicarse al disfrute de los menores, por ser el interés más necesitado de protección, y en su consecuencia, al progenitor que quede a cargo de ellos, que debe ser el padre Así mismo, la madre podrá disfrutar de un régimen de visitas por el cual pueda ver a sus hijos con la frecuencia y condiciones que permitan las circunstancias, tanto de los menores como de la propia madre. Y sobre este contexto, entendemos que debe establecerse un régimen de visitas consistente en:

-) Fines de semanas alternos desde las 20.00 horas del Viernes hasta las 20.00 del domingo. En la semana que no le toque ese fin de semana alterno, el horario de recogida y entrega será: Miércoles: de 17h a 20h.

-) Mitad de los períodos vacacionales de Navidad; Semana Santa; y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo de cada una de las citadas vacaciones en años pares y a la madre el segundo periodo; y viceversa en años impares, todo ello de acuerdo con el horario que infra se especifica:

*) Navidad:

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 22 de Diciembre hasta las 18.00 horas del día 31 de Diciembre de cada año.

- 2º periodo comprende desde las 18.00 horas del 31 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día 08 de Enero de cada año.

*) Semana Santa

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del Viernes llamado " De Dolores" hasta las 20.00 horas del Martes Santo de cada año.

- 2º periodo comprende desde las 20.00 horas del Martes Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección de cada año.

*) Vacaciones de Verano. En esta época vacacional se repartirá en cuatro periodos, correspondiéndole al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto periodos en años pares, y viceversa en años impares.

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio.

- 2º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto.

- 3º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto.

- 4º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

Tanto para las visitas ordinarias como para los periodos vacacionales, la madre deberá recoger y restituir a los menores en el domicilio familiar donde residen los mismos en las fechas y horas fijadas.

-Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos menores a abonar por la madre de los mismos, en atención a sus efectivos ingresos económicos, unos 86.000 euros anuales, se entiende justo y proporcionado establecer dicha pensión en NOVECIENTOS EUROS mensuales por cada hijo (900 €/mes), es decir, 1.800 euros al mes por ambos hijos. Dicha cuantía habrá de ser abonada durante los doce meses del año, dentro de los diez primeros días de cada mes, mediante ingreso en el número de cuenta que le será facilitado por el padre, cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC cada 1 de enero.

-Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que no se acuerde el establecimiento de las anteriores medidas, se solicitan las siguientes:

Guarda y custodia de los hijos de manera compartida por ambos progenitores. El ejercicio de a patria potestad de los mismos igualmente habrá de ser ejercido de modo conjunto.

Respecto al uso y disfrute del domicilio familiar, proponemos que los progenitores se fueran alternando en el domicilio familiar con los hijos con una periodicidad mensual, haciéndose cargo de los gastos ordinarios de la casa y de los menores el progenitor que esté cada concreto mes en dicha vivienda, rigiendo para el otro el sistema de régimen de visitas que más adelante se dirá. Y en esa eventualidad además, tampoco procedería la fijación de ninguna pensión alimenticia a abonar por ninguno de los progenitores.

-Y subsidiariamente a las dos anteriores, para el caso de que se atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los hijos a su madre en exclusiva, proponemos el mismo régimen de visitas expuesto en el punto 1 de este Suplico.

La pensión alimenticia a cargo del padre habrá de establecerse en proporción a sus efectivos ingresos, cuantía que entendemos justa y proporcionada en novecientos euros (900 €) para ambos hijos".

1-3La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución.

1-4La demandante interpone recurso de apelación, pidiendo que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte otra en la que se estime esencialmente los pedimentos de la demanda.

1-5El demandado ha presentado escrito oponiéndose al recurso.

1-6El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto, interesando un régimen de custodia compartida.

SEGUNDO- Recurso de apelación.

2.1.Valoración de la prueba en primera instancia

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"". En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

No tiene fundamento, en base a la doctrina expuesta, las alegaciones que se realizan por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación sobre la valoración de la prueba en la medida en que esta Sala en segunda instancia tiene la plena potestad y facultad a la hora de valorar la prueba obrante en el procedimiento.

En este caso, a la vista de la prueba que se tuvo en cuenta para dictar sentencia en primera instancia, comparte esta Sala las alegaciones que se formulan por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no quedaba acreditada la inidoneidad de la madre para haber asumido una custodia compartida. Como bien se argumenta por el Ministerio Fiscal, no sólo tenía suficiente idoneidad para que se pudiera haber fijado este régimen de custodia compartida, sino también disponibilidad para asumir el cuidado de sus hijos y una situación económica desahogada. Por otro lado, no se valoró adecuadamente la audiencia de la menor Montserrat al considerarse que estaba influenciada por la madre, así como otras circunstancias que, a juicio de la Sala, no tenían la entidad suficiente como para poder contradecir la ya asentada doctrina del Tribunal Supremo que, sin duda, privilegia la custodia compartida como régimen que mejor favorece el interés superior de los menores al lograr una implicación equitativa los progenitores en la asistencia y cuidado de los mismos.

De hecho, en el auto de medidas provisionales de 10 de octubre de 2022 se había atribuido la custodia a la madre argumentándose que "A estos efectos y una vez practicada la exploración de la menor Montserrat y el interrogatorio de las partes, entendemos en virtud del principio de inmediación que la hija Montserrat por su edad e inmadurez se encuentra inmersa en un verdadero conflicto de lealtad que provoca un rechazo hacia el padre , la exploración no explica la ausencia de relación entre progenitor e hija mas allá del altercado ,admitido por el padre ,surgido una vez rota la convivencia familiar . Pero lo cierto es que han pasado muchos meses desde que no existe relación entre padre e hija y no consideramos que en este momento procesal sea adecuado establecer ninguna de las opciones que apunta el Sr. Justino , estableciendo en este momento una guarda y custodia para la madre y una vez comience el régimen de visitas y estancias , y llegado el momento de las medidas definitivas se podrá revisar las relaciones paternofiliales del padre y los hijos . No es conveniente separar a los hermanos por lo que se establece el mismo régimen para los dos hijos comunes".

Por ello, en base a esta misma argumentación no parece lo más conveniente que se pasara de una custodia materna a una paterna. Pero es que además, resulta significativo que el propio demandado en su contestación a la demanda, a pesar de las manifestaciones en contra de la idoneidad de la ahora apelante, indicaba en su página 15 que "Es de resaltar que los progenitores, por medio de una abogada de Sevilla, hace unos meses ya estuvieron negociando un convenio regulador en el que se estableció ese modo de custodia compartida, con las demás medidas que se proponen en este escrito como petición subsidiaria a la de custodia por el padre. Dicho convenio, tras varias entrevistas con los progenitores, y varios debates, ya estaba totalmente redactado y elaborado, solo a falta de la firma de los mismos. Dicha firma no llegó finalmente a producirse por cuestiones económicas referidas a discrepancias en la liquidación de la sociedad de gananciales".

Así pues, de una manera manifiesta estaba reconociendo el propio demandado su conformidad con una custodia compartida, la cual realmente no se fijó porque fuera contraria al interés superior de los menores, sino por cuestiones económicas.

2-2Dicho lo cual es evidente que para resolver el litigio planteado deben valorarse aquellas medidas que a actualmente van a satisfacer de mejor manera el interés superior de los menores. Y no sólo las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el dictado de la sentencia de primera instancia, sino también los hechos de suficiente relevancia acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia y que han tenido lugar durante la tramitación del recurso de apelación. En este sentido la reciente STS 3851/2025 de 16/09/2025 cuando argumenta que " 8. No es de extrañar, entonces, que nos hayamos manifestado también ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ) en el sentido de que en estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

9.Además, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores ( SSTS 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ). A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe «prueba», contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

10.Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero ; 1671/2024, de 13 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero ), entre otras). Por consiguiente, en esta clase de procesos, la prueba puede practicarse tanto a instancia de parte, como a petición del Ministerio Fiscal e incluso de oficio por parte del propio tribunal que conozca de los procesos en los que se encuentre comprometido el interés superior del menor, cuya satisfacción debe tutelar y asegurar".

Y así consta en las actuaciones que en junio de 2024 se desencadenó un incidente en el domicilio familiar, originándose una discusión entre el padre y la hija Montserrat resultando que durante el transcurso de la misma el padre habría agredido a la menor. Aun existe, s.e.u.o, sentencia por estos hechos, pero sí que se tramita procedimiento penal por los mismos, habiéndose presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de lesiones en el ámbito familiar y estando pendiente de que por parte del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla se señale la correspondiente vista de juicio oral. Por estos hechos el Ministerio Fiscal solicita se imponga al padre una pena de prisión de 8 meses y la prohibición de acercarse a su hija durante un periodo de 2 años.

