PRIMERO.-La demanda rectora del presente procedimiento la interpone la EMVM frente a los arquitectos técnicos que intervinieron en la obra de edificación del conjunto de viviendas situada en la DIRECCION000 de Madrid en ejercicio de acción de responsabilidad contractual. Según indica, la demanda tiene como antecedente la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 1207/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en el que intervinieron quienes ahora son parte de este litigio, en relación con la reclamación efectuada por la Comunidad de Propietarios de dicha calle frente a la EMVM siendo llamados los hoy demandados como intervinientes pero no dirigiendo acción alguna la actora frente a ellos
En el citado procedimiento ordinario se declaró la existencia de varios defectos constructivos y se condenó a la hoy parte actora a reparar las deficiencias,
La sentencia de instancia rechaza la excepción opuesta de prescripción , afirma la responsabilidad de los arquitectos técnicos demandados y en relación al quantum de la indemnización de los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones asumidas, la sentencia considera insuficiente el informe pericial del anterior procedimiento y la certificación de obra por el importe total no aportando el contrato con la empresa adjudicataria ni las partidas de obra incluidas en el mismo con el precio ni las partidas ejecutadas y liquidadas y se apoya en el informe pericial del Sr Camilo para concluir que la reparación de los defectos ascendía a 32.288,59 euros y de las zonas comunes 50.833,91 euros sin incluir el IVA que corresponde abonar solidariamente a los dos demandados .
Se aducía en la demanda que se ejercita dicha acción en base a la relación contractual existente entre las partes y de conformidad con el articulo 1101 del CCivil por la existencia de una relación contractual de arrendamiento de servicios de la actora y los agentes intervinientes hoy demandados;
No se ejercita por tanto , es obvio la acción de repetición prevista en elartículo18 de la ley de ordenación de la edificación, sino qu e se parte de la relación contractual de arrendamiento de obras o servicios que existía entre las partes y fruto de tales relaciones contractuales se ejercita las acción de responsabilidad por culpa o negligencia, con base a las disposiciones delartículo1104, 1101 del código civil , y aludiendo específicamente al plazo de prescripción del artículo 1964 de manera que no cabe duda que la acción que se ejercita es la acción derivada de las responsabilidades contractuales ... la acción derivada del incumplimiento contractual que se postula, no tiene el plazo de dos años que se dice en la sentencia con arreglo a la ley de ordenación de la edificación sino el más amplio, anteriormente de 15 años, hasta la modificación producida en la ley de enjuiciamiento civil, que pasó a ser de cinco años, a partir de la ley 42/2015 de 5 de octubre, y siendo el caso que la posible prescripción se habría iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma, dicha prescripción se regiría por la regla anterior de 15 años, y aún en el caso de que se atendiese a la entrada en vigor de la norma, conforme al periodo transitorio para la aplicación de la reforma, tampoco se habría producido la prescripción".
Cabe traer a colación la STS de 28 de noviembre de 2016 según la cual " no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados... el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil. .. tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en elartículo1591 del Código Civil, mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado..."
En consecuencia, si la acción se basa en un incumplimiento del contrato de obra o de compraventa, al margen de que sea aplicable la LOE en relación a la reclamación a los distintos agentes por los vicios de construcción que pueda tener el edificio, dicho contrato se rige por lo establecido en el Código Civil, y por tanto, no son de aplicación los anteriores plazos, ni de garantía ni de prescripción, sino el plazo general de quince años vigente en la fecha del contrato, al no existir un plazo determinado para este tipo de acciones."
El demandado Sr. Jesús Ángel opuso al contestar a la demanda excepción de cosa juzgada , añadiendo que los defectos son de ejecución propiamente dichos , no pudiendo trasladar la actora la responsabilidad que se fijó en el anterior procedimiento. También se aludía a que no podía reclamarse por incumplimiento contractual solo en los plazos de garantía de la LOE y que habría prescrito la acción en cualquier caso al teniendo en cuenta que el contrato fue firmado el 23 de julio de 1991 habiendo transcurrido mas de 15 años .
La sentencia es apelada por ambas partes al estimarse en parte la demanda, interesando la actora la totalidad de lo reclamado y la demandada la integra desestimación .
En el recurso de apelación que interpone la parte demandada , cuyo análisis procede en primer lugar dado el contenido del mismo y en concreto las excepciones opuestas cuyo acogimiento haría innecesario el examen de la pretensión de la demandante , cuestiona la desestimación de la excepción de prescripción por cuanto el contrato se firmo el 23 de julio de 1991 , la obra finalizo el 18 de agosto de 1994 y la llamada al procedimiento se produce en el año 2011 .La sentencia parte de que desde el dictad o de la sentencia en la que se llamo como intervinientes no demandados a las arquitectos técnicos , interrumpiéndose la prescripción hasta la demanda no transcurrió el plazo prescriptivo de 15 años que se redujo a cinco y que vencería , con la suspensión de los plazos por el COVID ,el 28 de diciembre de 2020
El art. 1973 del C.c establece:" La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor."
Por su parte el art. 1974 del mismo Cuerpo legal dispone: "La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores."
Con relación a este último precepto y por lo que hace a las reclamaciones frente a los intervinientes en el proceso constructivo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.018, resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto estableciendo:
" Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). Daños y responsabilidad. Obligación solidaria y régimen de responsabilidad derivada; artículos 17 LOE y 1137 y 1974 del Código Civil . Doctrina jurisprudencial aplicable. 1. Los demandados arquitectos técnicos en el proceso constructivo interponen recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del art. 477. 2 LEC, por oposición a la jurisprudencia de esta sala, que articulan en un único motivo. En dicho motivo, los demandados denuncian la infracción del art. 17 de la LOE que contempla el carácter de solidaridad impropia de la responsabilidad derivada, por lo que la interrupción de la prescripción operada frente a la constructora no se extiende al resto de los agentes que han intervenido en el proceso constructivo. Citan en apoyo de su tesis laSTS761/2014, de 16 de enero de 2015. 2. El motivo debe ser estimado. La cuestión planteada ha sido objeto de análisis por esta sala en dos sentencias de pleno. En la primera, la citadasentencianúm. 761/2014, de 16 de enero de 2015, con un mayor desarrollo, se declaró: "[...] En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos delartículo1137 del Código Civil(" cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )". En la segunda, la sentencia núm. 765/2014, de 20 de mayo de 2015, de forma sucinta, se fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: "[...] Se fija como doctrina jurisprudencial de esta sala que en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes". Esta doctrina jurisprudencial se reitera en las SSTS 509/2015 y 510/2015, ambas de 17 de septiembre y en laSTS451/2016, de 1 de julio ".
Ciertamente de una lectura global de la sentencia se llega a la conclusión de que la responsabilidad solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo, que se produce por ministerio de la Ley (salvo en los casos en que estén plenamente delimitadas las causa de los defectos o esté determinada la cuota de responsabilidad de cada interviniente en los mismos), determina que la reclamación frente al promotor no interrumpa la prescripción respecto del resto de agentes, pero no puede perderse de vista que dicha sentencia dice que, con matices, se mantiene el criterio establecido en la sentencia de 14 de marzo de 2003, en la que se decía que la reclamación a uno de los intervinientes no interrumpía la prescripción en los casos de solidaridad impropia "sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado".
Es pues importante diferenciar entre la solidaridad propia y la impropia Asi la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2019 establece:
"Como recuerda la sentencia 709/2016, de 25 de noviembre "La sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 ,reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002 ,23 de junio de 1993 , reconoció junto a la denominada " solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración elartículo1974 del Código Civil, en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.
"A partir de estas resoluciones, la sala 1.ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 , 19 de noviembre 2010 que expresan la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que "si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes"".
La Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 que provocó la reunión de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera , quienes con fecha 27 de marzo de 2003 tomaron el siguiente acuerdo: "el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en el sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente". Introduciendo las sentencias de fecha 14 de marzo y 15 de junio de 2003 , con la salvedad de que lo acordado debía entenderse "sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia puede presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado".
En el supuesto que nos ocupa se llevo a los arquitectos técnicos al anterior procedimiento, siendo llamados por la parte demandada pero no fueron demandados por la actora .
Es importante destacar como opera la interrupción de la prescripción en el marco de los defectos constructivos .El Tribunal Supremo 761/2014 de 16 de enero de 2015 -nº recurso 111/2012 destaca como los actos de interrupción de la prescripción llevados a cabo contra el constructor, arquitecto o aparejador también interrumpe la prescripción contra el promotor aunque contra él no se hubiera llevado a cabo el acto de interrupción. Mientras que por el contrario el acto de interrupción llevado a cabo contra el promotor no interrumpe la prescripción contra el constructor, el arquitecto y el aparejador contra quienes no se hubieran llevado a cabo el acto de interrupción.
Decisivo por tanto es determinar cuales son los efectos de la prescripción en el marco de la intervención provocada de terceros en anterior procedimiento frente a los que no se presentó demanda en el mismo.
a) La llamada al proceso de un tercero.
Al respecto viene obligada la cita de la STS de 26-9-2012 ( nº 538/12, rec. 478/09 , FD 2º,) en la que se define el marco de la llamada del tercero al proceso y los efectos que puede acarrear respecto del mismo la sentencia dictada según la intervención que haya desarrollado la parte demandante en tal procedimiento.
" La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos"
La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:
a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.
b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo "llamado en garantía" de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).
La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en laDisposiciónAdicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificaciónexclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través delartículo14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.
En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , "la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5. 2 y 10LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere elartículo216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.
Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente".
El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.".
En igual sentido la STS de 9-9-2014 ( nº 4318/14, rec. 2311/11 ) al señalar:
" Como tiene declarado esta Sala, en su sentencia nº 623/2011, de 20 de diciembre de 2011 y reiterada por la núm. 538/2012, de 26 de septiembre , para poder condenar al tercero que es llamado, "de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes" , que se activa procesalmente a través delart.14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) "sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero", por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere elart.216 LEC. ...".
De manera que el criterio jurisprudencial es claro, y únicamente adquieren la condición de demandados, son todos sus efectos, si el demandante dirige de manera expresa acción contra ese tercero llamado, y en caso contrario no puede existir pronunciamiento alguno contra ese tercero.
Y esto es lo que ocurrió en el Juicio Ordinario 121/2012 pues no se formuló demanda expresa contra los ahora demandados.
b) Solidaridad impropia.
Indica, entre otra, la STS de 16-1-2015 (nº 761/15, rec. 1111/12 ) que:
" En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.
Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según elartículo1.137 C.C., salvo que
La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).
En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos delartículo1137 del Código Civil(" cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).".
En tal sentido cabe señalar la SAP de La Rioja de 16-6-2010 (rec. 370/2008 )
Por lo que en este caso no cabe hablar de una responsabilidad solidaria impropia decretada judicialmente cuando el propio demandante es capaz de diferenciar los daños y anomalías derivadas del proyecto y las derivadas de la ejecución de la obra delimitando las responsabilidades en el proceso de construcción.
c) Respecto de la reclamación en supuestos de solidaridad impropia y a efectos de suspensión de la prescripción
En materia de prescripción el art. 1974 del Código Civil prevé la interrupción de la prescripción de las acciones cuando existe una obligación solidaria y la reclamación se dirige contra uno de los obligados.
Pero la cuestión se suscita en los supuestos de la denominada " solidaridad impropia" y así esta sala en SAP de 16-5-2014 (Rec.532/12) ya señaló:
" La denominada "solidaridad propia", regulada en el Código Civil (artículos 1.137 y ss ) es aquella que viene dada o preestablecida de origen, bien porque las partes así la hayan pactado (nacimiento de la solidaridad en virtud de la autonomía de la voluntad) o bien porque es la Ley la que la establece (origen "ex lege"). Por consiguiente, la solidaridad propia tiene un origen convencional o legal, y lo más importante es que está predeterminada, preestablecida desde el momento mismo del nacimiento de la obligación.
Frente a ella existe lo que ya desde antiguo se denomina por la doctrina y la Jurisprudencia " solidaridad impropia", cuyo origen deriva de la naturaleza del hecho productor de obligaciones y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a esa producción, y surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades de esos sujetos o agentes. Su determinación no surge "ab initio", pues solo se declara después de comprobar que no haya sido posible el deslinde de responsabilidades...."
Al respecto es criterio jurisprudencial consolidado, y cabe citar al efecto la STS de 3-7-2018 (nº 418/18, rec. 3838/15 , FD 3º) en la que se establece:
" 2.- La sentencia de pleno 761/2014, de 16 de enero , establece como doctrina respecto a la Ley de Ordenación de la Edificación que: "Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ("cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria"), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )."
La ratifica la sentencia 765/2014, de 20 de mayo , que afirma que: "en los daños comprendidos en la LOE (RCL 1999,2799), cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil (LEG 1889,27), en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes". ".
En igual sentido la STS de 15-2-2018 (nº 86/18, rec. 2143/15 y las en ella citadas).
Esta Audiencia Provincial de La Rioja en la SAP de 31-5-2012 (Rec. 35/11 ) ya indicó:
" En el caso enjuiciado, nos hallamos ante un supuesto de solidaridad impropia , habiendo declarado la jurisprudencia que constituye regla general en los supuestos de solidaridad impropia , como cuando se ejercita la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual que, para interrumpir validamente el plazo de prescripción de un año, a que se refiere elartículo1968-2º del Código Civil , es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente de modo, individualizado, a cada uno de los posibles implicados en el hecho dañoso, sin que los efectos interruptivos derivados del requerimiento dirigido a uno de ellos, se haga extensivo o aproveche a los demás, con la única salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, supuesto en que la interrupción afectará también a quien no fue directamente destinatario del requerimiento, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado( SSTS nº 223/2003, de 14 de marzoynº1082/2007, de 9 de octubre ) ." ( y en igual sentido SAP La Rioja de 28-2-13 REc. 493/11 )."
En tal sentido cabe señalar entre otras, la SAP La Rioja de 7-5-2015 (Rec.97/14 ).
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a concluir que la reclamación formulada contra la promotora no interrumpió el plazo prescriptivo de la acción contra los arquitectos técnicos
Datos importantes a valorar para determinar el diez a quo , serian por un lado el vinculo contractual es del año 1991 ,las obras concluyen en agosto de 1994 y como recoge la sentencia de 27 de abril de 2016 dictada en el previo procedimiento , "la mayoría de los defectos denunciados en las viviendas aparecieron poco después de entregadas las viviendas , por lo que el paso del tiempo, aunque importante , no puede catalogarse como causa principal." , destacando a su vez que la recepción final de obra tuvo lugar en el año 2000
Con esta perspectiva y partiendo de que no se interrumpió la prescripción en el previo proceso civil donde los arquitectos técnicos no fueron demandados ni consta otra reclamación judicial o extrajudicial solo cabe declarar la prescripción de la acción de incumplimiento contractual frente al aparejador acogiendo su recurso lo que exime a su vez de examinar el recurso de la parte demandante
En definitiva, el recurso interpuesto por la representación de el arquitecto técnico Sr Jesús Ángel debe ser acogido en el sentido de decretar su absolución por apreciación de prescripción de la acción frente a el proyectada.
Surge entonces el tema de la comunicabilidad del pronunciamiento que decreta la absolución del Sr. Jesús Ángel . al otro técnicos intervinientes demandado en el presente procedimiento
Es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial, recogida ya en la STS de 18 de abril de 2002 y reiterada en la 1 de febrero de 2007 , que establece que "el principio general de que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es dable entrar en cuestiones consentidas por el litigante, quiebra en los supuestos en los que los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por su naturaleza, y en aquellos otros en que haya solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, pues ha de resolverse de igual manera y con carácter uniforme para todos aquellos que se encuentren en idéntica situación, aunque no hubieran apelado de la sentencia, y basta el recurso de uno cualquiera de ellos para que el tribunal de segunda instancia pueda conocer el problema con toda su amplitud y con efectos para todas aquellas personas".
La STS de 28 de febrero de 1976 enunció los supuestos en los que el efecto extensivo favorece a los otros codemandantes o codemandados aun cuando consintieren la resolución al no recurrir: a) cuando el objeto de la controversia es indivisible (existencia de una servidumbre sobre fundo perteneciente a varios, nulidad de matrimonio); b) cuando los codemandantes o codemandados que no recurrieron tienen un interés esencialmente ligado en relación de dependencia con la persona que obtuvo mediante el recurso la revocación de la sentencia (deudor principal absuelto en el recurso y fiador que se beneficia de tal absolución); y c) cuando los codemandados que no recurrieron fueron condenados solidariamente con el que recurrió y obtuvo la revocación de la sentencia condenatoria.
Por contra, no existe efecto extensivo cuando la ratio decidendide la sentencia se basa en condiciones subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( STS de 3 de marzo de 2011 ).
En el supuesto que se enjuicia, la absolución del arquitecto técnico que se persono en el procedimiento no se fundamenta en causas subjetivas que solo a dicho codemandado conciernen, sino en un motivo eminentemente objetivo como es la prescripción de la acción ejercitada, prescripción que, conforme a lo ya razonado, debe favorecer a los demás litigantes con los que se halla solidariamente ligada y cuya situación es idéntica, es decir, el segundo arquitecto técnico, que tampoco fue demandado en el previo procedimiento
SEXTO.-Consecuencia de lo que precede es la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel por apreciarse la prescripción de la acción deducida frente al mismo extendiendo la consecuencia al otro técnico codemandado , lo que supone el rechazo del recurso interpuesto por la actora.
SEPTIMO.-Se imponen a la parte actora las costas de su recurso interpuesto y desestimado, sin hacer pronunciamiento del formulado por la parte demandada que ha sido acogido
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
