PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima en parte la demanda interpuesta por D. Ronaldo y Dª Alelí contra HAGBLOM INVESTMENTS SLU, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 12.829 €, más el interés legal desde la interpelación judicial, sin expresa condena en costas. Dicho pronunciamiento se sustenta en la existencia de un retraso en la entrega del inmueble, objeto de la compraventa concertada entre los litigantes, respecto a la fecha prevista; por lo que se reconoce la referida suma a favor de los actores en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados (gasto en concepto de alquiler) como consecuencia de esa demora, aunque con exclusión de dos periodos, de un lado, los 90 días previstos en el contrato y, de otro, los 56 días atribuibles a la pandemia del COVID-19.
Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, impugnando el pronunciamiento relativo a la procedencia de la indemnización y condena al pago de 12.829 €. Sostiene la mercantil demandada que, tal y como la sentencia apelada reconoce, el retraso en la entrega del inmueble se debió a causas de fuerza mayor que ocurrieron durante la ejecución de las obras; por tanto, no existió negligencia o incumplimiento alguno por parte de HAGBLOM INVESTMENTS, SLU (en adelante, HAGBLOM) y, por ende, resulta improcedente en su totalidad la pretensión indemnizatoria ejercitada de adverso, así como la que ha resultado reconocida en la instancia.
La parte actora también impugna la sentencia en el entendimiento de que procede la íntegra estimación de la demanda y, por tanto, de la indemnización reclamada por importe de 22.039 €, en base a los siguientes argumentos: (i) no concurre ninguna de las causas concretas recogidas en la condición particular 5.4 del contrato de compraventa que pudieran justificar la ampliación del plazo en 90 días y, es más, aunque se hubieran dado, no sería aplicable por tratarse de una cláusula abusiva; (ii) en cuanto a la pandemia por el COVID-19, no comenzó hasta marzo de 2020, esto es, nueve meses después de haberse incumplido el contrato por HAGBLOM porque el plazo de entrega de los inmuebles expiraba en junio de 2019; y (iii) en todo caso, la paralización de actividades no esenciales acordada en virtud del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, fue únicamente de 11 días "recuperables".
SEGUNDO.-La cuestión controvertida se circunscribe, en definitiva, a resolver si la demora en la entrega de la vivienda litigiosa obedeció a causas de fuerza mayor y, de ser así, el alcance de ese retraso a los efectos de la pretensión indemnizatoria ejercitada. Ello exige poner de relieve las siguientes circunstancias que han resultado acreditadas en el procedimiento:
1.- El 24 de abril de 2018, los demandantes suscribieron con HAGBLOM, como promotora y vendedora, un contrato de reserva de una vivienda, dos plazas de garaje y un trastero en el residencial " DIRECCION000" de Alcalá de Henares; suscribiéndose el contrato de compraventa privado de los indicados inmuebles el 15 de junio de 2018 y, el 19 de julio de 2018, un acuerdo complementario novatorio del mismo. La condición particular quinta del contrato dispone:
5.3 El plazo inicialmente previsto para la finalización de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación de los Inmuebles es de veinticinco (25) meses, contados desde la firma del acta de replanteo de la obra que tuvo lugar el pasado día 12/05/2017 por lo que inicialmente se prevé su finalización y la obtención de la licencia de primera ocupación durante el segundo trimestre del 2019.
En consecuencia, la escritura pública de compraventa deberá otorgarse durante el segundo trimestre del 2019 a lo largo del cual se tiene previsto que los Inmuebles se encuentren terminados, figurando los inmuebles como fincas registrales independientes o en su caso anejos en el Registro de la Propiedad y dotados de las licencias precisas para su uso y ocupación.
5.4 El indicado plazo de entrega podrá demorarse, sin que ello faculte al COMPRADOR para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, como máximo por un plazo de noventa (90) días hábiles (según Convenio Colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid) a contar desde el último día del trimestre anteriormente indicado, siempre que ello sea debido a:
Razones técnicas del proyecto de construcción o de las obras de edificación.
Retrasos en la ejecución de las obras de urbanización.
