Sentencia Civil 295/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 462/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO:Formula la representación procesal de D. Yeral recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.022 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 244/19, que desestimó la demanda que había formulado contra el Letrado D. Salvador Martínez-Echeverría Maldonado y contra su aseguradora, la entidad Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., y por la que les reclamaba daños y perjuicios por razón de la negligente actuación profesional que imputaba a dicho Letrado, al no haber presentado Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona en el Juicio Ordinario nº 203/12, y por lo que fue declarada firme.

En dicho procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Estepona había dirigido demanda contra la entidad S.L. Mortgage Funding nº 1, Ltd. , interesando que se declarase la nulidad absoluta y de pleno derecho del contrato de préstamo hipotecario concertado con la misma por importe de 235.000 €, si bien "aunándose los efectos propios de la declaración de nulidad contractual, con la salvedad de tener por ejecutada la restitución de lo recibido por el Sr. Yeral con la cesión a la prestamista de las participaciones en el fondo de inversión International Capital Acumulation Fund que fueron adquiridas con el importe del préstamo y compensando la posible diferencia que pudiere existir entre el valor líquido de esos fondos y la cantidad debida por todos los conceptos al banco con cargo al mecanismo indicado de los arts. 1.305.2 y 1.306.2 del Código Civil o, en su caso, con cargo a la indemnización por daños morales que se peticiona en esta demanda".

Ahora, y a través de la presente demanda, interesaba la condena de los demandados a que realizaran a su costa cuantas actuaciones fuesen precisas para conseguir la cancelación económica y registral del referido préstamo y de la hipoteca constituida en garantía del mismo, atendiendo cuantos pagos fueren preciso para ello, y entre los que se incluirían el principal pendiente de amortización, los intereses ordinarios y moratorios, los gastos notariales, registrales o impositivos, o cualesquiera otro dirigido a tal fin, así como al pago de la cantidad de 23.821,87 €, que era el importe de los derechos y honorarios que tuvo que abonar tanto a los profesionales que actuaron por él en el citado procedimiento, como por las costas de la instancia a cuyo pago fue condenado, con los intereses y costas correspondientes.

Consideraba que el Letrado demandado actuó de manera negligente por el hecho no haber recurrido la Sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Estepona, a pesar de haberle sido notificada oportunamente a través de un correo electrónico por parte de la Procuradora que lo representaba, y lo que consideraba acreditado mediante el informe pericial aportado con la demanda. Sin embargo, también le imputaba responsabilidad en lo ocurrido, incluso de ser cierta la excusa alegada por el demandado, y que era que no le había llegado dicho correo, por un fallo de su servidor o proveedor de servicios informáticos, y no poder excusarse en la negligencia de un tercero, puesto que el Letrado también sería responsable frente a su cliente de la actuación de las personas a las que contrata para la prestación de servicios retribuidos.

El Juzgador de instancia desestimó la demanda al no considerar acreditado que el Letrado demandado hubiese recibido el correo electrónico que le remitió la Procuradora que intervino en el asunto, a fin de notificarle la Sentencia dictada.

La recurrente adujo, en definitiva, error en la valoración de la prueba, así como la infracción de los arts. 1.902, 1.903 y 1.105 del CC, al no apreciar si quiera la responsabilidad del Letrado demandado por culpa in eligendo.

SEGUNDO:Sobre el error en la valoración de la prueba practicada en autos, y más concretamente de las periciales.

En este punto el recurso de apelación debe ser desestimado en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada, que se dan por reproducidas en aras de brevedad. Y es que debe partirse de la base de que el principio de inmediación que rige en la instancia del proceso civil instaurado por la nueva LEC no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación; y si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena -aunque con arreglo al sistema de apelación limitada, que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación-, el hecho de que el Juez que haya dictado la Sentencia en primera instancia sea el mismo que presenció la prueba, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que de su valoración probatoria, debidamente motivada, se pueda hacer en la Sentencia de apelación. Dado que la inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la Sentencia de instancia, sólo cabrá su revisión cuando la prueba sea inexistente, no tenga el resultado que se le atribuya, o cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa -como ocurriría con la prueba documental-, y lo que desde luego no acontece en el caso de autos, de manera que en los demás supuestos, el examen y la revisión han de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica, de la sana crítica y a los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de recurso ha logrado desvirtuar la razonable valoración que sobre las pruebas periciales practicadas se recoge en la resolución apelada, evidenciándose sólo su mera intención de sustituir la realizada por la propia.

Que finalmente el correo que la Procuradora Sra. Garijo envió al Letrado demandado en fecha 25 de noviembre de 2.016 a la dirección DIRECCION000, a fin de notificarle la Sentencia recaída en el Juicio Ordinario nº 203/12 seguido el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona, no llegó a entrar en su buzón, y por lo que no pudo tener conocimiento del mismo, no sólo quedó suficientemente acreditado mediante la pericial del Sr. José emitida a instancias de aquél, quien valoró de manera correcta todos los informes que emitió al respecto Hostalia -que era la entidad servidora del correo de la referida Procuradora-, sino también a través de la documentación que por razón de este asunto emitió la entidad Nexica, que era la servidora del correo del demandado y quien tenía la información suficiente para arrojar alguna luz al respecto.

Como se desprende claramente del documento suscrito por el Sr. Hans -CEO de la entidad Nexica-, que se aportó como Anexo nº 1 al referido informe pericial, "en el registro de actividad se detecta la recepción correcta del envío en los servidores de nuestra plataforma de correo a las 17:41:57 del día 25 de noviembre de 2016. La siguiente fase, correspondiente a la entrega del mensaje en el buzón de correos del destinatario, se intenta sin éxito en tres ocasiones a las 17:41:57,17:43:34 y 18:14:41 respectivamente. Como operativa técnica y con el objetivo de garantizar la estabilidad del servicio al tratarse de una plataforma compartida cuyo rendimiento tiene impacto en multitud de clientes, se opta por descartar este mensaje, junto a más elementos, con el objetivo de evitar una saturación generalizada a causa de un incremento exponencial de elementos encolados. Como consecuencia, y debido a la saturación causada directamente por el Black Friday que tuvo lugar ese día 25 de Noviembre de 2016, el mensaje enviado desde presen@legalmtm.com a DIRECCION000 no se entrega correctamente".

Si ello fue así, resultaba completamente correcta la conclusión a la que llegó el referido perito referente a que la comunicación enviada por parte de la dirección de correo electrónico presen@legalmtm.com el día 25 de noviembre de 2.016 a las 17:41:57 no fue recibida en el buzón de correo electrónico DIRECCION000 de manera correcta por problemas técnicos dentro del hosting/alojamiento del mismo, y lo que no fue suficientemente desvirtuado por la pericial emitida a instancias del actor. Y ello, con independencia de que cualquiera de los servidores hubiese enviado, o no, al correo electrónico de la Procuradora remitente, un mensaje reportando el error de la remisión para que pudiera ser consciente de ello. Como se expuso también por el perito del Letrado demandado, para poder confirmar si el correo remitido desde presen@legalmtm.com entró en el buzón de DIRECCION000, habría sido necesario tener acceso a los servidores de Nexica, y no constaba que, siquiera, lo hubiere intentado o interesado. Lo anterior quedaba igualmente confirmado por medio del informe que Hostalia envió a la citada Procuradora cuando reportó el problema acaecido en fecha 17 de enero de 2.017, y que se adjuntó como anexo nº 3 con el informe pericial del demandado, en el que se hacía constar que el citado correo quedó "queued", es decir, encolado y sin llegar a ser remitido al buzón al que iba destinado.

Y a lo anterior no era obstáculo que en un primer momento Nexica hubiese remitido en fecha 17 de enero de 2.017 al responsable del departamento de informática del despacho del demandado un correo comunicándole que "no vemos ningún envío desde la cuenta de presen@legaltmt.com hacia la cuenta de DIRECCION000", sin hacer referencia a la caída del servidor como consecuencia de los masivos emails recibidos el 25 de noviembre de 2.016 y tras haber solicitado información sobre si habían recibido el correo que le indicaron. Si en principio no les constaba la recepción -se indicaba que "no vemos"-,holgaba dar mayores explicaciones al respecto. Nada le impedía, además, que pudiese ofrecer otra versión sobre lo ocurrido, una vez examinado con detalle la situación con la aportación de nuevos datos, y a la vista de la evidencia de que ese correo de la citada Procuradora fue remitido y recibido en el servidor. Como el propio actor indicó en su escrito de recurso, hasta el 23 de enero de 2.017, dicha Procuradora no envió al demandado un email con el log o justificante que le había remitido Hostalia sobre el correo cuestionado donde ya constaban las referencias, trazas o datos de identificación del mismo.

En cualquier caso, el informe pericial aportado por el actor se descalificaba por sí mismo desde el momento en que ninguna alusión hizo ni valoró las consecuencias del hecho de que el correo, y lo que le constaba, hubiese quedado "encolado" con tres intentos de remisión efectiva al buzón del demandado. El nº 2 del art. 335 de la LEC exige a todo perito actuar con la mayor objetividad posible, "tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes".Tampoco pudo valorar -reconoció no haber contado con él al momento de realizar su informe-, el documento suscrito por el Sr. Hans, CEO de la entidad Nexica, que se aportó como Anexo nº 1 al informe pericial del demandado y como documento nº 12 de su escrito de contestación a la demanda. Ni en dicho documento ni en ningún otro se expresaba que a 17 de enero el correo con la notificación de la Sentencia siguiera "encolado". Como en el mismo se indicó, tras tres intentos fallidos "se opta por descartar este mensaje".

En definitiva, quedó suficientemente acreditado, a pesar de negarlo el recurrente, que el correo tantas veces referido no llegó a ser puesto a disposición del demandado en su bandeja de entrada.

TERCERO:Ahora bien, ello no significaba que no pudiera declararse la responsabilidad del Letrado demandado por lo ocurrido. Y es que como se expresa en la STS de 14 de marzo de 2.019, "[c]uando nos encontramos ante el enjuiciamiento sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento, o cumplimiento irregular o defectuoso de obligaciones contractuales, la cuestión ha de dilucidarse en el ámbito de los propios contratantes ( artículo 1257 CC ), de modo que, cualquier atribución a tercero -no interviniente en el contrato- de interferencia causal en el ámbito del cumplimiento de las propias obligaciones, ha de entenderse con dicho tercero y no con el otro contratante a quien no cabe imputar directamente tal interferencia".En consecuencia, el demandado no puede excusarse ni pretender quedar eximido de su responsabilidad ante el defectuoso cumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios que le vinculaba con el actor y se le imputa, ante un posible fallo en el servidor o por la concreta intervención o actuación de la empresa que prestaba los servicios de hosting a su correo electrónico, como pretende, y que hizo que no le fuera notificada correctamente la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona en el Juicio Ordinario nº 203/12, para poder presentar en plazo recurso de apelación contra la misma.

Desde luego no puede apreciarse la existencia de fuerza mayor alguna en el presente supuesto, ya que ni consta que el envío de emails con motivo del Black Friday hubiese sido tan masivo hasta el punto de no poder ser gestionados con resultado positivo y al carecerse de medios técnicos suficientes, ni que la supuesta saturación producida no se hubiera podido solventar de otro modo, es decir, que necesariamente se tuviera que perder la información a trasladar a los distintos destinatarios de los correos, sin poder alertarlos o avisar a sus remitentes de lo que estaba ocurriendo. Al menos no constaba que la Procuradora que remitió la notificación de la Sentencia al demandado hubiese recibido una comunicación por parte del servidor o hosting, poniendo en su conocimiento el error en su recepción. Por tanto, no se ha probado que lo acaecido hubiese sido imprevisible y, menos aún, inevitable, siendo de cargo del demandado la prueba de tales extremos y lo que no logró ( art. 1.105 del CC y art. 217 de la LEC) .

Como se expresa en la STS de 28 de junio de 2.012, "[l]a relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso".

Añade que la jurisprudencia no ha llegado a formular con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado, perfilándose únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación, como son el informar de la gravedad de la situación; de la conveniencia o no de acudir a los tribunales; de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005).

Como se sigue exponiendo en la referida STS de 28 de junio de 2.012, "[l]a jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 )".

Pues bien, entre los deberes que ha de entenderse incluido en el ejercicio de la actividad de la Abogacía, habida cuenta los actuales y habituales medios técnicos de comunicación existentes plenamente aptos para la recepción o notificación de las resoluciones que se dicten en un procedimiento, si un Letrado hace uso de los mismos -al menos así ocurría en las relaciones con la Procuradora que representaba a su cliente, no acreditándose ni constando que fuere de otra manera-, debe incluirse el de servirse de aquéllos que le aseguren recibirlas de una manera correcta y efectiva, para, en su caso, actuar procesalmente en consecuencia. Evidentemente en este supuesto, y por lo expuesto, quedó acreditado que el demandado incumplió tal deber al contratar un sistema que no aseguraba, no ya sólo la efectiva recepción de todos los correos que remitidos pudieran estar alojados en su servidor, sino tampoco, y lo que era más relevante, la emisión de algún tipo de alarma o aviso que le permitiere ser consciente de que alguno de ellos pudiese estar "encolado" y, por tanto, pendiente de ser recibido, o fuese finalmente rechazado, con la correspondiente identificación del remisor.

Por todo ello, debe ser declarada su responsabilidad en los términos que a continuación se dirán, de conformidad con lo previsto en los arts. 1.544, 1.101 y concordantes del CC.

CUARTO:Declarada la negligencia profesional del Letrado demandado en los términos expuestos, resta por determinar las consecuencias de ello.

El actor reclama en su demanda lo siguiente: 1º) Que se condenase a los demandados a que realizaran a su costa cuantas actuaciones fuesen precisas para conseguir la cancelación económica y registral del préstamo a que se refiere el presente procedimiento y de la hipoteca constituida en garantía del mismo, atendiendo cuantos pagos fueren preciso para ello, y entre los que se incluirían el principal pendiente de amortización, los intereses ordinarios y moratorios, los gastos notariales, registrales o impositivos, o cualesquiera otro dirigido a tal fin; y 2º) Que se les condenase también a que le abonaran la cantidad de 23.821,87 €, que era el importe de los derechos y honorarios que tuvo que satisfacer tanto a los profesionales que actuaron por él en el Juicio Ordinario nº 203/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona, como por las costas de la instancia a cuyo pago fue condenado, con los intereses y costas correspondientes.

En principio se enjuiciarán desde el punto de vista del Letrado demandado, para con posterioridad, y si acaso, extender los efectos de la condena a la aseguradora codemandada.

QUINTO:Sobre la primera de las peticiones de condena contenidas en el suplico de la demanda.

Para solventar la cuestión, independientemente de lo interesado y de los términos en los que lo fueron, ha de partirse de los criterios jurisprudenciales establecidos en los supuestos de responsabilidad exigida a un Letrado y como era el presente, sin que se pueda perder de vista que lo que debe ser objeto de resarcimiento en estos casos, además de otros posibles daños y perjuicios que pudiesen derivar directamente del incumplimiento acreditado, es la pérdida de la oportunidad sufrida por el hecho de no haber sido posible formular recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona en el Juicio Ordinario nº 203/12 por causas imputables al demandado y por lo que no se pudo obtener un pronunciamiento definitivo y diferente al de la instancia sobre el fondo del asunto.

Como señaló la STS de 22 de enero de 2.020, "la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

Y a tales efectos concluyó de la siguiente forma:

"La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio ).

En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )"".

Se trata de resarcir el daño causado o la pérdida de la oportunidad, sin que por la negligencia acreditada del Letrado director del procedimiento tenga asumir la posición jurídica que mantuvo el demandado en el seguido ante el Juzgado de Estepona con el actor por razón de la operación inversora realizada, y más en concreto, por el contrato de préstamo suscrito, en una suerte de subrogación subjetiva que le hiciese devenir legitimado pasivamente para soportar la acción que inicialmente había sido promovida contra aquél, y como éste parecía pretender. Era algo que sólo podría exigir de la persona con la que suscribió el contrato cuya nulidad instó; y de ahí que esta primera petición, y en los términos propuestos, no pudiera ser atendida.

Pero es que, además, tampoco se llegó a valorar con exactitud el perjuicio sufrido con motivo de la inversión realizada con los fondos obtenidos con el contrato de préstamo cuya nulidad se instaba como para, si quiera, poderlo tomar en consideración y resolver en consecuencia. El actor expuso en la demanda presentada ante el Juzgado de Estepona que se le había hecho una entrega inicial de 15.583,80 €, así como 4 pagos posteriores de 6.233 € cada uno, es decir, un total de 40.515,80 € del importe del préstamo, y que el resto, que decía ascender a 209.546,20 €, lo invirtió en un fondo de inversión, siendo, en definitiva, la causa última de la operación de préstamo concertada. Sin embargo, bastaba hacer las cuentas para constatar que si esos fueron los pagos recibidos, la cantidad invertida no pudo ser más de 194.484,20 €. El préstamo, como se dijo, había sido de 235.000 €. Se ignora, porque nada se ha manifestado al respecto, si el actor recibió algún tipo de beneficio o dividendo por la inversión y si a tal concepto respondían estos últimos pagos; tampoco se había acreditado el valor de la misma, es decir, el de los fondos adquiridos, ya fuese al interponerse la demanda o en algún momento anterior o posterior, y lo que resulta ser un dato imprescindible para poder valorar los daños y perjuicios sufridos y que se habrían de indemnizar. Lo que desde luego no se acepta es que el actor no viniera obligado a reintegrar nada de lo percibido, con base en lo establecido en el art. 1.306.2 del CC, o en su caso, con cargo a la indemnización por daño moral que también solicitó con la demanda origen del procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona. El contrato de préstamo podrá devenir nulo; pero en ningún caso su causa resultaba torpe o ilícita. Por otro lado, y aunque hubiese reclamado 40.000 € por los daños morales sufridos, lo cierto era que en ningún momento los acreditó.

La negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de un Letrado en la llevanza o dirección jurídica de un procedimiento no lo convierte en deudor de las pretensiones que se promovieron contra el demandado en el mismo y que por aquélla pudo no haber sido factible verse acogidas, sino en deudor de los daños y perjuicios que por ello hubiere causado, y los que debieron ser expresamente descritos y cuantificados a la hora de exigírselos.

SEXTO:Sobre la reclamación de los honorarios de Letrado, derechos de la Procuradora y gastos por los servicios de interpretación jurada y de traducción abonados por razón del Juicio Ordinario nº 203/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona. La cantidad que se reclama por todos estos conceptos ascendía a 15.171 € (13.100 € de honorarios de Letrado, 900 € por los derechos de la Procuradora, más 1.171 € por los gastos de servicios de interpretación jurada y de traducción).

En este punto la reclamación debe ser desestimada.

Hay que tener en cuenta que el demandado sólo debería indemnizar al actor en los daños y perjuicios que le pudiere haber causado como consecuencia del incumplimiento que le imputase y que obviamente acreditara. En consecuencia, y, en principio, sólo debería ser resarcido en tales gastos si se hubieren devengado, no ya durante la primera instancia, puesto que en ella no se ha aducido ni acreditado que el demandado hubiese cometido incumplimiento o negligencia alguna, sino con posterioridad al dictado de la Sentencia de la primera instancia, es decir, por la preparación de la alzada o por razón del intento de admisión del recurso de apelación a interponer contra la misma.

Se aportan justificantes del Letrado demandado reconociendo haber recibido cantidades en concepto de provisión de fondos para el inicio del procedimiento o para atender el Juicio Ordinario que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona; pero no por la preparación o la interposición de la apelación contra la Sentencia dictada (documentos nº 8 a 10 de la demanda). Es decir, que no consta que llegase a abonar provisión de fondos alguna u honorarios por la tramitación de la alzada.

Algo similar cabría decir con respecto a los derechos de la Procuradora (documento nº 11 de la demanda); y con respecto a los gastos de interpretación y traducción (documentos nº 12 a 14), era obvio que se devengaron durante la instancia. Y es que si todos esos gastos se devengaron con anterioridad al momento a partir del cual se imputaba negligencia al demandado, habrá de concluir que hasta entonces dirigió la defensa del actor de una manera correcta y por lo que carecía de derecho alguno para exigir su devolución.

Ciertamente podría haberse visto resarcido de esos gastos devengados durante la instancia, si habiéndose formulado en plazo el recurso de apelación contra la Sentencia dictada, éste se hubiere acogido en su integridad. El problema era que ello nunca pudo ser factible, porque esa posibilidad era absolutamente nula. Al efecto baste señalar, y como ya se adelantó, que, al menos, una de las peticiones de la demanda nunca podría haber sido estimada. No era otra que la reclamación de 40.000 € por un supuesto daño moral alegado que en ningún momento se acreditó.

SÉPTIMO:Sobre la reclamación las costas a cuyo pago fue condenado en el Juicio Ordinario nº 203/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona. Su importe ascendió a 8.650,87 €.

Antes que nada, debe ser aclarado que el actor podría reclamar tal cantidad, en concepto de daños y perjuicios, en el caso de haber sido posible acoger, si quiera parcialmente, el recurso de apelación contra la Sentencia de instancia. Como antes se expuso, las posibilidades de acogerlo en su integridad eran nulas; sin embargo, bastaba una estimación parcial para que no hubiese sido posible una condena en el pago de las costas causadas en la instancia a cualquiera de las partes, por razón de lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Y para determinar en qué medida y por este concepto el actor debía ser indemnizado por el demandado, habrá que valorar las posibilidades de éxito de, al menos, una de sus pretensiones ante la segunda instancia, y aunque no se llegare a estimar en su totalidad. Y en ese trance, y dados los términos en los que se planteó el procedimiento, por lo que se refiere a la declaración de nulidad del préstamo hipotecario suscrito, aquéllas eran del 100%. Para constatarlo basta con examinar las SSTS de 22 de septiembre de 2.020 y más claramente en la de 17 de febrero de 2.021, en cuanto que en ésta se resolvió un recurso de casación contra una Sentencia dictada ante un suplico de la demanda idéntico al de la demanda en su día presentada por el Letrado demandado y en nombre del hoy actor. Y ello, aunque fueren posteriores al momento de tener que ser interpuesta la apelación; incluso la de la AP de Málaga objeto de casación en esta última Sentencia citada. Y es que, en cualquier caso, la doctrina aplicable al asunto no ofrecía ninguna duda. A tales efectos, baste con traer a colación esa Sentencia de 21 de marzo de 2.018 de la Sección 4ª de dicha AP de Málaga, en la que se trataban con detalle los puntos controvertidos en el asunto, que, como se dijo, eran idénticos a los del presente. Tampoco se puede perder de vista que la apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estepona habría de ser resuelto por dicha AP.

En esa Sentencia de la AP de Málaga se expuso lo siguiente:

"PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza la apelante alegando una defectuosa valoración de la prueba, e insistiendo en la nulidad del contrato objeto de este procedimiento por vulneración de normas imperativas.

Al respecto cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), pues se trata de un "novum iuditium", un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius"» (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 1997\5243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 1995\10032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 1998\2602]).

En este sentido y valorando el material probatorio existente en autos, esta Sala no puede compartir las conclusiones de la Juzgadora de Instancia. En efecto, a fin de determinar si concurre la causa de nulidad radical alegada por la apelante resulta necesario determinar si, a la luz de las pruebas practicadas, ha quedado acreditado que, tal y como afirma la apelante, era la entidad demandada la que promovía y comercializaba un producto financiero complejo, denominado "Turnkey Mortgage" constituido por dos operaciones: la concesión de un préstamo hipotecario y la inversión de su importe, salvo una pequeña parte, en un fondo de inversión, dado que, en tal caso, habría realizado actividades reservadas a entidades sometidas a la supervisión de autoridades competentes para salvaguardar al consumidor, y al sistema financiero, vulnerándose la Ley 26/1988 del Mercado de Valores, y la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva.

En este sentido la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva dispone:

Art.1: Son Instituciones de Inversión Colectiva aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Artículo 2: A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por comercialización de una Institución de Inversión Colectiva la captación mediante actividad publicitaria, por cuenta de la Institución de Inversión Colectiva o cualquier entidad que actúe en su nombre o en el de uno de sus comercializadores, de clientes para su aportación a la Institución de Inversión Colectiva de fondos, bienes o derechos.

A estos efectos, se entenderá por actividad publicitaria toda forma de comunicación dirigida a potenciales inversores con el fin de promover, directamente o a través de terceros que actúen por cuenta de la Institución de Inversión Colectiva o de la sociedad gestora de Institución de Inversión Colectiva, la suscripción o la adquisición de participaciones o acciones de Institución de Inversión Colectiva. En todo caso, hay actividad publicitaria cuando el medio empleado para dirigirse al público sea a través de llamadas telefónicas iniciadas por la Institución de Inversión Colectiva o su sociedad gestora, visitas a domicilio, cartas personalizadas, correo electrónico o cualquier otro medio telemático, que formen parte de una campaña de difusión, comercialización o promoción.

Art. 14 .3. Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y sin hallarse inscrita en los registros de la CNMV desarrollar las actividades legalmente reservadas a las IIC, ni utilizar la denominación a que se refiere el apartado 1 del presente artículo o cualquier otra expresión que induzca a confusión con ellas.

Asimismo la Ley 24/1988 de Mercado de Valores en su art.64.7. recoge: Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a ), b), d), f) y g) del apartado 2 del artículo 63,2b)-.. La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el artículo 2, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo.

Pues bien, esta Sala entiende que, a la luz del material probatorio existente, ha quedado acreditado que era la entidad demandada la que promovía y comercializaba, sin autorización para ello, el producto financiero denominado "Turnkey Mortgage", sin que, en forma alguna, pueda entenderse que su intervención se limitase a la contratación de un préstamo con garantía hipotecaria, para lo que no necesitaba autorización administrativa al no ser una entidad de crédito.

Y así ya en las definiciones del contrato de préstamo (documento 1 de la demanda) se recogía el concepto "activos autorizados" definiéndose como: "el/los activos especificados en el anexo 1 sobre el/los que se invertirá la cantidad total del importe invertido". Y en el documento 1 C la demandada confirmaba al actor la transferencia del importe invertido "según lo especificado en el anexo del contrato de préstamo". Por tanto ya desde el inicio la operación de préstamo se encontraba vinculada a la inversión de lo obtenido en el fondo designado por la demandada.

Pero es más, en el documento 6 de la demanda SLM GROUP recoge que el préstamo hipotecario Turnkey tiene como fin ofrecer liberaciones de capital y facilitar la inversión en el sub-fondo denominado "private client sub-fund", recogiendo las respuestas relativas a: ¿qué tengo que hacer para solicitar el fondo?, ¿qué cantidad debo especificar se invierta en el fondo? así como ¿cuando se invierten mis fondos en el Fondo? haciendo constar que la solicitud suscripción del fondo se realizaba al mismo tiempo que la solicitud de préstamo y que, formalizado el mismo, se procedería a transferir la cantidad de inversión especificada al fondo.

En definitiva la documental que consta autos acredita que la concesión del préstamo, su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo estaban claramente vinculados, realizándose una oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión Y dicha contratación constituía una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afrontaba una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

Y siendo esto así la falta de autorización de la demandada para comercializar en España el producto litigioso, presenta especial gravedad en la medida en que implica privar de protección al inversor minorista, dado que dentro del régimen especial de protección se encuentra el principio de reserva de la actividad de asesoramiento financiero a las entidades que cumplan con los requisitos legalmente establecidos, resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 6.3 del C.c .

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio recoge la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues " esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )", argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que " el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público".

Con base en lo anterior estimamos que en el presente caso la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, en la medida en que supone privar al inversor minorista del régimen de protección legalmente previsto dirigido a garantizar un adecuado conocimiento del producto con carácter previo a la prestación de consentimiento, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente.

Procede, por tanto, estimar la acción de nulidad absoluta que planteaba el apelante en su demanda.

TERCERO. - En cuanto a los efectos de la nulidad serán los derivados del artículo 1303 del Código Civil al no concurrir los requisitos necesarios para la aplicación de lo previsto en los artículos 1305.2 y 1306.2 del CC, ni haberse practicado por el apelante prueba alguna tendente a acreditar los daños morales cuya indemnización reclamaba el actor en demanda. Es por ello que dando por reproducidos los argumentos que recoge en su fundamento quinto la sentencia de la AP de Almería de 6 de septiembre de 2017 , aportada por la propia parte apelante, no puede el actor hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta del préstamo en metálico debiendo devolverlas junto con la participación en los fondos de inversión, correspondiendo a la demandada liberar la vivienda tras la cancelación de la hipoteca, asumiendo la demandada el menor valor de los fondos así como los gastos de la operación.

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia y acordando la estimación parcial de la demanda formulada declarando la nulidad del contrato de préstamo concertado con los efectos anteriormente expuestos.

CUARTO.- Estimada la apelación no procede hacer expresa declaración de las costas de esta alzada de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimada parcialmente la demanda de conformidad con el artículo 394 de la LEC no se imponen las costas de instancia a ninguna de las partes".

Por todo lo expuesto, en este punto el recurso de apelación debe ser estimado, debiendo ser condenado el demandado a que abone al actor la cantidad de 8.650,87 €.

OCTAVO:Dicha condena debe hacerse extensiva a la aseguradora demandada, en base al contrato de seguro que vinculaba a las partes y por razón de lo establecido en los arts. 1, 76 y concordantes de la LCS. Dicha cantidad devengará los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha de presentación de la demanda, al no constar comunicación o requerimiento previo alguno a la misma por parte del actor con anterioridad.

NOVENO:De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.