Sentencia Civil 108/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 180/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-D. Segundo interpuso demanda en solicitud de la condena de Banco Santander a abonarle la cantidad de 42.646'50 €, más los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos, por su responsabilidad como avalista del art. 1.1 de la Ley 57/1968 respecto a los anticipos a cuenta abonados a la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. (AIFOS, en lo sucesivo) relativos a una vivienda en construcción en el conjunto residencial "Terrazas de la Cala", sito en el término municipal de Rincón de la Victoria (Málaga), adquirida en virtud del contrato de compraventa suscrito el 28 de marzo de 2003; posteriormente, permutada por otra vivienda en un residencial del mismo nombre situado en Cala del Moral (Málaga) mediante un nuevo contrato suscrito el 7 de marzo de 2008.

La sentencia apelada estima la pretensión actora, con la consiguiente condena de la entidad demandada al pago de la suma reclamada, en base a las siguientes consideraciones: (i) la acción de reclamación ejercitada no se encuentra prescrita en atención al burofax remitido por la parte actora en fecha 22 de diciembre de 2020 (documento nº 10 de la demanda); (ii) el demandante no puede ser reputado inversor sino consumidor, sin que se pueda afirmar que la adquisición de la vivienda tuviera una finalidad especulativa; (iii) existe una "PÓLIZA DE GARANTÍA" de fecha 18 de mayo de 2006 otorgada por BANCO DE ANDALUCÍA a favor de AIFOS (documento nº 8.1 de la demanda), así como otras pólizas de fecha 5 de agosto de 2004 y de 28 de abril de 2005, otorgadas por BANESTO a favor de la mencionada promotora; pólizas colectivas que, junto a la mención de la propia Ley 57/1968 en los contratos de compraventa, han generado en el actor la confianza de que la devolución de sus anticipos estaba garantizada, y es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor; responsabilidad exigible aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( SSTS 322/2015, de 23 de septiembre ( RJ 2015, 4020), de Pleno, 272/2016, de 22 de abril (RJ 2016, 2088), 626/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4971), y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre); (iv) además, se han aportado distintos avales individuales otorgados por BANCO DE ANDALUCIA, en los que figura como avalada AIFOS, en favor de distintos compradores para responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa de distintas viviendas incluidas en la promoción CONJUNTO RESIDENCIAL TERRAZAS DE LA CALA, que es objeto de este procedimiento (documento nº 8.2 de la demanda); (v) AIFOS fue declarada en concurso voluntario por auto dictado el 23 de julio de 2009 en el procedimiento de concurso ordinario 947/2009 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, abriéndose la fase de liquidación el 31 de octubre de 2014, contemplando el plan de liquidación aprobado la "resolución universal de la totalidad de contratos de compraventa suscritos por AIFOS, ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A."; (vi) obra en las actuaciones (documento nº 5 de la demanda) un cuadro Excel en el que se relacionan las cantidades abonadas por el actor para la compra de la vivienda controvertida y las entidades bancarias en las que las letras fueran descontadas, ingresadas o entregadas, confirmando la administración concursal el crédito definitivo que consta reconocido a su favor en el concurso de acreedores por importe de 42.646'50 €.

Frente a dicha resolución se alza Banco Santander mediante la alegación de los motivos de recurso: (i) exclusión del supuesto de autos del ámbito objetivo de la norma dada la concesión, en tiempo y forma, de la licencia de primera ocupación (LPO) año y medio después de la suscripción del contrato traído a las actuaciones. Consecución y homologación de un acuerdo de resolución contractual transcurridos dos años desde la obtención de LPO; (ii) exclusión del supuesto de autos del ámbito subjetivo de la norma dada la constatación de la condición confesa de profesional del ámbito inmobiliario del actor, los cargos ostentados en sociedades mercantiles de objeto inmobiliario al tiempo de la transacción litigiosa, el abono de algún importe por medio de sociedad también dedicada al ámbito inmobiliario, las previas y coetáneas titularidades en el mismo ámbito provincial, y la completa pasividad del actor, o incoherencia en su conducta, al no haber resuelto el contrato hasta transcurridos dos años desde el otorgamiento de la LPO; (iii) no concurren las circunstancias necesarias para que las pólizas desplieguen efectos, principalmente porque los pagos realizados contravinieron las disposiciones contractuales sobre el particular, sin que tampoco surja responsabilidad como depositaria dado el modo en que aquellos fueron realizados; (iv) el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no fue interrumpido a tiempo, dada la manifiesta insuficiencia material de la misiva remitida a tales efectos; (v) los intereses han de computarse hasta la fecha de declaración del concurso de AIFOS.

A dicho recurso se opone el demandante, rebatiendo sus argumentos y solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso se alega que el supuesto de autos está excluido del ámbito objetivo de la Ley 57/1968 porque no puede considerarse acreditado el incumplimiento de AIFOS dado que D. Segundo adquirió en el año 2008 (por novación del contrato suscrito en el año 2003) una vivienda en una promoción cuyas obras finalizaron en el mes de diciembre de 2009, y cuya LPO fue otorgada en mayo de 2010, sin que se haya probado retraso en la finalización del inmueble. En estas circunstancias, siendo el actor consciente de la terminación de la vivienda que había adquirido desde hacía dos años, optó por no comparecer a escriturar la adquisición cuando el inmueble estuvo terminado y, con ánimo notablemente fraudulento, alcanzó en el año 2012 un acuerdo de resolución contractual con la administración concursal de AIFOS.

Este motivo de impugnación debe ser rechazado pues es un hecho acreditado, y además notorio, que la entidad Aifos fue declarada en concurso voluntario el 23 de julio de 2009; procedimiento concursal en el que, en el incidente de resolución por incumplimiento contractual de la promotora, recayó auto de fecha 13 de junio de 2012 que homologó la transacción judicial acordada por el Sr. Segundo con la administración concursal (documento 6 de la demanda). Circunstancias que impiden imputar al demandante una conducta fraudulenta que pudiera provenir de la resolución del contrato habida cuenta que la existencia de LPO no implica la acreditación de que Aifos estuviera en condiciones de entregar la vivienda en la fecha prevista (20 meses desde la firma del acta de replanteo) dada su entrada en concurso de acreedores y liquidación, ni existe constancia de la notificación de la puesta a disposición de la vivienda para el otorgamiento de la escritura pública (cláusula quinta del contrato).

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial ha considerado el mutuo disenso como causa de exclusión de la aplicación de la Ley 57/68 si el acuerdo resolutorio se produce antes de la fecha prevista para la entrega ( SSTS núm. 516/2018, de 20 de septiembre, y 547/2017, de 10 de octubre); lo que nos permite inferir, a sensu contrario, que tal conclusión no procede cuando la resolución de mutuo acuerdo se produce tras la fecha prevista de entrega, con el consiguiente incumplimiento de la promotora. Así lo declara la STS núm. 2/2020, de 8 de enero: Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante.

Además, como se encarga de recordar la SAP de Málaga (Sección 4ª) núm. 49/2024, de 23 de enero: Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que, además de obtenerse la licencia de primera ocupación, se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación cuestiona que el Sr. Segundo se encuentre amparado por la Ley 57/1968, apuntando a la compra de la vivienda con una finalidad inversora, que la entidad recurrente infiere de los siguientes indicios: (i) condición confesa de profesional del sector inmobiliario; (ii) cargos ostentados en sociedades mercantiles de objeto inmobiliario al tiempo de la transacción litigiosa; (iii) abono de algún importe por medio de una sociedad intermediaria, ALDEAMAR INVERSIONES, S.L. también dedicada al ámbito inmobiliario; (iv) previas y coetáneas titularidades en el mismo ámbito provincial; (v) pasividad del actor al no haber resuelto el contrato hasta transcurridos dos años desde el otorgamiento de la LPO.

Como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales ( SSTS núm. 27/2022, de 18 de enero; núm. 460/2020, de 3 de septiembre; y núm. 623/2020, de 19 de noviembre, entre otras). Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la sentencia núm. 623/2020: «[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")».De dicha doctrina se desprende que su aplicación depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar ( SSTS 360/2016, de 1 de junio, y 420/2016, de 24 de junio). Como dijo esta Sala en la sentencia núm. 125/2021, de 18 de marzo: Existiendo una norma expresa que claramente señala la finalidad que debe tener la adquisición para poder acogerse a las garantías o derechos que en la misma se concede, es la concurrencia de tales requisitos lo que hace surgir el derecho pretendido, sin que pueda partirse de la existencia de una presunción respecto del carácter residencial de la compraventa de viviendas; sino que habrá de analizarse en cada caso si existen elementos de prueba que acrediten ese extremo o de los que de manera lógica quepa deducirlo.

Pues bien, ninguna duda cabe de que el demandante es un empresario inmobiliario puesto que así lo afirmó en el poder para pleitos aportado con la demanda, corroborado por su perfil en LinkedIn (documento nº 5 de la contestación), y, a fecha de la compraventa, era administrador único de varias mercantiles dedicadas a esa actividad (GESTLAR ASESORES, S.L., y LA BIZNAGA XXI, S.L.), como resulta de los documentos nº 6 y 7 de la contestación, y del ingreso de 10.215,46 € efectuado en junio de 2003 por ALDEAMAR INVERSIONES, S.L. cuyo objeto social también es la actividad inmobiliaria (documento nº 13 de la contestación), sin que se haya ofrecido explicación alguna a la razón de ese ingreso realizado por la mencionada mercantil. Circunstancias que pueden ser valoradas como indicios que permiten apreciar una intencionalidad inversora ( STS núm. 53/2022, de 31 de enero, con cita de las sentencias 360/2016, de 1 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, 567/2020, de 28 de octubre, 587/2020, de 10 de noviembre, y 623/2020, de 19 de noviembre, dictadas en casos en que la compra se hizo por quien se dedicaba a operar en el mercado inmobiliario o por comprador con "experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria").

Además, al tiempo de la compraventa, el actor disponía de una vivienda en Torremolinos (documento nº 9 de la contestación), que designó como su domicilio tanto en el contrato concertado en 2003 como en el suscrito en 2008 (documentos nº 2 y 3 de la demanda), adquiriendo en 2004 otra vivienda en Benalmádena (documento nº 10 de la contestación). Bien es verdad que es copropietario junto a sus hermanos de la vivienda de Torremolinos, pero no lo es menos que indicó ese domicilio en la compraventa de 2008, que se dice suscrita en permuta del inmueble adquirido en 2003, a pesar de que ya entonces disponía de la vivienda de Benalmádena. Por lo demás, no fue esa condición de copropietario de la vivienda familiar lo que alegó en la demanda en justificación de la finalidad de la adquisición residencial sino la intención de cambiar su residencia habitual por razones personales, y desplazarse de la bulliciosa localidad de Torremolinos, a la más tranquila y en expansión zona de Rincón de la Victoria y/o Cala del Moral, sin apartarse de su entorno geográfico y vital.

Estas circunstancias permiten razonablemente poner en duda que la intención del actor fuera destinar la vivienda a satisfacer sus necesidades residenciales, siquiera accidental o de temporada. Acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, el comprador demandante tiene una doble carga: alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que denoten ese destino residencial; y probar la certeza de tales hechos, en el caso de que sean controvertidos por la contraparte, contrarrestando los indicios contrarios a ese destino. En este sentido, es criterio de la Sala expresado entre otras, en la sentencia 300/2021, de 22 de julio, que: pretendiendo el demandante que se le aplique una normativa claramente protectora y favorable a sus intereses, ha de ser dicha parte quien acredite que concurren los requisitos que establece dicha ley para que se les reconozcan tales derechos, lo que en el supuesto aquí analizado conlleva que a los actores corresponde acreditar que la vivienda fue adquirida con fines residenciales.

