Sentencia Civil 390/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 670/2023 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Madrid interpone demanda contra D. Carlos Jesús y Dña. Ruth, propietarios del piso DIRECCION001, en relación a las obras consistentes en la eliminación de las lamas originales que conforman el cerramiento del tendedero e instalación de una ventana en su lugar; interesando la declaración de que esas obras son ilegales y contrarias a derecho, al implicar una modificación de la fachada del edificio que no ha contado con el consentimiento de la comunidad de propietarios, y la consiguiente condena de los interpelados a reponer la legalidad alterada, devolviendo el inmueble a su estado primitivo. A dicha pretensión se opusieron los codemandados al considerar que las aludidas obras no alteran la estética de la fachada dada la ausencia de homogeneidad de ese elemento común como consecuencia de que, en fase de ejecución del edificio, se permitió a los propietarios adaptar las viviendas a sus necesidades y realizar cambios, entre otros, la eliminación de tendederos.

La sentencia dictada en la instancia, pese a reconocer que las obras ejecutadas afectan a elementos comunes y que se han realizado sin el consentimiento comunitario, desestima la demanda ante la existencia de otras viviendas con modificaciones similares a las ejecutadas por los demandados, e incluso de mayor calado, que han alterado la estética de la fachada; por lo que se concluye que la supresión de las lamas del tendedero objeto de la litis no puede entenderse que genere un impacto visual que altere una homogeneidad estética inexistente.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante con invocación de los siguientes motivos de recurso: (i) error en la apreciación de la prueba por cuanto ha quedado acreditado que las obras litigiosas se han realizado en fecha posterior a la constitución de la comunidad de propietarios, sin mediar autorización ni consentimiento de ésta; por lo que infringen el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), los artículos 10, 11 y 17 del reglamento de régimen interior, la cláusula 9.2 de los estatutos, y la normativa urbanística, además de causar perjuicio a la comunidad y al resto de copropietarios dado que los demandados han incorporado la zona del tendedero a la cocina, con la consiguiente repercusión en la edificabilidad del edificio; y (ii) infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho y agravio comparativo.

A dicho recurso se opone la parte demandada, denunciando la vulneración del artículo 412 de la LEC por la introducción en la alzada de cuestiones nuevas, tales como las de índole urbanística, excesos de edificabilidad, y existencia de daños y perjuicios para el resto de vecinos; además de refutar los alegatos en que se sustenta la impugnación formulada de adverso, y solicitar la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-A la vista de los alegatos que se formulan en el escrito de oposición al recurso, la primera cuestión que ha de ser abordada es el alcance del examen que procede en sede de apelación acerca de las obras ejecutadas, esto es, si es posible analizar los incumplimientos urbanísticos y excesos de edificabilidad a los que alude la parte apelante en su recurso.

Ciertamente, en la demanda se aludía a las obras realizadas en la vivienda litigiosa consistentes en la eliminación de las lamas originales que conforman el cerramiento del tendedero y la instalación de una ventana en su lugar, siendo a la vista del informe pericial emitido a instancia de la parte demandada, cuando se constata la incorporación de la zona de tendedero a la cocina, por lo que se plantea en el recurso que la obra realizada pudiera incurrir en infracciones urbanísticas y afectar a la edificabilidad, además de causar perjuicios a la comunidad y resto de propietarios. Se trata, por tanto, de cuestiones que no fueron introducidas tempestivamente en el proceso, de ahí que no hayan sido abordadas en la sentencia apelada, y ello excluye que puedan ser examinadas en la alzada por impedirlo el artículo 456 de la LEC al disponer: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia,...",ya que en otro caso se producirá el vicio de incongruencia ( art. 218 de la LEC) , con la consiguiente indefensión. Así lo señala la doctrina jurisprudencial, entre otras, en la sentencia núm. 737/2012, de 10 de diciembre: Esta Sala también ha declarado que el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto de aquel proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación. En definitiva, de acuerdo con el principio de preclusión que reflejan los clásicos brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" (pendiente el juicio no puede hacerse ninguna innovación) y "non mutatio libelli" (no puede mutarse la demanda) fijado el objeto del proceso no cabe su modificación (en este sentido, sentencias 209/2008, de 12 de marzo , 519/2010, de 29 de julio , 797/2010 de 29 de noviembre , y 345/2011, de 31 de mayo ); doctrina que reitera la sentencia núm. 1.463/2023, de 20 de octubre. Y como dice la STS núm. 303/2016, de 9 de mayo, las alegaciones nuevas, distintas a las de la demanda, no pueden ser tenidas en cuenta, conforme al art. 456.1 LEC.

En definitiva, no puede pretenderse la revocación de la sentencia recurrida en virtud de argumentos distintos a los expresados en la demanda que, respecto a la obra litigiosa, se limitaron a la alteración de la estética de la fachada, conforme a lo consignado en el informe pericial que con ella se acompaña, sin alusión a incumplimientos urbanísticos o de otra índole.

TERCERO.-Entrando a conocer de la cuestión litigiosa, centrada en la modificación de la estética de la fachada a consecuencia de la supresión del cerramiento de lamas de vidrio del tendedero y su sustitución por una ventana, no es discutido que constituye una alteración de la configuración de un elemento común y que no se solicitó autorización a la comunidad de propietarios. Por tanto, se trata de obras que, a priori, contrarían lo dispuesto en el artículo 7 de la LPH que expresa la posibilidad de que el propietario de cada piso modifique los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su vivienda siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En este orden de cosas, se contempla como una de las obligaciones de los propietarios la de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos ( art. 9.1, letra a de la LPH) .

No obstante, la pretensión actora se ha desestimado en atención a que, si bien no ha habido autorización expresa de la comunidad de propietarios, se entiende que ha existido un consentimiento tácito por cuanto se han ejecutado obras que presentan las mismas características de afectación de la fachada, incluso de mayor envergadura, que no consta hayan sido perseguidas por la demandante. Como consecuencia de ello, ese elemento común presenta una ausencia de homogeneidad que impide afirmar que las ejecutadas por los demandados alteren la estética del edificio en el sentido previsto en la normativa interna comunitaria; en concreto, en la cláusula novena de los estatutos que dispone: Para el caso de que algún propietario pretenda llevar a cabo el cierre de terrazas o tendederos que, a diferencia de los elementos mencionados en el párrafo anterior, sean parte de las viviendas, por estar incluidos dentro de la superficie y linderos de la vivienda, podrá hacerlo sin necesidad de autorización previa de la comunidad de propietarios, siempre con pleno respeto a las normas urbanísticas que sean de aplicación y respetando la estética del resto del edificio; la falta de cumplimiento de dichos criterios estéticos facultará a cualquier propietario para solicitar su cumplimiento o la eliminación del cierre.

CUARTO.-Pues bien, a tenor de la prueba practicada en el procedimiento, han resultado acreditados los siguientes extremos:

1.- El complejo inmobiliario sito en la DIRECCION000 de Madrid se acometió en régimen de cooperativa, posibilitándose en fase de ejecución del proyecto que los propietarios de las viviendas, con el visto bueno de la dirección facultativa, realizaran cambios para adaptarlas a sus necesidades, algunos de los cuales entrañaron afectación de las fachadas, como el consistente en la eliminación de tendederos.

2.- La comunidad de propietarios se constituye el 29 de marzo de 2017. En las juntas de gobierno celebradas el 13 de junio y 25 de octubre de 2018, se hace constar la existencia de obras ilegales; acordándose, en la celebrada el 10 de enero de 2019, encargar un informe pericial que valorase las irregularidades denunciadas, cuya elaboración se encomendó a Dª María Antonieta, quien lo emitió el 6 de marzo de 2019 reflejando 15 viviendas en las que detectó irregularidades, entre las que se encuentra la de los demandados.

3.- Las obras litigiosas se ejecutaron con posterioridad a la constitución de la comunidad de propietarios; consistiendo, conforme se afirma en la demanda en base al informe pericial emitido por la Sra. María Antonieta, en la eliminación del cerramiento de lamas de vidrio de la fachada e instalación de una ventana en su lugar.

4.- En la junta general celebrada el 25 de abril de 2019 se acuerda iniciar acciones contra los propietarios que realizaron obras no consentidas; y en la que tuvo lugar el 25 de marzo de 2021 se aprobó la realización de un nuevo informe pericial relativo a otras viviendas con posibles obras irregulares y, de confirmarse su existencia, que la comunidad actuaría con el mismo criterio que en casos anteriores.

QUINTO.-No siendo controvertido que las obras ejecutadas por los demandados afectan a un elemento común, ni que se han realizado sin consentimiento expreso de la comunidad de propietarios, lo que ha de ser dilucidado es si, a tenor de lo dispuesto en la norma estatutaria novena, más arriba transcrita, era necesario ese consentimiento. Ciertamente la obra litigiosa pudiera tener repercusiones urbanísticas y de edificabilidad, al haberse constatado a lo largo del procedimiento que los demandados han eliminado la zona de tendedero de la vivienda para integrarla en su cocina, si bien se trata de cuestiones que no pueden ser abordadas en la alzada, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo.

Y examinada la repercusión de las obras litigiosas en la fachada desde un punto de vista estético, por circunscribirse a este extremo el informe pericial aportado con la demanda y lo argumentado en ésta en sustento de su ilegalidad, es incontestable la existencia de otras alteraciones de la fachada a consecuencia de las múltiples modificaciones realizadas, a petición de los propietarios, durante la ejecución del complejo inmobiliario, algunas de mayor alcance y calado que las que ahora nos ocupan. Sin embargo, a juicio de la Sala, esta circunstancia no faculta a cualquier propietario a acometer obras sin el consentimiento comunitario habida consideración que la estética de la fachada quedó definida en el momento en que concluyó la edificación y se obtuvo la licencia de primera ocupación, y cualquier alteración de la misma, aunque sea con la pretensión de ejecutar obras análogas a las que se realizaron durante la construcción de la urbanización, ha de contar con la aprobación de la comunidad por afectar a un elemento común. El hecho de que en los estatutos se permita el cierre de los tendederos sin necesidad de autorización comunitaria no puede ser interpretado en el sentido de que ello faculte a cualquier propietario a transformar la fachada original del edificio, instalando una ventana donde antes había unas lamas de vidrio; actuación que claramente excede de lo que posibilita la normativa estatutaria, y se traduce en la necesidad de consentimiento de la comunidad para llevarla a efecto por afectar a la configuración exterior de ese elemento común y a la estética de la finca, como se desprende de la pericial de la Sra. María Antonieta y se corrobora con la testifical de D. Plácido (autor del proyecto de ejecución y director de la obra del complejo inmobiliario). Por lo demás, el hecho de que se cuestione que las lamas cumplan la función para la que fueron previstas (evitar la visión de la ropa tendida), al prescindirse del tendedero, no implica que puedan eliminarse sin autorización de la comunidad.

En definitiva, la obra enjuiciada carece de cobertura en la norma estatutaria novena, lo que permite afirmar su ilegalidad pues el artículo 7.1 de la LPH impide la alteración del estado exterior o configuración del edificio sin autorización de la comunidad de propietarios ( art. 17 LPH) .

SEXTO.-Tampoco estima la Sala que el proceder de los demandados encuentre amparo en un eventual consentimiento tácito de la comunidad de propietarios, a que alude la sentencia apelada, ni en supuestas desigualdades de trato.

La realidad es que estamos en presencia de unas obras realizadas una vez constituida la comunidad de propietarios, a quien no se puede reprochar una permisibilidad o tolerancia respecto a lo acontecido antes de su constitución. Mediante las actas de las juntas generales aportadas al procedimiento se acredita una voluntad decidida de no autorizar alteraciones de las fachadas del edificio, tal y como fueron entregadas a los propietarios una vez concluida la urbanización; reaccionando por considerarlas contrarias a derecho tanto frente a los ahora apelados como contra otros propietarios que ejecutaron obras similares, algunos de los cuales han procedido a reponer el elemento a su estado original, como se infiere no solo de las condenas firmes que constan pronunciadas en los diversos procedimientos entablados por la comunidad, sino también del punto catorce del acta celebrada el 25 de marzo de 2021 (documento 4.3 aportado en la audiencia previa). De manera que el trato desigual se produciría si se tolerase a los demandados lo que no se ha consentido a otros vecinos que, habiendo realizado el mismo tipo de obra, han tenido que devolver el tendedero a su anterior situación; desigualdad que también acontecería en el supuesto de que se hubiere autorizado a otros propietarios ejecutar obras iguales o análogas a las que nos ocupan, lo que no es el caso. En definitiva, la comunidad de propietarios, una vez constituida, no ha consentido actuaciones similares a la enjuiciada, ni otras ejecutadas sobre las fachadas del complejo urbanístico.

Estas consideraciones obstan acudir a un consentimiento tácito, apelar a un trato desigual, al agravio comparativo o al abuso de derecho. Así, la STS núm. 326/2015, de 17 de junio, con cita de la sentencia de 4 de enero de 2012 ( núm. 801/2012), dice:

3. En este sentido, y en relación al primer motivo planteado, en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneración del principio de igualdad por las siguientes consideraciones:

a) La acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.

b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de la litis.

c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.

d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.

4. En estrecha relación con lo anteriormente expuesto, segundo motivo planteado, la citada sentencia de esta Sala también precisa que, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicación de esta figura, principalmente por las siguientes consideraciones:

a) La actuación de la comunidad no constituye un ejercicio anormal o abusivo del derecho pues su demanda no sólo viene expresamente amparada por la norma, sino que, además, persigue una finalidad que beneficia al conjunto de propietarios, esto es, la preservación de la fachada del edificio respecto de alteraciones no autorizadas.

b) Dicha actuación, por lo demás, resulta coherente con los precedentes examinados (actos propios) en donde la comunidad sólo ha autorizado determinadas obras en determinados pisos del edificio (los pisos bajos) y no ha renunciado a las demandas interpuestas contra otros propietarios por alteración de la fachada.

c) Se ha acreditado la mala fe de la parte demandada, al menos en su calificación de diligencia exigible, pues siendo conocedora de la necesaria autorización procedió a la realización de las obras sin comunicación alguna a la junta de propietarios o a su presidente.

Asimismo, STS núm. 318/2016, de 13 de mayo, con cita de la de 16 de julio de 2009, declara: [...] es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo.Y la STS núm. 666/2013, de 31 de octubre, descarta un proceder abusivo al constar la voluntad de los copropietarios de no autorizar alteraciones ilícitas, pese a que ya existían algunas, sin que se aprecie ausencia de justa causa -la voluntad de los copropietarios-, ni de finalidad legítima -la uniformidad a partir del acuerdo- ni se haya tomado sin beneficio para todos y perjuicio para uno.

Y respecto al consentimiento tácito, la STS núm. 540/2016, de 14 de septiembre, declara: [...] el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 de febrero , y 171/2013, de 6 de marzo , entre las más recientes).Puntualizando la STS núm. 471/2021, de 29 de junio: el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ).En suma, no cabe equipar el consentimiento al mero conocimiento ni a la mera inactividad ( STS núm. 150/2012, de 28 de marzo).

Este parecer en cuanto a la inexistencia de abuso de derecho o quiebra del principio de igualdad es compartido, además, por esta Audiencia Provincial cuando se ha pronunciado sobre otras obras realizadas en el complejo inmobiliario. Así, la sentencia de 24 de enero de 2024 (Sec. 19ª) dictada en el rec. 364/2022, no aprecia la concurrencia de los requisitos del abuso o agravio comparativo, razonando: [...] son numerosas las viviendas respecto de las cuales se llevó a cabo examen y conclusiones en cuanto a su adecuación o no a la legalidad, con posterior procedimiento de reunión de los propietarios con la Junta de Gobierno de la Comunidad y judicialización en aquellos supuestos en los que no se llega a una solución extraprocesal relativa a construcciones contrarias a la normativa comunitaria.En parecidos términos, sentencia de 30 de septiembre de 2022 (Sec. 14ª) dictada en el rec. 364/2022, entre otras.

Por cuanto antecede, con estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia recurrida, se acoge la demanda entablada por la comunidad de propietarios en el sentido de declarar la ilegalidad de la obra ejecutada en la vivienda DIRECCION001, consistente en la eliminación del cerramiento de lamas de la fachada y su sustitución por una ventana, con los consiguientes pronunciamientos de condena a que haya lugar.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, las causadas en la instancia se imponen a los demandados, ante el acogimiento de la demanda; sin expresa imposición de las devengadas en la alzada dada la estimación del recurso ( artículos 394 y 398 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.