2.3Igualmente se ha practicado por la Sala la exploración de los menores el día 18 de septiembre de 2025. En orden a la valoración de las audiencias de los menores, aun cuando "no se trata propiamente de un medio de prueba" ( STS 15 de enero de 2018. ECLI:ES:TS:2018:41), sino más bien de un "derecho de ser oído y escuchado" que "forma parte del estatuto jurídico público indisponible de los menores de edad, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos" ( STC, Pleno, 9 de mayo de 2019), en concordancia con los estándares internacionales, la STS núm.124/2025, de 23 de enero (ECLI:ES:TS:2025:383) precisa: "La sala ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".Y más relevancia tiene, aún, cuando un hijo ya es adolescente (como sucede con Montserrat) y expresa con claridad sus opiniones y deseos. Y específicamente sobre la valoración de las exploraciones de los menores ya adolescentes, decíamos en nuestra Sentencia 473/21 de veintiuno de noviembre que "La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara expresamente que entre los criterios a valorar para la resolución de este tipo de asuntos se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente. ( En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y 29 de marzo de 2016 )" A la vista de esta doctrina , la decisión de grandes adolescentes debe ser seriamente valorada y no parece que haya ningún dato objetivo que aconseje apartarse de ella".

2.4Resulta que la hija Montserrat expuso en su audiencia practicada que desde los hechos acaecidos en julio de 2024 vivía con su madre y no había vuelto a ver a su padre. Que quería vivir con su madre manifestando que su padre la había menospreciado porque había apoyado a su madre, que su padre la había implicado en el divorcio de sus padres, que la regañaba todo el tiempo por cosas del colegio y le decía que no valía nada que la menospreciaba. Igualmente la hija expuso con claridad que quería seguir viviendo con su madre y que en relación con su padre quería que la relación fuera poca o nula, que le quedaban dos años para cumplir la mayoría de edad y que si fuera por ella le gustaría no tener relación alguna.

Por lo que se refiere al menor Hugo el mismo manifestó no sólo que le gusta mucho cuando está con su madre, que ella se ocupa bien de él, sino que también dijo que le gustaría estar con su madre y que no quiere estar con su padre ya que le riñe mucho y le pega, que una vez vio cómo le pegó a su hermana y le rompió un vestido. Igualmente significativo que manifestara que se lleva muy bien con su hermana y que quiere estar con ella.

Al respecto, insiste el padre en sus escritos en la manipulación a la que supuestamente se encontrarían sometidos ambos hijos. Sin embargo, parece olvidarse que desde el dictado de la sentencia hasta junio de 2024 ambos menores han estado bajo su custodia, por lo que parece lógico pensar en una menor capacidad de la madre a la hora de influir en la voluntad y deseo de los hijos. Por otro lado, también parece obviarse que la hija Montserrat cuenta actualmente con 16 años y con una madurez suficiente para poder emitir sus deseos y voluntades. Los cuales, por cierto, se corresponden plenamente con la existencia de un procedimiento penal en el cual, parece obviarse igualmente por el apelado, se solicita una pena de prisión por una agresión a su hija. La cual ha manifestado su voluntad absolutamente firme de no tener contacto con su padre, o bien que éste sea el menor posible.

2.5Partiendo de los hechos expuestos, es el interés superior de los menores es el que debe prevalecer a la hora de tomar decisiones en relación a los mismos. El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). El Tribunal Constitucionaltambién viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Igualmente nuestro Tribunal Supremo en la STS 3851/2025 de 16/09/2025 ya citada: " 5.Este estatuto del menor está regido por su interés superior, que es «la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2).

6.Nosotros hemos precisado, en numerosas ocasiones, en qué consiste dicho interés superior y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en las SSTS 129/2024, de 5 de febrero ; 234/2024, de 21 de febrero ; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero , entre otras muchas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología, y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación".

2-6Dicho lo anterior, considera la Sala que en estas circunstancias resultaría absolutamente inviable el establecimiento ya no solo de una custodia exclusiva para el padre, sino incluso el establecimiento de una custodia compartida. Tal y como argumenta nuestro Tribunal Supremo en su STS 2783/2022 de 07/07/2022 Nº de Recurso: 7297/2021 Nº de Resolución: 545/2022, "... En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo . .... si bien se cumplen la mayoría de los criterios exigibles técnicamente para aceptar una custodia compartida, la mala relación existente entre los padres, la falta de diálogo constructivo entre ellos que les impide llegar a acuerdos sobre cuestiones nimias como las actividades extraescolares de los hijos, y la implicación de los menores en el conflicto no aconsejan esta fórmula de parentalidad. En las situaciones conflictivas, como la actual, hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos. Como criterios para poder aceptar una custodia compartida en estos casos, según las recomendaciones de Emery (2005) dadas con la finalidad de de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido. Como mínimo se requiere una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante de los hijos/as,..."

En este caso parece claro que el clima de conflicto familiar existente entre los progenitores, con graves reproches y acusaciones del padre hacia la madre sobre la manipulación e intimidación de la misma respecto de sus hijos , y amenaza de denuncias por falso testimonio (pagina 5 de oposición al recurso de apelación), así como entre el propio padre y la hija quien, contando ya con16 años, ha manifestado su voluntad de no tener contacto con el mismo. Y de hecho manifestó no haber tenido este contacto con su padre desde junio de 2024.

2.7En estas condiciones, no hay duda de que respecto de la menor Montserrat debe mantenerse la situación existente de hecho existente en la actualidad, y debe atribuirse su custodia exclusiva a la madre.

Por lo que se refiere al menor Hugo, ciertamente su edad no permite dotar al resultado de su audiencia de la misma eficacia que era de su hermana. Sin embargo, su opinión sí resulta relevante cuando expresa su sentir general en cuanto a estar mejor con su madre con su padre, sin que se desprenda de su exploración que se guíe por motivos de comodidad u otros, sino más bien de lo que él percibe de la relación con ambos progenitores. Igualmente resulta importante su opinión respecto a la relación con la que mantiene con su hermana y a la voluntad de seguir viviendo con ella

Es por ello que se considera procedente y en beneficio del menor Hugo que igualmente se le atribuya la custodia exclusivamente a la madre con el fin de que el régimen de custodia sea el mismo para ambos hermanos, lo cual debe redundar sin lugar a dudas en beneficio de un apoyo mutuo de ambos hermanos. Y entendiendo que en este clima de enfrentamiento y de conflicto familiar resulta conveniente que los menores estén bajo la custodia de la madre.

2-8.Régimen de visitas del padre respecto de los hijos

Respecto a Montserrat, teniendo en cuenta la conflictividad existente y el procedimiento penal en trámite, no procede fijar un régimen de visitas concreto, sino que los contactos entre el padre y la hija se producirán siempre atendiendo a la voluntad de la menor.

Resulta evidente que ante la voluntad firme de la menor de no ver a su padre, de la edad adolescente de ésta y el procedimiento penal que se tramita, resultaría a todas luces perjudicial la fijación de un régimen de visitas concreto.

No se trata sin más de que sean los menores los que elijan o decidan sobre su régimen de visitas. Se trata de valorar que cuando un menor cuenta ya con 16 años y ha manifestado su deseo firme de no ver a su padre, la imposición de unos contactos de determinados pueden causarle un perjuicio evidente, pudiendo valorarse en ese caso la suspensión o flexibilización de dicho régimen de visitas. Y en este caso no son sólo las manifestaciones de la propia menor, sino la concurrencia de un proceso penal por agresión del padre a la hija lo que se valora.

Es por ello que se considera que, en este caso concreto y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la preservación adecuada del interés superior de la menor aconsejaba la no imposición de modo coactivo de un régimen de visitas. Siendo que, además, resultaría incluso inviable en la práctica ejecutar un régimen de visitas concreto con su padre.

Respecto a Hugo se considera procedente fijar el siguiente régimen de visitas:

a) Fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20,30 horas con entrega en domicilio materno.

b) Todos los miércoles desde la salida de colegio hasta las 20.30 horas, con entrega en el domicilio materno.

En los supuestos de puente escolar, irá unido al disfrute del fin de semana, con recogida en el colegio y entrega el último día del puente en el domicilio materno las 20.30 horas.

Mitad de los períodos vacacionales de Navidad; Semana Santa; y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo de cada una de las citadas vacaciones en años pares y a la madre el segundo periodo; y viceversa en años impares, todo ello de acuerdo con el horario que infra se especifica:

-Vacaciones de Navidad, se dividirá en dos periodos, el primero desde el primer día de las vacaciones de navidad a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas. El segundo periodo desde el día 30 de diciembre hasta las 18.00horas del día anterior a la vuelta al colegio a las 20:00 horas.

-Semana Santa: dos periodos, desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 horas y desde ese día hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas.

-Vacaciones de Verano. En esta época vacacional se repartirá en cuatro periodos, correspondiéndole al padre el primer y tercer periodo y a la madre el segundo y cuarto periodos en años pares, y viceversa en años impares.

- 1º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio.

- 2º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 1 de agosto.

- 3º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto.

- 4º periodo comprende desde las 17.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto.

En cuanto al régimen de comunicaciones, ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo en las estancia de fin de semana o vacaciones, pero sin condicionar la convivencia del progenitor con el menor, por lo que el horario de llamada quedará establecida entre 20.00 y 21.00 horas.

Tanto para las visitas ordinarias como para los periodos vacacionales, el padre deberá recoger y restituir al menor en el domicilio familiar donde reside el mismo en las fechas y horas fijadas.

Debemos tener en cuenta que el apelado, ni en su escrito de oposición al recurso ni en su escrito de alegaciones tras la exploración de los menores , ha expuesto qué régimen de vistas consideraba adecuado para el caso de custodia materna. No obstante, el régimen establecido es una combinación (esencialmente el mismo) entre el solicitado por la madre en su demanda, el solicitado por la madre en su escrito de 29 de septiembre de 2025, y el que se proponía por el demando en su contestación a la demanda, y al que se remitía para el caso de que subsidiariamente se estimara una custodia materna. Con algunas precisiones que se han entendido procedentes en interés del menor.

2.9.-Uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar

En virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 CC, no habiendo motivos para hacer otro pronunciamiento, se atribuye, hasta la mayoría de edad de ambos hijos, el uso del domicilio que fuera familiar sita en DIRECCION001 sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 a los hijos menores y al progenitor que con ellos queda, esto es, a la madre.

La madre deberá asumir el pago de los gastos de los suministros.

Procede otorgar al padre un plazo de tres meses naturales para que abandone la vivienda y retire sus enseres personales, plazo que deberá computarse desde la notificación de esta sentencia. Considerando que este es un plazo ajustado a la necesidad de organizar su nueva residencia y buscar un nuevo alojamiento.

2.10.Por lo que se refiere a la pensión alimenticia procede fijar la misma en la cantidad de 400 euros mensuales por cada uno de los hijos, 800 euros mensuales. El padre, D. Justino , deberá ingresar dicha cantidad en la cuenta que se designa al efecto NUM002 ( o en cualquier otra que en futuro pudiera designar la madre, lógicamente), y en los primeros cinco días de cada mes, y actualizándose anualmente en el mes del dictado de la resolución, según el IPC medio, que publique el INE.

De nuevo se trata de la pensión solicitada por la representación procesal de DOÑA Nicolasa en su recuro de apelación y que se reitera en su escrito de 29 de septiembre de 2025, pidiéndose la misma cantidad que fue fijada en el auto de medidas provisionales. Tampoco el demandado ha hecho alegaciones al respecto en sus escritos presentados en este rollo de apelación, pero debemos tener cuenta que en su propia contestación a la demanda, concretamente en la demanda reconvencional, el mismo indicó que "Y subsidiariamente a las dos anteriores, para el caso de que se atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los hijos a su madre ...La pensión alimenticia a cargo del padre habrá de establecerse en proporción a sus efectivos ingresos, cuantía que entendemos justa y proporcionada en novecientos euros (900 €) para ambos hijos".

Resultando la que finalmente se fija, y que ha sido pedida de contrario, es incluso inferior a dicha cantidad. Considerando una cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de los menores y proporcional al caudal del progenitor.

2-11.-Gastos extraordinarios.

En el escrito de 29 de septiembre de 2025 se pide que queden recogidos de un modo amplio. Sin embargo, ni en la demanda ni en el recurso de apelación se contiene dicha petición, siendo una pretensión nueva que se considera extemporánea. Habiéndose fijado en sentencia de un modo amplio y genérico, por lo que las partes deberán tener en cuenta la doctrina de esta Sala al respecto.

2.12Por último, se solicitaba por la madre en su escrito de 29 de septiembre que "ante la necesidad de escolarizar a Montserrat en Primero de Bachillerato, (Delegación de Educación requiere resolución judicial actualizada), dado que la vigente establece la guarda y custodia de la menor a favor del padre, solicitando se le dé la máxima celeridad al asunto en cuestión, y se otorgue la capacidad para decidir en esta cuestión (elección de centro escolar de Montserrat) a la madre".

En este caso no ha lugar a lo solicitado, atendiendo a la fecha en la que nos encontramos, y en todo caso porque no existen motivos para atribuir el ejercicio de la patria potestad a ninguno de los progenitores de forma exclusiva.

2-13.Es por todo ello que procede estimar sustancialmente el recurso interpuesto.

TERCERO- Costas

Estimado sustancialmente el recurso, no procede efectuar condena en costas ( art 398 LEC en la redacción aplicable a este procedimiento), no habiendo motivos para hacer otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación