Sentencia Civil 112/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Sevilla, Rec. 10166/2023 de 09 de marzo del 2026

PRIMERO- - Resumen de antecedentes

1-1El demandante presentó demanda de modificación de las medidas establecidas en la sentencia de Guarda y Custodia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sanlúcar la Mayor (autos 682/2020), de fecha 11 de enero de 2021. Y existen 2 hijos menores de edad: Eutimio, nacido el NUM000 de 2009, y Jaime, nacido el NUM001 de 2015.

Concretamente se solicitaba;

"1º Modificación del régimen de custodia monoparental por la adopción del régimen de custodia compartida, conviviendo los menores con cada uno de los progenitores por períodos semanales y por mitad los períodos vacacionales escolares siendo los periodos estivales de julio y agosto repartidos por quincenas alternas. 2º Devolución del uso de la vivienda sita en DIRECCION000 al padre de los menores, suprimiendo el uso de la vivienda por parte de la madre de los menores y estableciendo que cada uno de los progenitores resida en su propia vivienda de forma independiente.

3º Supresión del establecimiento de pensión alimenticia a favor de la madre de los menores por parte del Sr. Edmundo.

4º Subsidiariamente y en caso de entender que es más beneficioso para el interés de los menores la custodia monoparental, establecer la supresión de la pensión alimenticia a favor de la madre de los menores que está establecida en la actualidad por estar abonando Don Edmundo la habitación de los menores".

1-2La demandada se opuso a la demanda, argumentando que "No existe una modificación "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptarla. Por otro lado, tampoco existen circunstancias que revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio " y negando el empeoramiento de la situación económica del demandante, así como que es ella la que se ocupa de los menores.

1-3La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución.

1-4El demandante interpone recurso de apelación, pidiendo que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda.

1-5La demandada se opone al recurso y solicita sea desestimado íntegramente.

1-6El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso interpuesto.

SEGUNDO- Recurso de apelación. Examen de los motivos de apelación

2.1.Infracción del artículo 92.8 del Código Civil en relación a la guarda y custodia de los menores

Se recurre la sentencia alegándose que no se han valorado correctamente las circunstancias, la disponibilidad del padre y su implicación en el cuidado de los menores.

Sobre este tipo de pretensión, como afirmábamos en la Sentencia de esta Sala nº252/2025 de 19/05/2025 " 1.La controversia suscitada mediante la demanda de modificación de medidas interpuesta radica en la acreditación de si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación del importe de la pensión alimenticia cuya modificación se solicita , exigiendo para ello: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este sentido, el Tribunal Supremo, tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril ; 705/2021, de 19 de octubre ; 211/2019, de 5 de abril ; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril ) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC , recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación , de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC ".

Por otra parte, en lo atinente a la modificación del régimen de custodia, afirmaba la STS 3929/2017, Sección: 1 de 08/11/2017 que "1.- El art. 90.3 CC establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.». La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo , 529/2017, de 27 de septiembre )"

En este caso no hay duda de que se han visto alteradas las circunstancias que fueron tenidas en cuenta En el momento en el que se dictó la sentencia de guarda y custodia, pues el padre se encontraba en ese momento trabajando en Dubai, circunstancia que se valoró a la hora de atribuir la custodia a la madre y establecer un régimen de visitas adaptado a las circunstancias. Sin embargo el demandante ha regresado a España y se encontraría trabajando de manera estable en Sevilla residiendo en la localidad de DIRECCION001. Es por ello que debe valorarse si ante este cambio de circunstancias resulta procedente modificar el régimen de custodia siempre teniendo en cuenta el superior interés de los menores.

2-2.Custodia compartida

Sintetiza la STS 3830/2023 de 26/09/2023 Nº de Recurso: 7527/2022 Nº de Resolución: 1302/2023, por citar un ejemplo, la doctrina sobre la custodia compartida al argumentar que "la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2) Se evita el sentimiento de pérdida;

3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;

4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras."

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio "......

2-3Decisión de la Sala

Partiendo de las premisas establecidas jurisprudencialmente considera la Sala que las circunstancias concurrentes aconsejan que se establezca un régimen de custodia compartida semanal. Y es que partiendo de la idea de que un régimen de custodia compartida garantiza con carácter general de una forma más amplia los derechos de los hijos a relacionarse con sus progenitores, en este caso no se aprecia ningún obstáculo para el establecimiento de la misma. Concretamente se aprecian las siguientes circunstancias:

a) Se observa una voluntad firme del padre de ocuparse igualmente de sus hijos y de que los periodos que los menores pasarán con cada uno de los progenitores se establezca por semanas.

b) Por lo que al valor y eficacia de las audiencias de los menores se refiere, la STS 385/2025 - Ede 30/01/2025 Nº de Recurso: 4161/2024 Nº de Resolución: 157/2025 expone que "»[...] »[l]a doctrina de la sala [...] ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.»;y como decíamos en nuestra Sentencia 473/21 de veintiuno de noviembre "La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 declara expresamente que entre los criterios a valorar para la resolución de este tipo de asuntos se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente. ( En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2016 y 29 de marzo de 2016 )" A la vista de esta doctrina , la decisión de grandes adolescentes debe ser seriamente valorada y no parece que haya ningún dato objetivo que aconseje apartarse de ella".

En este caso hansido explorados ambos menores en este rollo de apelación, habiéndose puesto de manifiesto con toda claridad que Eutimio, que ya cuenta con 16 años, que le gustaría que fuera una custodia compartida, y Jaime que si fuera una semana con cada uno le parecería bien porque así estaría mas tiempo con su padre. De hecho, ya en primera instancia se exploró a Eutimio, que en ese momento contaba con 13 años y que manifestó que quería pasar del mismo tiempo con su padre y con su madre y que no consideraba que el establecimiento de un régimen por semanas realmente fuera ningún problema.

Resulta relevante su opinión pues no obedece a ninguna motivación extraña sino al lógico deseo de pasar igual de tiempo con su padre que con su madre, y percibir a los dos del mismo modo en cuanto a su cuidado y atención.

c) El hecho de que lo hijos estén en una situación estable como la actual no es obstáculo para que pueda modificarse en favor de una custodia compartida cuando se aprecie que ello va a redundar en claro beneficio para los hijos.

d) No existe ningún argumento esgrimido por la madre que descalifique al padre para su ejercicio de sus responsabilidades parentales. No se considera suficiente a tal fin el argumento utilizado por la progenitora de que el padre desconocía exactamente los nombres de los profesores de apoyo cuando éste manifestó en el acto de la vista conocer qué tipo de actividad estaba en realizando e incluso a los profesores de los menores. De hecho de las exploraciones se ha puesto de manifiesto que ambos progenitores se preocupan por sus asuntos, incluidos los escolares.

e) Por otro lado constaba la flexibilidad horaria con la que cuenta el padre a la hora de poder entrar y salir del trabajo de ocuparse igualmente de sus hijos. De las audiencias de los menores se desprende que el progenitor ya no realizaría estudios por las tardes, contando con el apoyo su pareja y de su familia extensa, como también la madre se apoya en su familia o en el comedor los días en que los hijos están con ella.

f) Tampoco se aprecia que exista una situación de conflicto entre los progenitores que pueda suponer un impedimento grave para un ejercicio normal de la custodia compartida y la implicación de ambos progenitores en el ejercicio de la misma. Al contrario, de las audiencias de los hijos se desprende que la relación y comunicación entre los progenitores ha mejorado con el tiempo.

g) La sentencia de primera instancia ha argumentado que el hecho de residir los dos progenitores en localidades distintas podría representar ciertas dificultades para los menores que hasta ahora no se habían venido produciendo. Sin embargo, no se comparte dicho argumento cuando las localidades en que residen ambos progenitores, DIRECCION002 y DIRECCION001, distan sólo seis kilómetros y medio. Es claro que cuando el Tribunal Supremo ha venido considerando la distancia como un obstáculo para el ejercicio en la custodia compartida ha sido en supuestos en los que las residencias se situaban en ciudades mucho más alejadas (Cádiz y Granada, por ejemplo, STS 797/2016 Nº de Recurso: 611/2015 Nº de Resolución: 115/2016). Incluso esta Sala lo ha apreciado en distancias inferiores, en un caso de una distancia en torno a los 50 kilómetros con tiempos de desplazamiento elevados. Pero en este caso la distancia existente entre ambas localidades no se aprecia que suponga un obstáculo real para el establecimiento de una custodia compartida.

h) Tampoco puede ser un obstáculo en este caso el hecho de que el padre no haya satisfecho algunas pensiones alimenticias en la medida en que precisamente por medio de la demanda se estaba solicitando la reducción de la pensión alimenticia en favor de los hijos teniendo en cuenta sus ingresos y gastos actuales (ingresos en torno a los 1300- €1400, abonando la hipoteca de la vivienda donde residen los menores y la demandada, así como una nueva vivienda de alquiler normal donde reside con su actual pareja. Sin que resulte ciertamente reprochable el hecho de que el demandante rehaga su vida y pueda tener una vida independiente en lugar de residir en el domicilio de su madre.

i) Por último, alega la demandada que existe " un claro interés por recuperar la vivienda donde reside la Sra. Marisa y sus dos hijos, tal y como declaró el apelante en el interrogatorio al manifestar si aceptaría la custodia compartida sin otorgarle la vivienda y claramente declaró que no" . Sin embargo, no es eso exactamente lo que consta en la grabación de la vista, sino que el demandante lo que expuso fue la imposibilidad económica de seguir haciendo frente al pago de la hipoteca junto con el alquiler de la nueva vivienda y las pensiones alimenticias teniendo en cuenta los ingresos que recibe actualmente. En todo caso, el hecho de que el demandante quiera recuperar la posesión de una vivienda de su propiedad y cuyo pago de la carga hipotecaria está asumiendo no descalifica por esencia el régimen de custodia compartida cuando éste se aprecia que puede ser establecido en beneficio de los menores y sin que exista un impedimento real para ello.

j) Es por todo ello que considera esta Sala la procedencia de revocar la sentencia en cuanto al régimen de custodia y establecer un sistema de custodia compartida entre ambos progenitores, custodia compartida que se realizará por semanas debiendo cada semana el progenitor custodio llevar a sus hijos al colegio el lunes para que sea el otro progenitor quien los recoja. Y ello siempre que dichos desplazamientos, teniendo en cuenta la edad de los menores, no pueda hacerse ellos solos.

2-4Atribución del uso de la vivienda

Sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida, recoge la STS 2550/2021 de 22/06/2021 Nº de Recurso: 4827/2020 Nº de Resolución: 438/2021, que ".... De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia). En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que: "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)". Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado". En el caso de la sentencia 558/2020, de 26 de octubre , se fijó también un plazo de dos años, ponderando las circunstancias concurrentes..."

Atribución temporal de la vivienda que también podrá ser procedente en los supuestos en que la vivienda sea privativa de uno de los progenitores. En este sentido la STS nº 3323/2017, del 22 de septiembre de 2017 : " Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo :.... existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)».

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad.

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es D. Ángel Daniel" .

En este caso nos encontramos con una situación en la que la vivienda familiar es privativa el demandante (lo cual no se discute). En cuanto a los salarios, no constan los actuales, debiendo considerar los que se probaron en primera instancia. Así, el salario de la demandada se situaba en torno a los €800, mientras que el del demandante es de unos €1400, cantidad a la que hay que reducir unos €400 de pago de hipoteca y préstamo personal para la adquisición de mobiliario de la vivienda, así como el alquiler que debe sufragar al menos por mitad el mismo.

Resulta por ello que en la actualidad la capacidad económica neta de ambos está equilibrada. Además, el uso de la vivienda, una vez establecido un régimen de custodia compartida, no puede ser indefinido, como se desprende de la jurisprudencia trascrita. Debiéndose conceder a la madre simplemente un plazo suficiente para que pueda adaptarse a su nueva situación, encontrar nuevo alojamiento y pueda, en su caso, acceder a un trabajo a jornada completa.

Es por ello que se fija por esta Sala el periodo de un año de uso de la vivienda por la madre, computable desde esta sentencia, con el fin de facilitarle la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la demandada deberá abandonar la vivienda y quedará para el uso exclusivo de su titular, que es el demandante.

2-5Pensión alimenticia

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia en los supuestos de custodia compartida, afirma la STS 4499/2022 de 09/12/2022 que " Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado. Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )."

En este caso como hemos visto anteriormente los ingresos netos de ambos progenitores son similares, por lo cual no se considera procedente en este momento el establecimiento de ninguna pensión alimenticia a cargo del padre.

No obstante, es cierto que una vez transcurrido el año y el padre recupere la vivienda, su situación económica neta mejorará en comparación con la de la madre, para quien no será fácil con sus ingresos acceder al alquiler de una vivienda, teniendo en cuenta el mercado del alquiler actual. Entendiendo que, en este caso, se considera procedente fijar una pensión alimenticia para ese momento, atendiendo al desequilibrio de ingresos entre los progenitores, en la cuantía de 100 euros por cada uno de los hijos. Como dice la STS 1710/2024 de 18 de diciembre (ECLI:ES:TS:2024:6252). «La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos. En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda... 3. Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales».

2-6Es por todo lo expuesto que procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO- Costas

Estimado en parte el recurso, y dada la naturaleza de los intereses en juego, no procede efectuar condena en costas ( art 398 LEC en la redacción aplicable a este procedimiento).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo