Sentencia Civil 310/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 678/2024 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Fermín y Dª. Carmen se interpuso reclamación por la incorrecta ejecución de las obras encargadas a Pavimentos y Construcciones 2003, S.L., solicitando la condena de ésta a realizar las actuaciones expuestas en el informe pericial aportado con la demanda. La sentencia de instancia estima la pretensión actora, resolución frente a la que se alza Pavimentos y Construcciones 2003, S.L. con la invocación de los siguientes motivos de impugnación: (i) nulidad de la sentencia por inadmisión de la prueba pericial peticionada en tiempo y forma, así como por la pérdida de objetividad del magistrado de instancia; (ii) infracción de los arts. 6.5, 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de la Ordenación de la Edificación (LOE); (iii) error en la apreciación de la prueba e interpretación de los hechos y fundamentos de derecho, con la consiguiente infracción del art. 217 LEC.

A dicho recurso se ha opuesto la parte demandante, refutando sus argumentos e interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación persigue la declaración de nulidad de la sentencia pronunciada en la instancia, con reposición de las actuaciones para la celebración nuevamente de la correspondiente vista; nulidad que, a juicio de la entidad recurrente, sería procedente, de un lado, por la indebida denegación de la prueba pericial y, de otro, por la pérdida de imparcialidad del juzgador a quo.

Respecto a la prueba, se argumenta en el recurso la indefensión provocada por no haberse permitido la práctica de la pericial anunciada en el escrito de oposición a la demanda, con más de cinco días de antelación a la celebración de la audiencia previa; acto en que se propuso dicha prueba y, frente a cuya inadmisión, se formuló el correspondiente recurso y ulterior protesta.

Se ha de resolver, pues, si la prueba pericial se denegó indebidamente, constándose que su inadmisión obedeció a que, dada la rebeldía de la parte demandada, era extemporánea al haber precluido la posibilidad de contestar a la demanda y, por ende, de anunciar en ella la presentación del informe pericial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265, 336, 337 y 339 de la LEC. Así, como recuerda la STS núm. 447/2024, 3 de abril: En principio, conforme al apartado 1 del art. 336 LEC ,los demandados, si pretendían aportar un informe elaborado por un perito por ellos designado, debían hacerlo con su escrito de contestación a la demanda. Pero, excepcionalmente, cuando no fuera posible aportarlo en ese momento, el art. 337.1 LEC les permitía presentarlo más tarde. En concreto, el informe debía ser aportado, para su traslado a la otra parte, en cuanto dispusieran de él, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario. De semejante tenor, ATS de 18 de noviembre de 2020 (rec. 2696/2018): Por otra parte, los informes pericialesdeben ser presentados por las partes junto con sus respectivos escritos de alegaciones de demanda o de contestación ( art. 336.1 LEC ),aunque el art. 337.1 LEC permite que si no fuese posible aportarlos en ese momento, las partes puedan expresar en la demanda o en la contestación "los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa.

Por tanto, el momento procesal oportuno para presentar el informe pericial o anunciar su presentación con carácter previo a la audiencia previa, era el escrito de contestación a la demanda; trámite que omitió evacuar la parte demandada, lo que conllevó que fuera declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de 22 de junio de 2023, resolución que no fue recurrida. Tampoco presentó informe pericial en el plazo de cinco días antes de la audiencia previa, de manera que no sería suficiente con haber anunciado la elaboración del dictamen en el escrito de oposición a la demanda, como se alega en el recurso, sino que era necesaria su aportación con la indicada antelación.

En consecuencia, ninguna infracción procesal se advierte susceptible de comportar la nulidad pretendida, habida cuenta que la prueba pericial fue correctamente denegada por intempestiva y, por ende, debido a causa imputable a la demandada dada la preclusión del plazo para su aportación o anuncio; razón que igualmente imposibilitaba su práctica en esta segunda instancia, al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 460.2.1ª de la LEC para acordar el recibimiento a prueba en la alzada.

Y, como tiene declarado la doctrina constitucional, la indefensión que proscribe el artículo 24.1 CE no es la meramente formal sino la material, es decir, aquella que cause al demandado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa; indefensión que ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello, cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible para comparecer en el proceso, adoptando una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a ella ( SSTC 43/1989, de 20 de febrero; 123/1989, de 6 de julio; 101/1990, de 4 de junio; 105/1995, de 3 de julio; 118/1997, de 23 de junio; 72/1999, de 26 de abril; 74/2001, de 26 de marzo; 59/2002, de 11 de marzo, entre otras muchas); quedando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio; 237/2001, de 18 de diciembre; 109/2002, de 6 de mayo; 87/2003, de 19 de mayo; 5/2004, de 16 de enero).

Tampoco procedería la nulidad solicitada con base en la supuesta ausencia de imparcialidad del juzgador de instancia, habida cuenta del endeble argumento alegado en justificación de esa pérdida de objetividad. Ello es así porque no se advierte la indebida participación del magistrado en el acto de juicio oral, denunciada en el recurso, por el hecho de haber preguntado al perito si ratificaba su informe puesto que no se trata de una pregunta que pueda considerarse que tenga carácter de sugestiva, ni formulada con la intención de condicionar al declarante a que respondiera en sentido afirmativo, como parece querer decir la recurrente, y nada impedía al juez a quo formular esa pregunta al perito desde el instante en que el artículo 347 de la LEC lo permite. Además, si la recurrente entendía que dicha pregunta pudiera tener un carácter sugestivo o que podría afectar a su derecho de defensa, debió haberlo puesto de manifiesto en el acto de la vista, lo que no llevó a cabo.

De todo lo expuesto se deduce que ni en la sentencia de instancia, ni en la tramitación del proceso se ha infringido norma alguna esencial del procedimiento, y menos que dicha infracción haya sido causante de indefensión a la parte apelante, todo lo cual debe llevar a desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO.-En cuanto a la infracción de los arts. 6.5, 17 y 18 de la LOE, invocado como segundo motivo de recurso, se argumenta que los trabajos concluyeron y se entregaron en abril y mayo de 2019, que es cuando se expiden las facturas aportadas como documento nº 1 de la demanda, por lo que los plazos para la prescripción y/o caducidad, aun cuando se considerara aplicable el de tres años, serían el 23/04/2022 y 8/05/2022, y la primera reclamación se produce en octubre de 2022. En base a ello, se concluye por la entidad recurrente que la primera prueba de que los daños han aparecido transcurrido el plazo previsto en el art. 17 de la de la LOE, lo que obsta que se inicie la acción, la cual ha caducado, y prescrito.

La sentencia de instancia descarta la prescripción de la acción ejercitada por las siguientes razones: (i) resulta de aplicación el plazo de tres años para que aparezcan los daños, al afectar a la habitabilidad de la vivienda, a contar desde la recepción de la obra que, en el caso de autos, se considera que aconteció en abril y mayo de 2019, atendidas las facturas aportadas con la demanda; (ii) las humedades se constataron en 2021, como se desprende de las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la parte actora; (iii) la demanda se interpuso en marzo de 2023.

Respecto a esta cuestión, la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado, entre otras, en la STS núm. 13/2020, de 15 de enero:

A diferencia del art. 1591 del CC , que establecía un plazo único de diez años (responsabilidad decenal), que la jurisprudencia consideró no de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, el actual art. 17 de la LOE establece tres plazos distintos según la tipología de los defectos constructivos. Y así, el plazo de garantía será de diez años, para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años, para los afectantes a la habitabilidad; y de un año, para los de mero acabado, estableciendo expresamente que dichos plazos serán contados "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas".

Tal disposición normativa obliga, por consiguiente, a integrar tal precepto con lo normado en el art. 6.1 LOE , que define la recepción de la obra como el acto por el cual el constructor, una vez concluida, hace entrega de la misma al promotor, que la acepta, con o sin reservas, y que abarcará la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así lo acuerden las partes.

En congruencia con lo expuesto, el art. 6.5 LOE dispone que: "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Por su parte, el art. 18 de la LOE establece un plazo de prescripción de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños para las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades proclamadas por el art. 17 de la precitada disposición normativa, frente al general de las acciones personales del art. 1964 del CC , que era aplicado por la jurisprudencia, en ausencia de otro plazo específico, para las acciones ejercitadas al amparo del art. 1591 del CC .

Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, cuando entre demandante y demandado media contrato ( SSTS 584/2012, de 22 de octubre ; 790/2013, de 27 de diciembre y 710/2018, de 18 de diciembre , entre otras).

La necesaria coordinación de ambos preceptos exige que el daño material se produzca en el plazo de garantía y que, una vez se manifieste en tal periodo de tiempo, la correspondiente acción se ejercite dentro del plazo de dos años.

En este sentido, se ha expresado la STS 451/2016, de 1 de julio , cuando señala al respecto que: "En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016 , referidas al artículo 1591 del Código Civil , pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: "La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE) ". Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Arts. 6.5 y 17.1)

"[...] Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013 - responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil ), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan".

Sobre el cómputo del plazo de la prescripción en los daños continuados y permanentes, la STS núm. 391/2022, de 10 de mayo, se pronuncia en los siguientes términos: El día inicial, para el ejercicio de la acción civil, es aquel en que puede ejercitarse ( art. 1969 CC ), según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]; en este sentido, las sentencias 340/2010, de 24 de mayo ; 896/2011, de 12 de diciembre ; 535/2012, de 13 de septiembre ; 480/2013, de 19 de julio ; 6/2015, de 13 de enero ; 279/2020, de 10 de junio ; 326/2020, de 22 de junio ; 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero , entre otras muchas.

Este principio se fundamenta en el argumento de que la parte ha de disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( SSTS 544/2015, de 20 de octubre ; 706/2016, de 25 de noviembre ; 92/2021, de 22 de febrero : 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero entre otras muchas).

A tales efectos, este tribunal ha venido admitiendo la diferencia entre daños continuados y permanentes. Y, de esta manera, en la sentencia 28/2014, de 29 de enero , hemos declarado que: "[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )".

Al respecto, como indicó esta Sala en la sentencia núm. 16/2018, de 23 de enero: [...] debe procederse con carácter restrictivo al analizar la prescripción de todo tipo de acciones, en cuanto que, al no estar fundada en justicia intrínseca, se configura como una limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica. Ello conlleva que, a la hora de determinar el término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, la indeterminación de ese día inicial, o las dudas que sobre el particular puedan surgir, no deben resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que interesa su extinción, precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, pues sobre ella pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio ( STS de 16 de julio de 1984 y 10 de octubre de 1988 ).

Por otro lado, en supuestos en los que se exige responsabilidad derivada de los procesos constructivos, como señala la sentencia apelada, la propia LOE diferencia entre plazos de garantía -art. 17 -, dentro de los que deben producirse o evidenciarse los defectos constructivos, y de prescripción de las acciones- art. 18-. Para el ejercicio de estas acciones basta con que se hayan producido los daños; ahora bien, el carácter evolutivo de la mayoría de los defectos constructivos, y los que aquí sirven de base a la demanda lo son, justifica y ampara que el ejercicio de las pertinentes acciones no se lleven a cabo hasta que los mismos se hayan estabilizado o se sigan incrementando.

En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos ante daños de carácter continuado (filtraciones de agua que causan humedades), que indudablemente afectan a la habitabilidad de la vivienda, constatados en 2021 y, por tanto, dentro del periodo de garantía de tres años aplicable a ese tipo de patologías (artículo 17.1 b), ejercitándose la acción antes del transcurso del plazo de prescripción de dos años. Por otra parte, a falta de la oportuna contestación a la demanda, no está permitido acoger hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora por impedirlo la preclusión procesal. Así, STS núm. 132/1995, de 25 de febrero: [...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.Por tanto, como concluye la STS núm. 808/2024, de 10 de junio: La falta de personamiento del demandado, una vez emplazado para contestar a la demanda, produce como efecto la preclusión de tan cualificado trámite de audiencia para ejercitar el derecho de defensa ( art. 136 LEC ) y, por lo tanto, la pérdida de la oportunidad de oponer excepciones y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda.De ello se colige que hubiera correspondido a la entidad demandada oponer la referida excepción en el momento procesal oportuno, que era la contestación a la demanda, pues la prescripción debe ser expresamente invocada por la parte a la que pueda beneficiar, no siendo apreciable de oficio ( STS núm. 121/2006 de 20 de febrero, entre otras).

Por cuanto antecede, procede el rechazo del motivo de impugnación que denuncia la infracción de los artículos 17 y 18 de la LOE y la incorrecta aplicación de los plazos de garantía y/o de prescripción previstos en dichos preceptos.

CUARTO.-El tercer motivo de recurso versa sobre el error en la apreciación de la prueba e interpretación de los hechos y fundamentos de derecho, con la consiguiente infracción del art. 217 LEC. A tales efectos se alega que el magistrado de instancia ha dado por cierto los extremos del informe pericial aportado por la contraparte, infringiendo el principio de carga probatoria de la recurrente al no habérsele permitido practicar una prueba de idéntica índole que la admitida a la actora, generándole grave indefensión, y vulnerando el principio de igualdad de las partes ( art. 14 CE) , y de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , en correlación con la vulneración de derechos fundamentales, especialmente arts. 48 a 54 de la Carta de Derechos Fundamentales de los Ciudadanos de la Unión Europea. A lo que añade que la prueba pericial practicada no acredita las argumentaciones de la actora porque dicha pericia dista de ser razonable, lógica y coherente, y ello por las siguientes razones: (i) alega el perito que en los casos en que se realiza el solado a una cota superior, pues la vivienda está a nivel inferior al del suelo, debía haberse impermeabilizado, pero tales trabajos no fueron encargados por la actora, lo que ahora no puede reprocharse al demandado; (ii) el perito se limita a aportar unas fotos en su informe, que se han colocado según conveniencia y así generar dudas al juzgador, lo que así ha sucedido; (iii) el testigo, D. Mariano (encargado de la obra), declaró que realizaron las comprobaciones oportunas para verificar que el agua no entraba en la vivienda y describió claramente como ésta salía a la calle, en sentido contrario a la vivienda; (iv) respecto de la ausencia de drenaje perimetral, la referida testifical acredita que los propios actores decidieron bajo su cuenta y riesgo no realizar ese drenaje en los términos recomendados, sin que ese trabajo fuera objeto de encargo, como se infiere de que no conste en la factura (documento nº 1).

A la vista de los alegatos del recurso, la cuestión que ha de ser examinada es si la parte demandante ha probado los hechos en que sustenta su pretensión, esto es, la deficiente ejecución de los trabajos contratados a Pavimentos y Construcciones 2003, S.L.. Y es lo cierto, conforme a lo dictaminado por D. Carlos Jesús (arquitecto técnico), que ha quedado plenamente acreditada la incorrecta realización de la solera de hormigón que produce filtraciones causando humedades en la vivienda, al haberse ejecutado a una cota superior a lo recomendable; lo que provoca, debido a que la dirección de la pendiente, que el agua que cae en el patio se dirija hacia el inmueble, impidiendo su evacuación por gravedad, acumulando y creando concentraciones de agua que acaban filtrando por capilaridad a su interior; efecto que se agrava por ausencia de sellado en las juntas entre la carpintería y el pavimento y porque los orificios de ventilación de la perfileria de PVC de las ventanas han sido tapados por el hormigón, por lo que la condensación en los perfiles agrava el problema de las humedades; y para evitar que se produzcan filtraciones de agua y su acumulación junto a la vivienda debería haber una impermeabilización, drenaje perimetral o sistemas de evacuación de aguas pluviales.

Resulta indudable, como se ha dicho, que mediante la pericial practicada a instancia de la parte demandante se acredita la existencia de patologías que obedecen a la incorrecta ejecución de la obra contratada. Nos encontramos ante un arrendamiento de obra ( artículo 1544 CC) , que entraña una obligación de resultado y no solo de medios, de manera que el contrato no se cumple con la mera ejecución de los trabajos, sino que se exige que se realicen de modo que reúnan las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos.

La sentencia apelada recoge las manifestaciones del perito que avalan la antedicha conclusión, las cuales damos por reproducidas; sin que los argumentos expuestos en el recurso pongan en entredicho el rigor y objetividad de dicha pericial puesto que no cabe duda de la deficiente ejecución de los trabajos ejecutados, de la que dan buena cuenta las fotografías que obran en el informe pericial; de manera que no se trata de meras hipótesis, ni de conclusiones sustentadas en juicios de valor trasmitidos por la demandante. Frente a esta opinión técnica, no se ha aportado ningún dictamen que la desvirtúe, sin que baste para ello la testifical del empleado de la demandada y encargado de la obra (D. Mariano) pues, al margen de no tratarse de un testimonio objetivo dada su vinculación laboral con Pavimentos y Construcciones 2003, S.L., sus manifestaciones en cuanto a que la pendiente no se ejecutó hacia la casa sino que el agua iba hacia el centro y de ahí hasta la rejilla de la entrada a la finca, resultan refutadas por el contundente y argumentado dictamen emitido por el Sr. Carlos Jesús.

En estas circunstancias, la aplicación de las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217.2 LEC, tornan en ajustado a derecho el pronunciamiento de la instancia puesto que la parte actora ha demostrado la certeza de los hechos en que se sustenta su pretensión; incumbiéndole a la demandada acreditar la correcta ejecución de la obra y la ausencia de patologías atribuibles a los trabajos realizados. Y, si no ha logrado probar estos extremos, no es porque se le haya privado indebidamente de una prueba pericial, remitiéndonos a lo argumentado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, por lo que carecen de sentido cuantas infracciones de derechos fundamentales se alegan en el recurso, como también que se diga vulnerado el mencionado artículo 217.

La STS núm. 226/2013, de 12 de abril, resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, dosis insuficiente cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba, y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial, de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 2 de marzo de 2007 . En esta línea, la Sentencia de Pleno de esta Sala, de 11 de diciembre de 2009 , resalta que no procede la infracción de la carga y distribución de la prueba cuando precisamente se declaraba probado un hecho, cualesquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y, sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba.

De semejante tenor, STS núm. 436/2021, de 22 de junio, cuando dice: Como hemos declarado en numerosas resoluciones, resulta contradictorio y por ello inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie la infracción de la carga de la prueba y el error en la valoración de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido conforme a una determinada valoración de la prueba ( sentencias 12/2017, de 13 de enero ; 484/2018, de 11 de septiembre ; y 225/2021, de 27 de abril ).

En consecuencia, no puede considerarse infringido el artículo 217 LEC pues, como viene declarando esta Sala, entre otras, en la sentencia de 11 de octubre de 2019, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil sobre la distribución de la carga de la prueba, que se cita como contravenido, contiene una serie de reglas generales que sólo se consideran infringidas cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el "onus probandi" conforme a la regla aplicable; por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración.

Finalmente, en cuanto a la ausencia de contratación de algunos de los trabajos contemplados en el informe pericial, tales como impermeabilización y drenaje perimetral, es una cuestión que afecta al alcance de la condena de hacer solicitada en la demanda, que la sentencia apelada acoge en los términos contemplados en su fundamento jurídico quinto, al que se remite su parte dispositiva. Así, como se argumenta por el juzgador de primer grado, para evitar que se sigan produciendo filtraciones deberá procederse a la demolición de la zona de hormigón impreso que está sobre la cota del pavimento interior, liberando los respiraderos de la carpintería, y realizar un replanteo con las pendientes adecuadas en dirección perpendicular a la vivienda, de tal forma que el agua sea expulsada por gravedad hacia el exterior del inmueble y no se creen charcos ni formaciones de agua junto a la vivienda, así como la impermeabilización de las zonas en contacto con los muros de cerramiento, y una vez ejecutado el nuevo vertido de hormigón, sellar las juntas para asegurar la estanqueidad. Lo que se acuerda, en definitiva, es la demolición de lo hecho y la realización de la solera conforme a las indicaciones del perito, sin que se haya planteado una solución reparadora más práctica o económica para la subsanación de los defectos; razón por la que el juez a quo condena a la demandada conforme a lo solicitado por la parte demandante, por lo que en este particular también debe confirmarse la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-A tenor de lo expuesto, las costas causadas de la alzada se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.