Sentencia Civil 174/2026 Audiencia Provincial Civil nº 2 de Zaragoza, Rec. 327/2025 de 17 de abril del 2026

PRIMERO.-1.Dª Raquel interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2025 (existe claramente un error en la misma en cuanto al año), de guardia y custodia, respecto de el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas de la hija común Manuela ( NUM000 de 2018); la atribución del domicilio familiar; pensión de alimentos y gastos extraordinarios de la hija común; régimen de visitas y vacaciones y el gasto de hipoteca.

2. El Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al recurso en cuanto a la falta de motivación al no analizar la capacidad económica de las partes al no fijar una pensión en relación a la custodia compartida (la cual sólo procederá si existe una evidente desproporción económica entre las partes); en relación a la diferencia entre lo explicado en el Fundamento de Derecho Segundo y el Fallo en cuento a la fijación de los periodos de vacaciones de verano; y en cuanto a la existencia de errores mecanográficos, que bien pudieron haberse solucionado mediante la correspondiente aclaración.

3. D. Guillermo se ha opuesto al recurso e impugna la sentencia, respecto a la imposición de una contribución periódica por los progenitores en una cuenta común para sufragar determinados gastos escolares de la menor (150 euros para el padre y 100 para la madre).

SEGUNDO.-Deber de motivación

Se alega que la sentencia adolece de falta de motivación en la mayor parte de sus pronunciamientos, dado que se omiten los razonamientos lógico-jurídicos, puestos en relación con la prueba practicada, en los que basa su decisión. En síntesis, se refiere a la falta de motivación de la contribución a gastos de la menor por parte de sus progenitores y el por qué se ha presupuestado gastos escolares de la menor; la diferente capacidad económica de las partes y la temporalidad de la incapacidad laboral del Sr. Guillermo, puesta en relación con las prestaciones económicas inherentes a los gastos de asistencia a la hija. También incurre en incongruencia respecto del ingreso en la cuenta común en la proporción de 40% la madre (100 €) y 60 % el padre (150 €) mientras que, en lo relativo a gastos extraordinarios establece el 50%. La sentencia incluye hechos o extremos que no corresponden a este procedimiento.

Y, como consecuencia de todo ello, solicita se declare la nulidad de la sentencia recurrida por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24, 120.3 CE y 218.2 LEC) y que deberá subsanarse con devolución de los autos al juzgador de primera instancia y con retroacción para que el juez vuelva dictar sentencia, cumpliendo con lo exigido en el art. 218.2 LEC.

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones (por todas, sentencia de 18/07/2025) en relación al deber de motivación de las sentencias, cabe recordar, una vez más, que el Tribunal Constitucional ha elaborado un amplio discurso acerca del deber de motivación en las distintas resoluciones, incluso cuando existe un margen de discrecionalidad. En el ámbito de las resoluciones judiciales implica esencialmente la explicación, y en último sentido, la exteriorización de la razón de la decisión a la que el Juez llega. Se trata con ella de permitir a las partes que conozcan la razón decisoria, para a su vez facilitar el control de las resoluciones judiciales.

Pero tal motivación no se puede identificar con exhaustividad, toda vez que incluso cabe la desestimación tácita de la pretensión de una de las partes pese a la ausencia de una concreta referencia a ella, cuando por el conjunto de la misma así cabe interpretarse y se deducen los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 y 26 /1997, y con anterioridad la 175 /1990 de 12 de noviembre y la 83/98 de 20 de abril).

Por tanto el Tribunal Constitucional no exige una motivación siquiera pormenorizada, sino que indica que aunque la suficiencia de la misma no puede establecerse con criterios generales y apriorísticos, sino que debe de analizarse el caso en concreto, no se exige del órgano judicial que se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes funden sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a otra resolución anterior ( STC 135/1995, 46/1996 y 231/1997)

En el presente caso, entendemos que la sentencia apelada no incurre en falta de motivación pues, con independencia de que no se esté de acuerdo con sus pronunciamientos o que algunos de ellos puedan resultar contradictorios entre si, expone las razones, aunque sea de forma sucinta, por las que dispone la custodia compartida entre ambos progenitores (pags. 5 a 14); por qué no fija pensión de alimentos, debido a la atribución de forma compartida de la guarda y custodia (pag. 14, tercer párrafo); y la atribución a la apelante del uso de la vivienda familiar por ser la parte más necesitada de protección (pag. 19). En cuanto a la existencia de errores materiales o contradicción entre lo dispuesto en el Fundamento relativo a los periodos vacacionales y lo que se acuerda en el Fallo, la apelante tenía a su disposición solicitar la corrección o a aclaración de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC y, a diferencia del Sr. Guillermo, que sí hizo uso de esta previsión en relación al pago de los gastos educativos.

A mayor abundamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 256.1 LEC, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, por lo que tales errores y contradicciones deben hacerse valer en el recurso y pueden corregirse en la sentencia que lo resuelve.

En definitiva, entendemos que no procede declarar la nulidad de la sentencia, por lo que esta pretensión del recurso debe ser desestimada.

TERCERO.-Establecimiento del régimen de custodia compartida de la hija.

Por una cuestión de orden lógico, se examinará en primer lugar esta medida y cuya adopción ha condicionado las restantes medidas, relativas al régimen de visitas y vacaciones, pensión de alimentos y gastos.

La sentencia dispone la custodia compartida por ambos progenitores por semanas alternas atendiendo al hecho de que "En el presente caso se observan que no existen circunstancias hasta tal punto en que deba producirse una privación de la custodia a ninguno de los dos progenitores, ya que los mismos no se ven ni se prueban incapacitados para ello, se ve una buena implicación de ambos, con consentimiento del otro, que pueden llevar al otorgamiento de una guarda y custodia compartida".

El artículo 80 CDFA (régimen aplicable al caso, estando de acuerdo ambas partes), dispone:

"2. El juez adoptará la custodia o convivencia compartida o individual de los hijos en atención a su interés y, salvo que la custodia o convivencia individual sea más conveniente, adoptará de forma preferente la compartida; tendrá en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atenderá, además, a los siguientes factores:

a) La edad de los hijos y, en su caso, las necesidades derivadas de su discapacidad.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.

c) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente madurez y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años, y, si se trata de hijos con discapacidad, si tienen suficiente discernimiento.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia o convivencia".

No obstante, como señala la STS de 31 de enero de 2013 (recurso de casación 2248/2011), "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre". La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés"

Mientras que el TSJA en su sentencia nº 21/2015, señala el interés del menor debe ser apreciado en cada situación por los tribunales conforme a los hechos presentados y según la valoración dada a los mismos, de manera que solo podría apreciarse su quebranto en el caso de que la decisión tomada sobre la custodia resultara irracional, ilógica o arbitraria, o claramente atentatoria contra el interés del menor.

En el recurso se discrepa de la valoración de la prueba que se hace en la sentencia, en particular, respecto de que no existen discrepancias entre las partes y respecto de la valoración de los informes periciales. Se alega también la frecuencia con la que el apelado delega en sus padres el cuidado de Manuela.

Pues bien, revisadas las actuaciones y sin perjuicio de que la sentencia incurre en errores materiales (se refiere a "hijas" en plural), atendida la edad de Manuela (actualmente 7 años) y la documentación que obra en el expediente, no vemos motivos suficientes para modificar el régimen de custodia compartida que fija la sentencia de instancia. En particular, debido a:

1. El Auto Medidas provisionales de fecha 16 de julio de 2024 (ac.7) determina la custodia compartida con arreglo a la siguiente fundamentación, en síntesis:

"De lo expuesto y habida cuenta las fechas en que nos encontramos de período vacacional respecto del cual las partes lograron alcanzar un acuerdo en la comparecencia con un reparto por semanas alternas de lo que resta de los meses de julio y agosto, y considerando: la voluntad del padre en aras a revertir el mayor obstáculo a la conciliación laboral y familiar con el cambio de horario de trabajo; que ha pasado muy poco tiempo desde la ruptura y separación entre las partes tiempo durante el cual no ha cesado el contacto y relación del padre con la hija, habitual aunque fuera sin pernocta; el domicilio de ambos progenitores en la misma localidad de DIRECCION000; que no se pone en duda las capacidades y habilidades de ambos progenitores para ocuparse del cuidado de la hija; y que el padre cuenta con el apoyo de los abuelos paternos, se estima más adecuado continuar a partir de septiembre con dicho sistema y por tanto provisionalmente establecer una custodia compartida por semanas alternas entre ambos progenitores con día de intercambio los lunes a la salida del colegio, con una visita entre semana para el no custodio, en defecto de otro acuerdo entre las partes, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas y reparto por mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre en años pares y el padre en años impares2

2. Informe pericial psicológico (ac. 45), de fecha 28 de febrero de 2025:

- Tras la valoración psicológica de Manuela, se infiere un vínculo afectivo sólido con ambos progenitores, siendo capaz de destacar aspectos positivos de ambos y de reconocer situaciones que le desagradan en ambos contextos. Es consciente de su situación familiar, y parece que está adaptada a la misma, teniendo conciencia temporal que le ayuda a orientarse acerca de los cambios en el progenitor custodio. Disfruta de las llamadas diarias con el progenitor no custodio. No se observa afectación emocional en la actualidad en la menor, habiendo integrado su nueva realidad familiar, así como integrando a las nuevas parejas de sus padres.

-En el apartado conclusiones:

"PRIMERA: Con el fin de favorecer el bienestar y el correcto desarrollo de la menor, se considera recomendable mantener el actual sistema de relaciones familiares, no encontrando motivos para introducir más cambios en la vida de la menor.

SEGUNDA: La menor parece encontrarse adaptada al actual sistema, y ambos progenitores parecen reunir las competencias parentales suficientes para continuar asumiendo sus cuidados.

TERCERA: Existe un alto nivel de conflictividad entre los progenitores, con acusaciones cruzadas sobre hábitos de vida y mensajes que lanzan a la niña. Se recomienda encarecidamente que los progenitores mantengan a la menor al margen de sus conflictos, evitando compartir con ella información que, como menor, no debería conocer ni es capaz de comprender. Asimismo, se recomienda que los progenitores disminuyan su nivel de conflictividad y encuentren una forma de comunicación adecuada y adaptada a las características de una crianza compartida en beneficio de la hija en común. Es fundamental que se muestren flexibles y tengan presente el beneficio de la menor en sus decisiones".

3. Informe social (ac. 33 del rollo), de fecha 9 de febrero de 2026:

- Respecto al régimen de guarda y custodia, Juana dice aceptar que, si ha de ser la custodia compartida el mejor formato para su hija Manuela, la informada lo entiende. Ahora bien, explica que, durante el día, la niña está en casa de los abuelos paternos puesto que son los que se ocupan de organizar las comidas y de llevar a cabo el día a día. Observando la informada cómo la niña puede ser que vaya desplazándose de un domicilio a otro durante la semana

-Conclusión Primera: "Se considera beneficioso para Manuela el régimen de custodia compartida, dado que ambos progenitores presentan una capacidad parental adecuada y cuentan con redes familiares de apoyo que pueden contribuir positivamente a su cuidado y desarrollo."

Atendiendo a lo expuesto, no vemos razones suficientes para modificar el sistema de custodia compartida por ser el más adecuado para la menor y cuyo desarrollo hasta ahora no ha presentado incidencias relevantes. En el recurso se pretende destacar los errores en que incurre la sentencia y se hace una valoración subjetiva y parcial de las capacidades del Sr. Guillermo, pero ello no se corresponden con las conclusiones de ambos informes periciales, ni el desarrollo hasta la fecha de este régimen de custodia compartida, por lo que motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Pensión de alimentos

La sentencia no fija pensión de alimentos atendido el régimen de custodia compartida en el que "debe quedar en manos de cada progenitor en el momento en que el menor se encuentre a su cargo, la alimentación y sustento diario y habitual del mismo"y porque "la igualdad de periodos es total".Por lo que respecta a los gastos extraordinarios necesarios fija una contribución igualitaria del 50% para cada progenitor y añade el aporte mensual en una cuenta común, de la cantidad de 150 euros por el apelado y de 100 euros por la apelante para sufragar los gastos escolares que relaciona.

En el recurso, se solicita se fije una pensión de alimentos para la hija común por importe de 500 € y la contribución a los gastos extraordinarios necesario en 80% para el Sr. Guillermo y el 20% restante para la apelante, suprimiéndose la contribución que establece la sentencia, respectivamente de 150 y 100 euros para cada uno, para el abono de los gastos de educación. El Sr. Guillermo está conforme con la supresión de esta aportación.

Respecto de la fijación de pensión de alimentos en situación de custodia compartida, esta Sala ya ha señalado con anterioridad, por ejemplo en la reciente sentencia nº 212/2025, de fecha 13 de mayo de 2025, que (se incluye subrayado) "pese a que se ha establecido una sistema de guarda y custodia conjunta de los hijos por semanas alternas, la jurisprudencia ( STS de 11/02/2016 y SSTSJA de 6/04/2015 y 25/11/2019 ) admite la fijación de una pensión por alimentos en supuestos de custodia compartida a cargo del cónyuge cuya situación económica es muy superior a la del otro progenitor, con el fin de eliminar, como ya se ha indicado, esa situación de asimetría que podría producirse en la atención prestada a los hijos según con quien se encuentren en ese momento, pero para ello se requiere que esa desproporción sea notable y enormemente desproporcionada"

Por tanto, el criterio de la sentencia apelada, teniendo en cuenta únicamente la igualdad de periodos de estancia de la menor con cada progenitor, no es correcto en la medida de que es necesario examinar la situación económica de ambos para comprobar si se produce esa situación de asimetría en perjuicio de la menor.

En el presente caso, de la documental aportada, nóminas y declaraciones del IRPF, resulta que la Sra. Raquel percibió por su trabajo de peluquera en 2023 (ac.49) unos ingresos íntegros de 7.755,19 euros, netos de 7.244,52 euros, con nóminas mensuales en 2024, por importe medio de 700 euros (ac. 48). En cuanto al Sr. Guillermo, no se ha aportado la declaración del IRPF, ha estado de baja laboral durante 18 meses (manifestaciones realizadas en el informe social) percibiendo por ese motivo una cantidad mensual en torno a los 1.500 euros mensuales (ac. 55). No obstante, en el Auto de medidas provisionales, se señalaba que venía ercibiendo nóminas de una media de 2.100 euros, según las aportadas de enero a junio de 2024. El Sr. Guillermo reside en una vivienda propiedad de sus padres por lo que no paga renta y ambos progenitores tienen que hacer frente al pago de la hipoteca que grava la vivienda, que asciende a 544,33 euros y otro préstamo de 106,56 euros al mes por un tratamiento de dentista de la hija. A la apelante se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar por plazo de 9 meses, solicitando en el recurso que se prolongue hasta el 31 de julio de 2026. Respecto de la menor, acude al colegio público de DIRECCION000, sin que conste otro gasto específico más allá de los propios de su edad.

A la vista de esta situación y la diferencia considerable de ingresos de uno de otro progenitor, consideramos procedente mantener la pensión de alimentos fijada en el Auto de medida provisionales y por importe de 200 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

Respecto de los gastos extraordinarios necesarios, la sentencia apelada determina su contribución por igual entre los progenitores al 50%, lo que no se corresponde con la diferencia de ingresos de una y otra parte, que antes se ha expuesto y que, en cambio, sí se tiene en cuenta en la cantidad que fija para cada progenitor (150 y 100 euros respectivamente) para afrontar los gastos de educación. Entendemos que la contribución a los gastos extraordinarios necesarios debe ser de un 70% para el progenitor y del 30% restante para la progenitora por ser el que más se ajusta a la situación descrita. Y debe suprimirse la aportación fijada en la sentencia para atender a los gastos escolares al estar de acuerdo ambos progenitores sobre esta cuestión.

QUINTO.-Uso de la vivienda familiar

Se solicita en el recurso que se prolongue hasta el 31 de julio de 2026, en lugar de los 9 meses fijados en la sentencia.

Sobre esta cuestión, debe señalarse que el artículo 81.3 CDFA dispone que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia"

Como señala la STSJA nº 2 de 2016, de fecha 20 de enero de 2016, este precepto se limita a disponer que la atribución del uso de la vivienda familiar es limitada en el tiempo, pero no fija ni un período máximo, ni tampoco mínimo y que la fijación del período de atribución temporal del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, a falta de acuerdo, constituye una decisión discrecional del Juez, que debe valorar las circunstancias concurrentes, a salvo siempre de la arbitrariedad, o el razonamiento irracional o ilógico.Destaca igualmente que, si bien es cierto que la contribución de los progenitores a los gastos de asistencia a los hijos a cargo, comprende los de crianza y educación, dentro de los que se incluye la obligación de proveer a su habitación (art. 65.1.b) CDFA), la atribución del uso de la vivienda familiar -prevista en el art. 81 CDFA- se sujeta a unos requisitos propios y diferentes de los que contempla el art. 82 CDFA para los gastos de asistencia a los hijos: "Así en la atribución de la vivienda familiar el CDFA, de custodia compartida o individual, disponiendo en estos últimos que la vivienda se atribuya al progenitor que la ostente, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje atribuirla al otro progenitor. Por tanto, no tiene en cuenta criterios de proporcionalidad, como sucede en la contribución a los gastos de asistencia de los hijos, sino que atiende al interés prevalente de los menores (art. 76.2 CDFA) para proveerles de habitación, en función del concreto régimen de guardia y custodia establecido. Y así, cuando se trata de custodia individual, la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor que la ostenta favorece que los hijos menores sigan ocupando la que venía siendo residencia habitual de la familia".

En el presente caso, si se tienen en cuenta la situación económica antes expuesta y que el Sr. Guillermo no afronta gastos mensuales por la vivienda en la que reside, propiedad de sus padres, y atendiendo a la edad de Manuela, entendemos conveniente que el uso de la vivienda se prolongue hasta la fecha solicitada del 31 de julio de 2026, esto es, por un periodo de dos años desde la presentación de la demanda de guardia y custodia y que se considera prudencial para que la apelante haya podido solventar sus necesidades habitacionales.

SEXTO.-Vacaciones e hipoteca

Respecto de las vacaciones, efectivamente, existe una discordancia en la sentencia respecto del régimen de vacaciones de verano y de Navidad que se señala en la fundamentación jurídica respecto del consignado en el Fallo de la sentencia. Ante tal discrepancia, lo oportuno hubiese sido solicitar aclaración de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 215.1 LEC. No obstante, lo que prevalece es el contenido del Fallo ( art. 222.1 LEC) por lo que debe estarse a lo allí dispuesto en la sentencia sobre esta cuestión y que en su comparativa con lo que se solicita en el recurso, no difiere sustancialmente, ni se han dado motivos suficientes para su modificación en la forma interesada.

Se añade en el suplico una pretensión relativa a la contribución a la hipoteca que grava la vivienda familiar al 50% por cada progenitor. Se trata de un gasto derivado de la copropiedad de la vivienda común por parte de los litigantes y de la formalización conjunta del préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, por lo que, en su relación interna, debe ser abonado al 50% por cada uno de ellos. Este gasto se ha tenido en cuenta en el análisis de la situación económica de ambos, por lo que no vemos inconveniente para una mayor claridad en la situación económica de ambos, de que se incluya esta previsión entre las medidas que deben ser acordadas, al igual que los restantes gastos derivados de la copropiedad del inmueble.

SÉPTIMO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso, al ser estimado en parte.

De igual forma respecto de la impugnación de la sentencia al ser ésta estimada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo