Sentencia Civil 285/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 356/2023 de 11 de julio del 2024

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El 1/9/2016, la demandante Integración Agencias de Viajes, S.A. ("Agencia de Viajes")fue contratada por el Comité Técnico de Árbitros de la Real Federación Española de Fútbol ("Comité de Árbitros"),órgano de la demandada Real Federación Española de Fútbol ("RFEF"), para la prestación en exclusiva de servicios de agencia de viajes (desde ahora, "Contrato"), durante cuatro años prorrogables, por precio variable en función de comisiones de gestión alzadas por distintos conceptos menos una bonificación anual a partir de una facturación de 3 M € consistente en el 3 % del volumen de operaciones y 10 € por billete de avión.

2. El Comité de Árbitros resolvió unilateralmenteel Contrato, con efectos 30/6/2019. Además, de la última factura del Contrato, el Comité de Árbitros dedujo la suma de 80 636,82 € en concepto de bonificación por volumen anual de operaciones (desde ahora, "Bonificación"), lo que la Agencia de Viajes entiende improcedente por haberse vulnerado por el Comité de Árbitros el compromiso de exclusividad y por no ser el montante líquido.

3. La Agencia de Viajes sustenta su pretensión en (a) una acción de cumplimientopara el pago de la parte restante de la última factura de junio de 2019 (80 636,82 €) más intereses moratorios en operaciones comerciales desde la presentación del monitorio antecedente (31/7/2019); y (b) una acción de indemnización contractualcon suplico de condena que se desglosa en los siguientes conceptos: (ba) lucro cesante por resolución anticipada (69 986,41 €) y (bb) violación del pacto de exclusividad (129 205,68 €). (c) Así como las costas.

4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimó parcialmentela demanda, declarando bien resuelto el Contrato y condenando a la RFEF a pagar 80 636,82 € más los intereses legales desde la presentación del monitorio.

5. La Sentencia recurrida basó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos:(a) Improcedencia de la indemnización por lucro cesante por resolución anticipada, toda vez que se pactó literalmente esta posibilidad "sin más obligaciones"para las partes. (b) Se reconoce el pacto de exclusividad, pero los incumplimientos alegados se refieren al año 2018 (salvo uno de 2019), luego no afectan a las bonificaciones ya cobradas de 2016 y 2017. (c) La deducción de la Bonificación de la última factura no es admisible, por haber sido liquidada unilateralmente por el Comité de Árbitros copiando la del año anterior y, además, porque el Comité de Árbitros no niega realmente los incumplimientos del pacto de exclusividad de 2018, no excusables por razones técnicas u organizativas y no quedando probado el consentimiento de la Agencia de Viajes. (d) Siendo los intereses los legales y no en operaciones comerciales, porque la estimación de esta partida dependía de la apreciación judicial de infracción del pacto de exclusividad. (e) Sin costas, por el principio de distribución.

6. C) Apelación de la RFEF.- La demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos:(1º) Infracción del art. 1262 CC en relación con el 1091 CC, y la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito, así como la doctrina de los actos propios y la buena fe contractual. Error en la valoración de la prueba, de la que se desprende expresamente la aceptación al cambio de las tarifas negociadas con Iberia. Subsidiariamente, (2º) vulneración del art. 1154 CC y la doctrina del Tribunal Supremo al no moderar la pena pese a haberse acreditado que se trató de un incumplimiento parcial y no total de la obligación.

7. D) Oposición a la apelación de la Agencia de Viajes.- La demandante combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su demanda. Sus argumentaciones se asumen o se responden en la fundamentación que sigue, en lo pertinente y relevante.

II

RENUNCIA A LA SANCIÓN POR RUPTURA DE LA EXCLUSIVIDAD

8. Previamente, pese a lo sostenido por la Agencia de Viajes, la Bonificación podría ser objeto de compensación judicial,sin necesidad de reconvención (v. arts. 408.1 y 3 LEC) .

9. No obstante, se mantiene incólume y conllevaría por sí misma la desestimación del primer motivo del recurso, la apreciación de la Sentencia recurrida de que la Bonificación se reduce a un cálculo unilateral,puesto que no atiende al volumen real de facturación de 2018, al trasladar la misma cifra que el año anterior, siendo las facturaciones distintas.

10. A) Interpretación del Contrato.- Sin perjuicio de lo anterior, en el «Anexo sobre negociaciones con Iberia y proveedores preferentes para prestar los servicios» del Contrato, la estipulación 4ª párrafo III reza: «Siendo la negociación con los proveedores condición fundamental del contrato, y para las condiciones económicas ofrecidas por IAG7Viajes, S.A., el incumplimiento de esta obligación dará lugar a la pérdida y/o devolución en su caso, de las bonificaciones económicas pactadas en el contrato principal a favor del Comité Técnico de Árbitros de la Real Federación Española de Fútbol».

11. Además, en la Estipulación segunda del Contrato,bajo la rúbrica «Sentido pleno/modificaciones», se pactó: «Este contrato no podrá ser alterado, corregido o modificado, excepto por mutuo acuerdo escrito de las partes».

12. Esta Estipulación del Contrato combina una cláusula de integración (merger clause, entire agreement clause)con una cláusula de modificación solo escrita(también conocida como no oral modification [NOM] clause).Esta clase de metacláusula tiende a prevenir posibles incertidumbres derivadas de acuerdos orales, declaraciones o conductas concernientes al contenido del contrato. El principio de libertad contractual se invoca tanto por los defensores como los opositores a la exigibilidad de este tipo de cláusulas. Dejando al margen el caso distinto de la posible condición de "cláusula sorprendente" en un contrato con consumidores; en algunos Ordenamientos (§ 125 BGB y art. 1352 Codice) y en varias propuestas de armonización internacional estas cláusulas de modificación solo escrita solo establecen una presunción rebatible de que cualquier acuerdo de modificación o de terminación del contrato no se pretende como legalmente vinculante si no está por escrito (PECL 2:106[1] y DCFR II 4:105[1]), aunque en las relaciones comerciales predominan las propuestas que sancionan la modificación no escrita con la invalidez (CISG 29.2[i]; PICC 2.1.18 I; UCC § 2-209[2]). Con todo, generalmente se admite la inoponibilidad de esta clase de cláusulas siempre que, debido a las declaraciones o a la conducta de una parte, la contraparte actuó en la confianza razonable en esas declaraciones o conductas (PECL 2:106[2] y DCFR II 4:105[2]; CISG 29.2[i]; PICC 2.1.18 II; § 13[3] VÕS estonia). Pero la presencia de la cláusula ayuda en la determinación de las consecuencias porque «debe ser claramente reconocible que el acuerdo informal debe aplicarse si no se quiere menoscabar por completo la finalidad del acuerdo escrito, que es siempre tener claridad sobre el contenido del contrato» (BGH 2.6.1976 VIII ZR 97/74 en una cláusula NOM cualificada). Luego, en principio, si bien la aquiescencia de la Agencia de Viajes no permitiría desconocer el pacto de exclusividad sin su consentimiento escrito, la excepción consistiría en que el Comité de Árbitros hubiera actuado en la confianza razonable de poder mantener la Bonificación aun en caso de denuncia del Contrato, porque la Agencia de Viajes lo hubiera consentido así de una forma claramente reconocible.

13. B) Renuncia a la sanción por ruptura de exclusividad.- Pues bien, haciendo abstracción de los testimonios propuestos por ambas partes por ser completamente interesados; el Comité de Árbitros alega y demuestra que a la Agencia de Viajes se le comunicó y tuvo conocimiento,sin protesta inmediata, de algunos eventos y estancias significativos contratados con terceros, particularmente, la concentración del verano de 2018 en Valencia, donde la agencia de viajes de la Federación de Fútbol de la Comunidad Valencia gestionó los hoteles y la Agencia de Viajes solo los desplazamientos, cancelando también la tradicional reserva de Santander; así como los cinco seminarios de formación de 2018 y uno de 2019 en la Ciudad del Fútbol de Las Rozas, donde la Agencia de Viajes gestionó todos los desplazamientos a Madrid y a Las Rozas y también el alojamiento en el Hotel Attica de los árbitros que no cupieron en la residencia de la Ciudad del Fútbol; y, finalmente, en el 2018 y 2019 la Agencia de Viajes supo de la contratación de billetes de Iberia en las condiciones de otro canal de colaboración. La Agencia de Viajes no se habría quejado al Comité de Árbitros hasta la carta de 29/4/2019, justo después de saber de la terminación anticipada del Contrato.

14. Al respecto, observamos que la utilidad de los cambiosde sede motivados por la implantación del videoarbitraje (Video Assistant Referee [VAR]) no excusaba la contratación de los alojamientos y los billetes a través de la Agencia de Viajes.

15. El Comité de Árbitros mantiene que, en estas circunstancias, el silenciode la Agencia de Viajes equivale a consentimiento, con cita de los artículos 1262 y 1091 del Código Civil y transcripción de jurisprudencia. También invoca la cláusula 9ª o «Cláusula de buena voluntad» del Contrato por la que «si en el caso de situaciones no previsibles ni deseadas por ambas partes, cambiase sustancialmente el espíritu y fundamento con el que ha sido redactado el presente contrato, las sociedades confían en la buena voluntad mutua para resolver dichas situaciones».A estos efectos, acude a los argumentos-comodines de la doctrina de los actos propios, del retraso desleal y la vulneración de la buena fe contractual por la Agencia de Viajes.

16. El Comité de Árbitros también aduce que no hubo infracción del pacto de exclusividad en la contratación con Iberiapues no se acudió a otra agencia de viajes. Únicamente, los billetes debían gestionarse al precio que Iberia aplicaba a la RFEF. El Sr. Steven -empleado de la Agencia de Viajes-, tras consultar a la central, emitió los billetes siguiendo las indicaciones de el Comité de Árbitros. La Agencia de Viajes siguió cobrando su comisión, aunque aplicando los precios del convenio singular entre Iberia y la RFEF.

17. Pues bien, en primer lugar, no consta que el Sr. Steven tuviera facultades de decisión en este ámbito y, desde luego, el correo electrónicode 4/1/2019 expresa todas las reservas a la operación, por lo que en modo alguno puede interpretarse como una renuncia claramente reconocible de derechos contractuales: «siguiendo vuestras indicaciones procedemos desde la fecha de la presente a la emisión del billetaje aéreo de la compañía Iberia LAE con los códigos facilitados del acuerdo firmado entre Iberia LAE y la Real Federación Española de Fútbol. Informaros igualmente de los siguientes matices, 1.- El acuerdo sobre el que vamos a emitir no ha sido revisado en ningún momento por IAG7Viajes, 2.- Procedemos a emitir billetes en tarifas publicadas sin ningún tipo de descuento, 3.- Desconocemos si hay o no otras agencias de viaje en exclusividad como prestatarios de servicios bajo ese acuerdo».

18. La cita del artículo 1262 del Código Civil no es de sencilla comprensión pues define el consentimientocomo requisito constitutivo del contrato, sin que nadie haya cuestionado la existencia del Contrato. «Las normas especiales se aplican con preferencia a otros preceptos genéricos citados en el recurso de apelación, porque la invocación abstracta de principios incide en la falacia de irrelevancia, esto es, quedan "sin perspectiva de aplicación específica o concreta" ( STS 1ª 603/2010, 18.10). "Una denuncia genérica dificulta la contradicción de la otra parte, a la que se le produce indefensión, y, también, la respuesta judicial, sobre la que no cabe hacer recaer una argumentación sobre todas las posibilidades de conculcación legal" ( STS 1ª 1070/2007, 16.10; sim.sobre la indefensión, STS 1ª 53/2011, 24.1)» ( SAP Madrid 14ª 436/2022, 16.11).

19. Luego, la invocación del artículo 1091 del Código Civil, más bien desfavorece los argumentos del Comité de Árbitros quien, en definitiva, intenta soslayar el pactode exclusividad. «Como principio, se afirma libertad contractual: las partes son libres de obligarse por contrato y de determinar su contenido, sujetas a los límites de la buena fe y de las normas imperativas (arg. PECL 1:102[1] y DCFR II 1:102[1])» ( SSAP Madrid 11ª 214/2019, 29.5 y Madrid 10ª 631/2023, 13.11). El corolario es «la fuerza vinculante del contrato ( art. 1091 CC, lex contractus),el principio de cumplir los pactos ( art. 1258 CC, pacta sunt servanda[o stare pactis])o la prohibición de arbitrio unilateral ( art. 1256 CC que proclama la necessitascontractual)» ( SAP Madrid 10ª 10/2024, 11.1). «El artículo 1256 plasma uno de los principios básicos de la contratación, la necessitas,esencia de la obligación. Siendo ésta la relación jurídica que liga al acreedor y al deudor, aquél como titular del derecho de crédito y éste como sujeto de un deber jurídico, no pueden, ni uno ni otro, alterarla unilateralmente» ( STS 1ª 136/1997, 27.2; sim. STS 1ª 695/2009, 23.10).

20. «En cualquier caso, la doctrina de los actos propiosno es esgrimible para equiparar la concesión de prórroga con la renuncia ex antea una indemnización porque se requiere que tales actos sean válidos y eficaces en Derecho ( STS 1ª 32/1966, 27.1), "lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia" ( STS 1ª 734/2016, 20.12) y "no puede alcanzar éxito la utilización de la doctrina de los actos propios para desvirtuar los efectos vinculantes de un contrato" ( STS 1ª 101/2012, 7.3)» ( SAP Madrid 14ª 451/2022, 23.11; también SAP Madrid 10ª 688/2023, 13.12). Además, es necesario «que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior ( STS 1ª 260/2018, 26.4; también la renuncia de derechos como acto propio, v. STS 1ª 81/1963, 30.1), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto, o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos( STS 1ª 936/2006, 6.10)» ( SAP Madrid 14ª 290/2022, 6.7 y las que cita), como es la reacción de la Agencia de Viajes ante la denuncia anticipada del Contrato por el Comité de Árbitros, que provoca la reacción de la Agencia de Viajes para que se cumpla todo lo pactado.

21. También se trae a colación la doctrina del retraso desleal.«Un derecho se considerará caducado, por regla general, cuando durante determinado período de tiempo (componente temporal), el titular de un derecho no invoca el mismo (inacción del titular), por lo que el obligado presume, teniendo razones para ello a la luz de un análisis objetivo del comportamiento del titular del derecho (confianza legítima), que éste tampoco lo invocará en el futuro» ( SAP Madrid 14ª 290/2022, 6.7 y juris. cit.). «[L]a defensa de retraso desleal (o decadencia), con origen en la doctrina germánica de la Verwirkung,oponible si el demandante hubiera retrasado irrazonablemente el ejercicio de la acción, pese a tener noticia y estar en condiciones de interponer la demanda. Además, el retraso irrazonable puede provocar un perjuicio injustificado al demandado (laches) derivado del retraso» ( SAP Madrid 14ª 375/2022, 13.10). No obstante, en las circunstancias, falta el elemento temporal respecto a la Bonificación pues, habiendo perdido la Agencia de Viajes la posibilidad de discutir bonificaciones anteriores, no hay retraso irrazonable cuando se discute una bonificación que todavía está pendiente de liquidación y que el Comité de Árbitros se anticipa a liquidar mediante un calculo unilateral e inexacto. Tampoco vemos que la confianza del Comité de Árbitros sea legítima pues el momento de análisis no es el del cumplimiento más o menos normal del Contrato sino el momento posterior a la denuncia unilateral por el Comité de Árbitros, que no podía razonablemente esperar que la Agencia de Viajes no reaccionara de algún modo y, señaladamente, exigiendo una liquidación rigurosa del Contrato. También en la perspectiva ex post,una vez que se produjo la violación del pacto de exclusiva, no hallamos la previa declaración o conducta de la Agencia de Viajes que pudiera constituir un acto propio en detrimento del Comité de Árbitros, por el que esta hubiera depositado razonablemente su confianza en tal declaración o conducta (en términos de DCFR I 1:103[2]), toda vez que no se aporta ninguna comunicación de la Agencia de Viajes de la que pudiera entenderse su renuncia a la indemnización, aquí la pérdida de la Bonificación por el Comité de Árbitros (por analogía, SAP Madrid 14ª 451/2022, 23.11).

22. La apelante también invoca la buena feo la «cláusula de buena voluntad»,cláusula superflua a la vista de los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil. Sobre la buena fe entendida como estándar de conducta en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 CC; DCFR I 1:103[2]), «la mejor doctrina europea ha observado que la cláusula general de buena fe (Treu und Glauben)es un paraguas que cobija instituciones que tienden a ubicarse en contextos sistemáticos específicos y, particularmente, la prohibición de inconsistencia con los actos propios y las condiciones por las cuales un determinado comportamiento conlleva la pérdida de un derecho o la creación de un deber, encuentran acomodo adecuado en la doctrina de la responsabilidad basada en la confianza, esto es, en la protección de la confianza razonable". Al abuso de confianza se añaden aquellas otras circunstancias especiales en los que los intereses del demandado parecen ser más dignos de protección (BGH 15.12.2020 - VIII ZR 304/19 y las que cita). En ocasiones, se distingue entre el abuso de confianza por el propio comportamiento, activo -doctrina de los actos propios- u omisivo -doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos-» (ampliamente, SAP Madrid 14ª 290/2022, 6.7; v. también DCFR I 1:103[2] sobre los actos propios como particularización del principio de «Buena fe y justo trato»). Lógicamente, si las instituciones más particulares de los actos propios y el retraso desleal no son oponibles en las circunstancias, la llamada al supraprincipio de la buena fe lo es a mayor retórica.

23. Finalmente, el Comité de Árbitros se defiende oponiendo una modificación tácita del Contratopor consentimiento de ambas partes.

24. Ciertamente, es una constante jurisprudencial «que el conocimiento no equivale a consentimiento», que el «consentimiento tácitoes el que deriva de actos concluyentes» y, en cuanto al silencio,que «con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido» ( STS 1ª 507/2019, 1.10 y juris. cit.).

25. Ahora bien, la doctrina anterior es "con carácter general" y, aunque es indudable que la Agencia de Viajes pudo hablar y guardó silencio, no creemos que fuera exigible el deber de hablar cuando la Agencia de Viajes actuaba bajo el entendimiento, presuposicióno condición implícita de la continuación del Contrato y no de su terminación anticipada, hasta el punto de que denunció la violación de la exclusiva tan pronto como supo de la inmediata terminación del Contrato. En este contexto, la simple deferencia comercial no es un acto inequívoco constitutivo de consentimiento tácito. «Más bien, en el cumplimiento del contrato, además de un acto de lealtad a lo pactado, hay una manifestación del deseo de conservación de la relación contractual» ( STS 1ª 471/2021, 29.6). En este sentido, razona la Sentencia recurrida que la sola continuación en la prestaciónde los servicios no equivale a consentimiento a la vulneración del pacto de exclusiva, porque se ejecuta por la Agencia de Viajes en cumplimiento de su obligación contractual esencial. Aunque el Comité de Árbitros entiende que, para mostrar disconformidad, la Agencia de Viajes tendría que haber resuelto el Contrato, este argumento es inatendible porque no parece que el incumplimiento del Comité de Árbitros, en las circunstancias y en el conjunto de la facturación, tuviera trascendencia resolutoria y, precisamente, contractualmente se previeron consecuencias distintas para el caso de incumplimiento del pacto de exclusiva como es la pérdida de bonificaciones.

26. En efecto, la doctrina jurisprudencial, sin dejar resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa, admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración contractual tácita «pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocosque la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso» ( SSTS 1ª 507/2019, 1.10 y 720/2023, 12.5). «[P]ara que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente» ( SSTS 1ª 119/2008, 21.2; 471/2021, 29.6; 720/2023, 12.5; 107/2024, 30.1 y juris. cit.).

27. «Esta exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos.[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos» ( SSTS 1ª 471/2021, 29.6 y 720/2023, 12.5).

III

MODERACIÓN DE LA PENALIZACIÓN

28. Subsidiariamente, el Comité de Árbitrospropugna la necesaria moderación de la pena ex artículo 1154 del Código Civil, por tratarse de incumplimientos parciales del compromiso de exclusividad, limitados a los eventos señalados en el Fundamento anterior y a la reserva de las plazas hoteleras, habiéndose contratado con la Agencia de Viajes los desplazamientos e incluso los alojamientos fuera de la Ciudad del Fútbol. Cifra los incumplimientos en el 4,49 % de la facturación de 2018 (sobre unos 4,6 M €), luego nada graves. Un motivo adicional de moderación sería que la pena superaría en mucho la cuantía de los hipotéticos daños, generando un enriquecimiento injusto para la Agencia de Viajes. Los supuestos incumplimientos del año 2019 se deberían aplicar, en su caso, a una hipotética bonificación de este ejercicio y no a la Bonificación, generada en el ejercicio 2018.

29. Este motivo es independiente de una liquidacióncorrecta de la Bonificación. Solo precisa determinar, primero, si procede la aplicación de la pena -pérdida de la Bonificación- y, segundo, si no habría que moderar la pena a una cifra razonable, en todo caso inferior a la hipotética cuantía de la Bonificación.

30. «El Juez modificará equitativamentela pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor» ( art. 1154 CC) .

31. Previamente, cabe plantearse si es o no "pena" la pérdida de una bonificaciónporque podría interpretarse, simplemente, como la falta de obtención de un beneficio.

32. La pena civiles un concepto proteico que precisa dos notas: (i) una conducta consistente en un incumplimiento reprobado de un deber jurídico y (ii) la estructura de la pena es un pago, normalmente monetario, que, puesto en relación, es una consecuencia gravosa (o mal añadido) que supera otra eventual respuesta, como la compensación o la sustitución. «La cláusula penal constituye una obligación, generalmente pecuniaria, de carácter accesorio, que sanciona un incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual» ( STS 1ª 79/2002, 7.2). En noción sincrética, «su verdadero objeto está constituido por un conjunto de funciones armónicamente coordinadas, entre las que, además de las anteriormente expresadas, ocupa un lugar preeminente como su propio nombre indica, y salvo el pacto en contrario que prevé la primera parte del 1153, la estrictamente "punitiva", reflejada, bien mediante [a] una posible agravación del resarcimiento» o [b] «por la necesidad de que la inejecución de lo convenido sea "imputable" a su deudor» ( STS 1ª 331/1965, 29.4).

33. Aunque no son penas el impago de obligaciones contingentes (v. g. una bonificación si no se alcanza el volumen mínimo), la noción de pena civil comprende no solo el pago de numerario sino también la transferencia de activos a precio inferior al de mercado; incluyendo las arras o, en general, el comiso(v. g. el de una bonificación por incumplimiento de un pacto de exclusiva). La opinión mayoritaria es que, a esta clase de penas, se le aplican analógicamente las normas sobre los pagos acordados en caso de incumplimiento (v. SAP Madrid 11ª 215/2019, 29.5; prob.PECL 9:505 com. A; DCFR III 3:712 com. A ill. 2; en la doctrina TUHR Ob.§ 86 y, con matices, ZIMMERMANN en Comm. on Eur. Contract L.2018, 1153; dub. Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi[2015] UKSC 67 ¶ 72-3).

34. Ahora bien, la violación del pacto de exclusividad, aquí sancionada con la pérdida de bonificación, no es una circunstancia graduable ni que pueda cumplirse por partes o irregularmente. Se trata de un incumplimiento totalque impide la aplicación de la moderación judicial prevista en el artículo 1154 del Código Civil. «[E]s reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privatadel artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda,la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos» ( SSTS 1ª 281/2022, 4.4; 317/2022, 20.4 y juris. cit.), «de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido» ( STS 1ª 471/2021, 29.6 y juris. cit.). «En materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del art. 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado» ( STS 1ª 853/2021, 10.12).

35. La penalización del Contrato tiene, además, una función coercitiva-punitiva(in terrorem),para que el Comité de Árbitros no violara la exclusividad. «[P]or esto se promete por ambas partes una pena, para que por miedo a ella no se separe ninguna de lo convenido» (Cod. 2.56.1; también Part. 5.11.34). Esta clase de cláusulas penales no es moderable con fundamento en artículo 1154 del Código Civil. «[D]icha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC» ( STS 1ª Pleno 530/2016, 30.9 hasta 281/2022, 4.4; 317/2022, 20.4 y juris. cit.).

36. «[D]esde la perspectiva ex ante,propia del juicio de validezde las cláusulas penales, y se proyecta sobre las que tienen función coercitiva, sancionadora o punitiva, cuya posible estipulación es claro para la sala que está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el art. 1255 CC establece, por lo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público y no solo por su carácter "opresivo" o "usurario", sino también cuando el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Pues bien, en relación con este último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, la sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez, al considerar evidente que ninguna relación tiene con lo dispuesto en el art. 1154 CC y, por lo tanto, que no puede oponerse a la doctrina jurisprudencial sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Se añade que, naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex anteconsiderada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC) » ( STS 1ª 853/2021, 10.12). Atendido lo anterior, en perspectiva meramente ex ante,no puede reputarse que la pérdida de la bonificación sea desproporcionada ante el eventual incumplimiento de un pacto de exclusiva y, además, «el proceso [no] ha tenido por objeto una posible acción de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción judicial conservadora de su validez» ( STS 1ª 853/2021).

37. «Desde la perspectiva ex post,propia del juicio de aplicabilidad,y se proyecta sobre las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez aludido en la consideración primera» ( STS 1ª 853/2021, 10.12). Esta sentencia contrasta con algunas anteriores para las que solo podía aplicarse el artículo 1154 del Código Civil por analogía cuando se trata de «cláusulas penales con mera función de liquidación anticipadade los daños y perjuicios» ( SSTS 1ª 441/2020, 17.7 y 471/2021, 29.6). «[S]í parece compatible con el principio pacta sunt servandaque la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía,cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"» ( SSTS 1ª Pleno 530/2016, 13.9 hasta 281/2022, 4.4; 317/2022, 20.4 y juris. cit.).

38. «Naturalmente, la carga de alegar y de probarque la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC) . Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido» ( STS 1ª Pleno 530/2016, 13.9 hasta 853/2021, 10.12; 281/2022, 4.4; 317/2022, 20.4 y juris. cit.).

39. En el caso, el Comité de Árbitros no allega prueba suficiente para poder calificar la pérdida de la Bonificación como extraordinariamente gravosa y no solo simplemente gravosa (como debe ser toda pena).

40. Admitimos que la pérdida de la Bonificación (80 636,82 €) podría ser extraordinariamente gravosa si solo la ponemos en relación con el volumen de facturación detraído por infracción de la exclusividad en el año 2018, oscilando entre los aproximadamente 229 000 € según el Comité Técnico de Árbitros (4,49 % sobre la facturación de 2018) y los más de 400 000 € a que alude la Agencia de Viajes en su oposición al recurso de apelación. El lucro cesante no se mide por el ingreso sino por el beneficio y la propia Agencia de Viajes reconoce en su escrito de oposición lo estrecho de sus márgenes.

41. No obstante, como pone de relieve la Agencia de Viajes, el juez a quorealizó una interpretación sumamente benévola de la cláusula penal porque esta disponía, literalmente, no solo la pérdida de las bonificaciones pendientes de liquidar sino también la «devolución en su caso, de las bonificaciones económicas pactadas»y, lógicamente, solo pueden devolverse las bonificaciones también liquidadas. Es por ello por lo que las dos partidas relacionadas con este asunto en la demanda -parte pendiente de la última factura y devolución de bonificaciones anteriores- ascendían a 209 838 €, cifra que la Sentencia recurrida ya reduce sustancialmente mediante una interpretación no literal ni la más razonable de la cláusula penal.

42. En consecuencia, la falta de prueba sobre el lucro cesante durante toda la vida del Contrato, que no demuestra con una mínima precisión el Comité de Árbitros, impide que la pérdida de la Bonificación puede tenerse como extraordinariamente elevada en relación con el daño a la Agencia de Viajes todo el tiempo que duró el Contrato.

43. Finalmente, la aplicación por analogía del artículo 1154 del Código Civil se condiciona a la presencia de «circunstancias imprevisiblesal tiempo de contratar» ( SSTS 1ª 441/2020, 17.7 y 853/2021, 10.12) y, como se ha explicado, la introducción del VAR (como excusa el Comité de Árbitros) no obstaba la prestación por la misma Agencia de Viajes de todos los servicios contratados.

IV

COSTAS Y DEPÓSITO

44. Las costasde esta alzada se imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1 LEC) .

45. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.