La anterior conclusión de no ser aplicable la Ley 57/1968, no queda desvirtuada por la referencia que se hace en la cláusula sexta del contrato a la devolución de las cantidades cuando se instase la resolución de contrato por las causas previstas en el artículo 3 de dicha ley, por cuanto de esa alusión no cabe entender aplicable dicha normativa proteccionista frente a la entidad bancaria aquí demandada, sino que en todo caso dicha previsión sería de aplicación y exigible frente a la promotora, que fue quien la asumió. Respecto de esta cuestión, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que recoge la STS núm. 857/2021, de 10 de diciembre, con cita de la sentencia núm. 573/2021:

La sentencia 161/2018 recuerda que la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , ya consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), declaró:

""Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".

"En suma, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. En este sentido, la citada sentencia 161/2018 puntualizó lo siguiente:

""Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores"".

Esta última jurisprudencia ha sido también aplicada por las sentencias 36/2020, de 21 de enero , y 587/2020, de 10 de noviembre , en el sentido de que un eventual pacto entre comprador y vendedor para aplicar las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley.

Por tanto, debe ser acogido este motivo de impugnación, al no ser de aplicación la ley 57/1968 al supuesto de hecho aquí contemplado.

CUARTO.-En cualquier caso, aunque se concluyera que la finalidad de la adquisición fue residencial, tampoco puede prosperar la pretensión que se interesa en el suplico de la demanda encaminada a que Banco Santander sea condenado a la devolución de las cantidades entregadas, por su responsabilidad como avalista del art. 1.1 de la Ley 57/1968.

Ello es así porque las pólizas de afianzamiento se otorgaron con posterioridad a la suscripción del contrato de compraventa (el 18 de mayo de 2006 la otorgada por Banco de Andalucía, y el 5 de agosto de 2004 y 28 de abril de 2005 las otorgadas por Banesto), los anticipos por mayores importes se entregaron en 2003, esto es, antes de que aquellas entraran en vigor, y el resto de ingresos también lo fueron en su mayoría con anterioridad. Además, las pólizas no figuran citadas en ninguno de los contratos, ni hacen referencia a la específica promoción "Terrazas de la Cala", que no fue la única emprendida por Aifos (como se desprende de los avales individuales aportados con la demanda, además de ser un hecho notorio).

Resulta de aplicación, por tanto, la jurisprudencia que descarta la de responsabilidad de la entidad avalista por el carácter genérico de la garantía y su desfase temporal en relación con el contrato de compraventa y los anticipos; doctrina de la que es exponente la STS núm. 654/2024, de 13 de mayo, que excluyó esa responsabilidad, a falta de avales individuales, porque la primera de las pólizas no se emitió hasta casi dos años después del contrato e incluso después de todos los pagos, y, además, en ninguna de las pólizas se especificó la promoción a la que se refería la garantía ( sentencias 131/2024, de 5 de febrero; 1156/2023, de 17 de julio, 1154/2023, de 17 de julio; 929/2023, de 12 de junio; 685/2023, de 8 de mayo; 792/2022, de 18 de noviembre; 429/2022, de 30 de mayo; y 1/2020, de 8 de enero). Ello contradice el argumento de la instancia, a los efectos de justificar la responsabilidad de la entidad demandada como avalista, en cuanto a la confianza generada en el demandante de que la devolución de sus anticipos estaba garantizada.

Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que se emitieran avales individuales a otros compradores de la misma promoción, sino que se ve reforzada habida cuenta que se advierte que esos avales son de fecha posterior al otorgamiento de las pólizas (documento nº 8.2 de la demanda).

QUINTO.-En atención a lo expuesto, siendo de desestimar la pretensión actora, las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandante; sin expresa imposición de las devengadas en la alzada dada la estimación del recurso de apelación ( artículos 394 y 398 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.