Paralización de las obras por causas no imputables al PROMOTOR o a la Constructora, por causas tales como: (i) causas naturales (pluviometría excesiva, hielo, nieve, etc.), (ii) otras causas que demoren la entrega de los inmuebles (huelgas en el sector de la construcción y/o suministro de materiales, hallazgos arqueológicos, demora en la obtención de licencia de primera ocupación por causa no imputable al PROMOTOR, etc.)
5.5 Transcurrida la prórroga de noventa (90) días hábiles previamente citada sin que se hubiera producido la entrega de los inmuebles por cualquiera de las causas previamente citadas podrá EL COMPRADOR instar la resolución del presente contrato, con devolución de las cantidades entregadas, incrementadas con un interés equivalente al último Euribor anual publicado en el B.O.E. incrementado en tres puntos porcentuales, sin que EL COMPRADOR pueda reclamar indemnización alguna a EL PROMOTOR por dicha causa, al convenir las partes que la complejidad propia del proceso constructivo puede dar lugar a retrasos no imputables a una conducta negligente o incumplidora del PROMOTOR, como los referidos en el precedente apartado 5.4.
5.6. Fuera de los casos anteriormente previstos EL COMPRADOR podrá reclamar al PROMOTOR la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado, de conformidad con lo expresamente pactado en este contrato y con la legislación vigente.
2.- El 21 de noviembre de 2018, la parte demandante requirió notarialmente a HAGBLOM para que indicase fecha de entrega, y a los efectos de reclamar daños y perjuicios en caso de incumplimiento. El requerimiento fue contestado por la demandada en el sentido de que la obra iba con cierto retraso debido a razones técnicas de construcción, y que estaban haciendo lo posible para que la constructora recuperase el retraso acumulado en la obra.
3.- El 14 de febrero de 2019, viendo que no cumpliría el plazo previsto en el contrato, HAGBLOM remitió un mail a los demandantes ofreciéndoles la ampliación del plazo en once meses -fijando el tiempo máximo de la entrega para 12 de mayo de 2020-, o la resolución del contrato. Los demandantes contestaron que no resolverían el contrato ni firmarían ninguna prórroga, y que reclamarían daños y perjuicios a partir del 1 de julio de 2019.
4.- El 3 de febrero de 2020 la constructora BYCO, S.A. (INBISA CONSTRUCCIÓN) solicitó concurso voluntario de acreedores, que se declaró mediante auto de 21 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao.
5.- En virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La concreta incidencia de la pandemia en la obra litigiosa se ha valorado pericialmente en 56 días hábiles.
6.- El 24 de julio de 2020 se concede la licencia de primera ocupación, y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa se lleva a cabo el 20 de octubre de 2020.
7.- En el año 2019, los demandantes suscribieron un contrato de alquiler de una vivienda en Pozuelo de Alarcón, con una renta mensual de 1.227,60 €, que expiraba el 31 de octubre de 2019. Ante la falta de entrega del inmueble adquirido a la demandada, se vieron en la necesidad de prorrogar el arrendamiento por un año (hasta el 31 de octubre de 2020), con el consiguiente incremento de la renta hasta los 1.500 €/mes. La indemnización por los daños y perjuicios causados, como consecuencia del retraso, se cuantifica en 22.039 € por las cantidades abonadas por el alquiler desde el 1 de julio de 2019 hasta el 20 de octubre de 2020.
TERCERO.-A la vista de la resultancia fáctica antes expuesta se ha de determinar si, en la indemnización reclamada por los actores, procede la exclusión del plazo previsto en la condición particular 5.4, así como de los 56 días atribuibles al COVID-19. Sobre dicha cuestión se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en supuestos idénticos al de autos en el sentido de considerar improcedente la exclusión de los aludidos periodos. Así, sentencia núm. 116/2024, de 23 de febrero (Sección 9ª):
En el recurso se alega error en la valoración de la prueba con justificación en el hecho de que la sentencia no ha tenido en consideración que el retraso en la entrega de la vivienda se debió a fuerza mayor. En concreto, debido a: a) la acuciante falta de mano de obra y del aumento de costes, derivados de la tensión que se estaba generando en dicho sector por el creciente aumento en la demanda de viviendas, que causaron un retraso generalizado en la ejecución de obras en España, b) la situación de la constructora BYCO que ejecutaba las obras, que se vio obligada a solicitar el concurso de acreedores y c) la situación provocada por la pandemia.
La sentencia apelada da adecuada respuesta a esta cuestión en su Fundamento de Derecho Cuarto, partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo que se expone en la sentencia de fecha de 10 de mayo de 2019 de la cual se extracta lo siguiente: "3.- Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato. De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda. Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador"
Y aplicando lo anterior al presente caso, la sentencia considera que ninguna de las causas mencionadas por la demandada puede reputarse como un evento de fuerza mayor, máxime a la vista de que ninguna de ellas aparece expresamente contemplada entre las susceptibles de justificar el retraso en la entrega durante noventa días hábiles, en la estipulación 5.4 del contrato...
"Si el contrato incluía una específica cláusula exoneratoria de responsabilidad en determinados supuestos (razones técnicas del proyecto de construcción o de las obras de edificación; retrasos en la ejecución de las obras de urbanización y paralización de las obras por causas naturales (pluviometría excesiva, hielo, nieve, etc) y otras causas que demoren la entrega de los inmuebles (huelgas en el sector de la construcción y/o suministro de materiales, hallazgos arqueológicos, demora en la obtención de licencia de primera ocupación por causa no imputable al PROMOTOR, etc.), no parece procedente el extender la exención de responsabilidad a otros supuestos diferentes de los expresamente contemplados, máxime si se tiene presente que, dado que el inmueble iba a destinarse a vivienda habitual de la familia, precisamente la consideración del plazo de entrega pudo ser uno de los factores determinantes de que se optara por esta oferta en demérito de otras posibilidades de compra y que, sin duda, fue en atención al mismo y en la confianza de que se respetaría, por lo que el aquí demandante firmó el contrato de compraventa del inmueble en el que hasta entonces residía con un tercero, obligándose a la entrega en octubre de 2019, fecha que finalmente no pudo cumplirse, lo que le irrogó los perjuicios que aquí reclama.
No puede, por ello, considerarse como causa de fuerza mayor, a los efectos aquí contemplados, la crisis generalizada que supuestamente sufrió el sector de la construcción desde finales de 2018 por falta de mano de obra y aumento de los costes (de la que, por otro lado, no existe más prueba que unos simples recortes de prensa y la declaración como testigo del director de contratación y construcción del residencial). Como tampoco puede serlo, por el mismo motivo, la declaración de concurso de la constructora, que, además, es bastante posterior a la fecha de entrega inicialmente pactada.
Por lo que respecta a la pandemia y declaración del estado de alarma, que sin duda tuvo incidencia en prácticamente todos los ámbitos de la sociedad, ha de indicarse que la misma tuvo lugar en marzo de 2020, cuando el incumplimiento de la demandada ya se había producido."
La Sala comparte estas conclusiones y que no pueden quedar desvirtuadas por lo que respecta a la incidencia que supuso la falta de mano de obra y la elevación de los costes de las obras, por la sola declaración del testigo D. Armando a preguntas de esa parte y que es Director de Contratación y Construcción, según la nota de proposición de prueba de la apelante, de lo que resulta su vinculación con dicha parte, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso. Resulta evidente que ni la falta de mano de obra, ni la elevación de costes pueden incardinarse dentro del concepto de fuerza mayor por tratarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de "las dificultades propias de esta actividad" al margen de que, tampoco, se ha acreditado en qué han consistido y su concreta incidencia en estas obras de edificación.
Lo mismo cabe decir de la situación concursal de la constructora BYCO, la cual debe entenderse como una de las circunstancias que forman parte del riesgo empresarial del promotor y que no puede trasladarse al comprador ( SAP de Toledo de fecha 12 de diciembre de 2013 ). Además de ello, la declaración de concurso se produce mediante Auto de fecha 21 de febrero de 2020 , esto es, en fecha muy posterior al primer semestre de 2019, fecha prevista en el contrato para la entrega de la vivienda y sólo dos meses antes de la fecha de entrega (mayo de 2020) anunciada en el correo de 14 de febrero de 2019 por lo que se produjo al final del proceso constructivo y así lo manifestó también el testigo (minuto 10:52), por lo que su incidencia en el desarrollo de las obras fue muy escasa.
Respecto de la situación de pandemia provocada por el Covid 19, su calificación como supuesto de fuerza mayor a la situación generada por el Real Decreto que declaró el estado de alarma ante la pandemia por COVID, ha sido reconocido en múltiples sentencias entre las que se pueden citar las de la AP de Valencia de fecha 15 de marzo de 2022 y 30 de marzo de 2022 , o de esta AAPP de Madrid de fecha 19 de mayo de 2022 , lo que nos ubica propiamente en el ámbito de la fuerza mayor, prevista con carácter general como causa exoneradora de responsabilidad en el art. 1.105 del CC . Lo que ocurre en el presente caso, como señala la sentencia apelada, es que cuando se declara en el mes de marzo de 2020 el estado de alarma, ya había transcurrido el plazo pactado para la entrega de la vivienda y previsto para el primer semestre de 2019, así como el plazo de demora de 90 días, sin derecho a reclamar responsabilidad o indemnización alguna, del apartado 5.4 y en el que tendrá encaje la paralización de las obras debido a la pandemia, plazo que finalizaba el día 5 de noviembre de 2019, según se dice en la contestación a la demanda. Y esta situación tampoco provocó la ampliación del plazo de entrega sugerida por la actora en el correo de fecha 14 de febrero de 2020 y justificada por causa imprevistas y ajenas al promotor, entre las cuales no podía encontrarse la paralización de la actividad debido a la pandemia.
Igualmente, sentencia núm. 162/2024, de 21 de marzo, de esa misma sección:
2) La demandada pretende beneficiarse de la cláusula particular 5.4 del contrato de compraventa, que permitía demorar el plazo de entrega por un plazo máximo de 90 días hábiles por la concurrencia de determinados hechos, uno de los cuales es:
Paralización de las obras por causas no imputables al PROMOTOR o a la Constructora, por causas tales como: (i) causas naturales (pluviometría excesiva, hielo, nieve etc.. (ii) otras causas que demoren la entrega de los inmuebles (huelgas en el sector de la construcción y/o suministro de materiales, hallazgos arqueológicos, demora en la obtención de licencia de primera ocupación por causa no imputable al PROMOTOR, etc.).
En la contestación a la demanda se invocaba de forma genérica esa paralización, remitiéndose a lo alegado en su Hecho Primero, y en este no se habla de paralización alguna, ni por causa de las mencionadas en la cláusula particular 5.4, ni similar a estas. Solo se alude reiteradamente a los supuestos retrasos motivados por la situación de crisis en el sector de la construcción (falta de mano de obra, aumento de costes). Ha de descartarse que proceda la aplicación de esta causa de reducción de responsabilidad, dado que no existió paralización alguna; además, las causas alegadas entran en todo caso dentro del ámbito de la normal actividad del sector de la construcción, esto es, no son imprevisibles para una promotora, luego no puede decirse que concurra la exigencia de no serle imputables, entendida como un caso fortuito que exima de responsabilidad durante ese plazo de 90 días hábiles. Como se dijo en la fuerza mayor con la STS de 10 de mayo de 2019 ya citada, "el riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador ", de ahí que deba rechazarse esta exención de responsabilidad por retraso durante el plazo alegado de 90 días hábiles.
3) Por otro lado, alude la promotora demandada a la pandemia de covid-19 como justificativa del retraso en la entrega. Sin embargo, nada pudo influir en el retraso que constituye incumplimiento del contrato (la no entrega como máximo el 30 de junio de 2019). La pandemia de covid-19 surgió en marzo de 2020, luego es evidente que nada tuvo que ver con que la entrega de la vivienda al demandante no pudiera hacerse dentro del límite fijado en el contrato, 30 de junio de 2019.
La demandada ha alegado, con la intención de reducir la indemnización solicitada por el demandante, que el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, acordó una paralización de las actividades no esenciales durante once días, del 30 de marzo de 2020 al 9 de abril de 2020 (artículo 2.1 ). Este precepto estableció que los trabajadores disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive. Pero estos once días eran recuperables, luego si por un lado habrían de descontarse del plazo de entrega porque esos días no se pudo trabajar, por otro lado es posible que se recuperasen antes del 1 de octubre de 2020, fecha de la entrega, ya que a tenor del artículo 3.1 del mismo Real Decreto -Ley "La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020". Sobre esto nada alega la demandada, ni el informe que presentó de SGS (documento 15 de la contestación) sobre la incidencia del estado de alarma por covid-19 en la ejecución de la promoción de viviendas a que nos referimos. De ahí que no podamos concluir que esos días no hayan sido recuperados ni que, en definitiva, tengan incidencia en el retraso en la entrega de la vivienda.
En consecuencia, no está debidamente probado que deban descontarse esos días, prueba que incumbía a la demandada si pretendía eludir el pago de indemnización durante esos días ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
CUARTO.-Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto examinado, se alcanza idéntica conclusión. HAGBLOM en la contestación a la demanda, en justificación de que el retraso obedeció a causas de fuerza mayor, alegó la concurrencia de circunstancias imprevisibles y fuera de su esfera de control, a saber, problemas derivados de la falta de mano de obra y el aumento de costes que causaron un retraso generalizado en la ejecución de las obras en España a finales de 2018; declaración de concurso de acreedores de la constructora encargada de la ejecución de las obras; y pandemia del COVID-19.
La sentencia dictada en la instancia excluye de la indemnización los 90 días previstos en la cláusula contractual quinta, considerando que la fecha de entrega se fijó como una previsión inicial, sin señalar consecuencias concretas al retraso, y que se establecieron de forma amplia las razones que justificarían la demora y, entre ellas, la paralización de las obras por causas no imputables al promotor. Sin embargo, no explica la juzgadora la razón de que los retrasos no resulten imputables a la entidad demandada cuando la realidad es que la crisis acaecida en 2018 en el sector de la construcción, invocada en justificación de la ampliación del plazo de entrega, no sería causa de exención de responsabilidad, como tampoco el concurso de acreedores de la constructora. No bastan esas circunstancias para que el promotor pueda entregar las viviendas más allá del día fijado en el contrato, pues no constituyen fuerza mayor. Se trata de riesgos inherentes a la actividad del promotor, que no son imprevisibles para un profesional del sector de la construcción ( SSTS núm. 264/2019, de 10 de mayo, y núm. 247/2018, de 25 de abril).
Una cosa es que contractualmente se previera la prórroga del plazo de entrega por causas no imputables a la demandada, y otra bien distinta es pretender incluir en el concepto de fuerza mayor todo lo acontecido durante la ejecución del complejo inmobiliario a fin de afirmar la total ausencia de responsabilidad de la promotora. En concreto, la situación de concurso de la constructora contratada para ejecutar la obra no es susceptible de ser considerado fuerza mayor, ni puede oponerse al comprador para justificar el retraso en la entrega. En este sentido, SAP de Madrid (Sección 9ª) de 17 de diciembre de 2013 (rec. 697/2012): [...] no cabe entender que dicha declaración concursal implique un supuesto de fuerza mayor del artículo 1105 del Código Civil pues, recordemos, para ello debía de tratarse de un hecho que no hubiese podido preverse en absoluto o que, previsto, fuese inevitable, lo cual no compagina con la indicada declaración concursal y consiguiente suspensión de la obra, ni aun a meros efectos, no definitivos -extinción de la obligación-, sino transitorios -retardando el cumplimiento de la obligación-, no tratándose de un accidente que por su intensidad y fuerza excesiva quede fuera del curso ordinario y regular de la naturaleza ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20.6.1916 ), todo ello bajo el prisma de no tratarse de circunstancia imprevisible ni inevitable y nada extraña al ámbito o sector en que se desenvolvía, siendo de recordar que fue la promotora quien eligió la empresa constructora así como que también pudo haber previsto que, ante tal declaración, la construcción la finalizase otra empresa constructora.
SAP de Sevilla (Sección 6ª) núm. 383/2013, de 31 de octubre: [...] el hecho de que sucesivamente fueran declaradas en concurso las dos constructoras elegidas para llevar a cabo la promoción no encaja en ninguno de dichos supuestos, pues las consecuencia negativas de la culpa in eligendo de la promotora no pueden en absoluto repercutirse a los terceros adquirentes de las viviendas, debiendo sufrir la misma, como empresaria que es, tales consecuencias negativas que forman parte de los riesgos inherentes al negocio inmobiliario. En efecto, como ya se indicaba en sentencia de esta Sala de 29 de Noviembre de 2.011 : "La promotora no puede trasladar a los compradores circunstancias que entran de lleno en lo que es su ámbito de actuación profesional. Cada contratante tiene una esfera de riesgo, y al igual que el comprador no puede pretender librarse de toda responsabilidad por las circunstancias personales, familiares o profesionales sobrevenidas que le dificulten o impidan pagar el precio aplazado del inmueble, haciendo recaer las consecuencias desfavorables de tal impago en el vendedor, tampoco puede el vendedor de una cosa futura hacer recaer sobre el comprador las consecuencias de su desacertada decisión empresarial en la obtención de información precisa para acometer la promoción y en la contratación de técnicos y empresas que la proyecten y ejecuten, pretendiendo así desplazar el riesgo de su actividad profesional en perjuicio de quienes, como los compradores, ninguna intervención han tenido en la adopción de las decisiones empresariales. En línea con lo declarado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1039/1998, de 14 de noviembre , el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, incumpliendo los plazos contractuales y supuesto el cumplimiento del comprador, no puede escudarse sucesos que ocurren en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable".
De semejante tenor, SAP de Alicante (Sección 9ª) núm. 551/2014, de 1 de diciembre, que reproduce igualmente la STS de 14 de noviembre de 1998, y concluye: En relación con el supuesto concreto de que la constructora sea declarada en concurso de acreedores, reiterar que las sentencias que han sido aportadas por las partes, son claramente contradictorias.
Otras sentencias de llamada jurisprudencia menor se han pronunciado al respecto, en general rechazando que la situación de concurso de la constructora pueda oponerse al comprador para justificar el retraso en la entrega citamos alguna:
SAP Madrid 5/2/2014 : En esta materia -retraso en la entrega de viviendas vendidas sobre plano y promovidas por la parte a quien se demanda-, se ha considerado que los problemas que surjan en la relación entre el promotor y el constructor son inoponibles al comprador, y no pueden ser calificados como constitutivos de caso fortuito -y menos aún de fuerza mayor-, pues en la organización empresarial de la promotora tiene que entrar también la previsión de un rápida y pronta sustitución de la empresa constructora si esta se ve incapacitada material o económicamente para llevar a cabo el término de la obra, y, además, habría de demostrar la promotora que no habría incurrido en culpa in eligendo o in vigilando, esto es, en la elección de la constructora o en la vigilancia de la marcha de la obra. En este sentido, la defensa de los demandantes ofrece un argumento que incide en la exigibilidad de previsión de tales circunstancias: la promotora debe prever tal contingencia, como efectivamente se hace a través de las garantías que representan los avales requeridos y las retenciones practicadas. En este caso, la demandada ejecutó avales e incorporó retenciones, que no ha destinado a paliar los perjuicios de sus compradores.
SAP Cantabria 20/11/12 : Sostiene la recurrente que el retraso en que incurrió en la entrega no le es imputable y se produjo por causas ajenas a ella, en concreto la situación de concurso de la empresa constructora, al margen del retraso inicial debido a la complejidad misma de la obra, como si de un caso fortuito o fuerza mayor se tratara. Pues bien, sobre esta cuestión debe recordarse que la doctrina legal ha perfilado los conceptos de caso fortuito y de la fuerza mayor considerando como tales los sucesos o hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar o que aún siendo previsibles son de todo punto inevitables ( SSTS 9 febrero 1998 , 8 julio 1988 ). La posibilidad de prever e impedir eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( STS 20 diciembre 1985 ); y, en todo caso, el hecho determinante de la fuerza mayor o el caso fortuito ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado y ajeno en definitiva al ámbito de responsabilidad y control exigible al deudor ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras). En la materia que nos ocupa, es criterio reiterado de las Audiencias Provinciales el que sostiene que en términos generales no cabe considerar caso fortuito o fuerza mayor a efectos de exonerar de responsabilidad al promotor vendedor frente a los compradores los incumplimientos de la empresa constructora e incluso su quiebra ( SS. Madrid 25 febrero 2011 y 7 julio 2009 , Valencia 28 septiembre 2010 , Alicante 22 junio 2005), y esta misma Audiencia ha rechazado que el concurso de la constructora pueda calificarse como un caso fortuito a estos efectos haciendo recaer sus consecuencias sobre los adquirentes de viviendas en vez de sobre la promotora, en cuya órbita de actuación se desenvuelve la actividad de la constructora por ella contratada. Además, debe recordarse que en el marco del incumplimiento contractual este se presume siempre culposo, ( SSTS de 7 de abril de 1983 , 10 de julio de 1985 ), de manera que es el deudor incumplidor que invoca el caso fortuito o la fuerza mayor quien deberá acreditar cumplidamente la concurrencia de este, resolviéndose en su contra cualquier duda al respecto Así, en nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2.013 , decíamos que "los efectos que se derivan del incumplimiento de la fecha de entrega no quedan enervados más que por fuerza mayor, esto es por aquello que el empresario no puede dominar". Y en la Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2.012 , exponíamos que "el que se dedica profesionalmente a la venta de viviendas sobre plano, debe prevenir, antes de hacer la oferta pública del producto, los inconvenientes que previsiblemente pueden surgir".
SAP de Navarra (Sección 3ª) núm. 38/2018, de 1 de febrero: Por tanto y aun cuando hayan quedado acreditadas las dificultades económicas de la constructora y que han terminado con su declaración en situación de concurso, ello nunca puede considerarse como motivo para el incumplimiento de sus obligaciones por parte del promotor al ser él quien como profesional de la construcción fijó la fecha se supone que conociendo las peculiaridades y dificultades propias de su actividad empresarial y, previendo todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo.
En cuanto a la incidencia del COVID-19, lo cierto es que la pandemia se declaró en marzo de 2020, cuando el retraso ya se había materializado, puesto que la vivienda tuvo que haberse entregado antes de finalizar el segundo trimestre de 2019. Por tanto, no puede pretenderse una reducción de la indemnización por una circunstancia ajena a que esa entrega no pudiera hacerse dentro del plazo fijado en el contrato; además, como se reconoce en la contestación a la demanda, deviene requisito necesario que el deudor no se encontrara en mora al momento de producción del evento causante de la fuerza mayor, y es obvio que HAGBLOM lo estaba antes de que se declarara la emergencia sanitaria desencadenada por el coronavirus con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista. En efecto, conforme a la doctrina jurisprudencial la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación por caso fortuito o fuerza mayor, requiere que el deudor no se halle en mora ( art. 1182 CC y STS núm. 231/2009, de 3 de abril, que cita las sentencias de 23 de febrero de 1994, 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006).
En definitiva, no es apreciable una situación justificativa de la demora en la entrega de los inmuebles susceptible de exonerar a la demandada de indemnizar los perjuicios causados como consecuencia del retraso, lo que sin duda origina un daño que hay que resarcir que, en el caso que nos ocupa, se traduce en las rentas que tuvieron que abonar los actores. Como señala la doctrina jurisprudencial, la indisponibilidad de la vivienda ha originado un auténtico perjuicio, ya sea por la necesidad de alquilar otra, por los inconvenientes de seguir en la antigua, por la imposibilidad de utilizar la nueva vivienda o por las ganancias que se hubieran dejado de percibir. Constituye este supuesto un caso claro de daños y perjuicios "ex re ipsa" ( SSTS de 20 de junio de 1993 y 22 de febrero de 1997, entre otras). Doctrina "res ipsa loquitur" (los hechos hablan por sí mismos), a la que alude, entre otras, la STS núm. 623/2014, de 18 de noviembre, al declarar que se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas.
Por lo expuesto, procede la estimación de la impugnación formulada por los demandantes, con rechazo del recurso formulado por HAGBLOM; lo que comporta que, con revocación de la sentencia apelada, se estime en su integridad la demanda en el sentido de conceder la indemnización solicitada por importe de 22.039 €.
QUINTO.-En materia de costas procesales, las causadas en la instancia se imponen a la entidad demandada, ante la estimación de la demanda, así como las devengadas por su recurso de apelación que se desestima; sin expreso pronunciamiento respecto a las de la impugnación formulada por la parte actora que se acoge ( artículos 394 y 398 de la LEC) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.
