Sentencia Civil 298/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 729/2022 de 10 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Móstoles se dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda formulada por don Luis Carlos y doña Rebeca contra Banco Santander S.A. declarando la nulidad de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular S.A., realizada en el marco de la ampliación de capital de 2016 por importe de 1.186,25 euros, considerando que concurre vicio en el consentimiento en la adquisición de dichas acciones, declarando la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato, con sus frutos e intereses, condenando a Banco Santander a que abone dicha cantidad, más los intereses legales devengados desde la fecha de pago hasta la Sentencia, deduciendo los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos y el valor al que han quedado reducidas las acciones y declarando la responsabilidad de la demandada por incumplimiento del deber de información respecto de las acciones adquiridas el 13 de marzo de 2017, dentro del período de vigencia del folleto informativo de la ampliación de 2016, por lo que se aprecia la responsabilidad de la entidad emisora del artículo 38 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, condenándole a indemnizar por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada por importe de 2.959.50 euros, más el interés legal desde la fecha de reclamación extrajudicial minorada, en su caso, con los importes de los rendimientos percibidos por razón de los títulos y el valor al que han quedado reducidas las acciones. Desestimando la acción de responsabilidad por incumplimiento de deber de información a tenor del artículo 124 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, en fecha 29 de febrero de 2012, 28 de abril de 2014 y 24 de diciembre de 2015.

La representación procesal del Banco Santander S.A. formula recurso de apelación alegando el carácter especulativo de las adquisiciones litigiosas y la errónea valoración de la prueba, basándose en que las cuentas anuales de Banco Popular y el folleto de ampliación de capital de 2016 no contenían irregularidades, reflejando la imagen de su patrimonio en las cuentas anuales de los últimos años y cumpliendo con los deberes de información que eran exigibles a la entidad. Alegando la ausencia de error en el consentimiento de la parte actora respecto de las acciones adquiridas en la ampliación del capital de 2016 e igualmente error al no concurrir los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación formulado.

SEGUNDO.-Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión que nos ocupa, en anteriores resoluciones, de las que ha sido ponente el Ilustrísimo Sr Belo González, señalando que:

"Mediante escritura pública otorgada el día 14 de julio de 1926,que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, se constituyó la persona jurídica denominada "Banco Popular de los Previsiones del Porvenir"que comenzó su actividad, como entidad de crédito, el día 1 de octubre de 1926, habiendo cambiado su denominación social por la de "Banco Popular Español s.a."mediante escritura pública otorgada el día 8 de marzo de 1947, que, igualmente, fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil. Subsistiendo, como tal entidad de crédito, hasta el día 28 de septiembre de 2018,fecha en la que se inscribió en el Registro Mercantil la escritura pública de fusión por absorción otorgado el día 20 de septiembre de 2018, por la que el "Banco Popular Español s.a." quedó absorbido por el "Banco Santander s.a.", quien, desde el día 7 de junio de 2017, ya era el único y exclusivo titular de todas las acciones del "Banco Popular Español s.a.".

En la Unión Europea,para desarrollar la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifica la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/CE, 2012/30/UE y 2013/36/UE , y los Reglamentos (UE) nº 1093 y (UE) nº 648/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, se publica, en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de julio de 2014,el Reglamento (UE) número 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) número 1093/2010. Siendo de aplicación a partir del día 1 de enero de 2016 (artículo 99 ). Se regula la resolución de una entidad financieracomo un procedimientocarente de naturaleza judicial y dotado de carácter administrativoy, a través del cual, se va a gestionar la inviabilidad de aquellas entidades de crédito que no pueden acometerse mediante su liquidación concursal(es decir, la finalización de sus actividades en el marco de un proceso judicial) por razones de interés público y estabilidad financiera.En este Reglamento, se rechaza, de manera categórica, que la solucióna una grave crisis económica de una entidad de crédito pudiera provenir de fondos públicos, siendo los accionistas de esa entidad de crédito y los acreedores (titulares de instrumentos de capital contra la entidad de crédito) los que deberían soportar, con pérdida de sus acciones y de sus créditos, esa grave crisis económica, salvaguardando los depósitos existentes en esa entidad de crédito ( artículo 15). Y, dentro de la Unión Europea, en España,ese Reglamento fue transpuesto al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, publicada en el Boletín Oficial del Estado Español el día 19 de junio de 2015, y que entra en vigor, por lo que respecta a la recapitalización interna de las entidades de crédito, el día 1 de enero de 2016 ( apartado 2 de la disposición final decimoséptima). Ya en la Ley Concursal ,la número 22/2003, de 9 de julio, se dedicaba su disposición adicional segunda al régimen especial aplicable a las entidades de crédito, indicándose, en el apartado 1, que "enlos concursos de entidades de crédito ... se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales se hallen establecidas en su legislación específica", reseñándose a continuación, en el apartado 2, esa legislación específica, en la que, a partir de su entrada en vigor, se incluye la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión (laLey 22/2003, de 9 de julio, ha quedado derogada por la nueva Ley Concursal cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por lo dispuesto en el apartado 1 de su disposición derogatoria única, y, la nueva ley, que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2020 según su disposición final segunda , reitera en su artículo 578, bajo la rúbrica de "régimen especial de concurso de acreedores", que "enlos concursos de entidades de crédito ... se aplicarán las especialidades que para el concurso de acreedores se hallen establecidas en su legislación específica" -apartado 1- y, entre esa legislación específica, se reseña, en el apartado 2, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión). Y, en esta Ley 11/2015, de 18 de junio, dentro del procedimiento administrativo de resolución de las entidades de crédito, se atribuye a la persona jurídica denominada "Fondode Reestructuración Ordenada Bancaria s.a." ("FROB")las potestades de la autoridad administrativa de resolución ejecutiva. Y se pone a su disposición, para gestionar la inviabilidad de la entidad de crédito, los cuatrosiguientes instrumentos de resolución:1º. La venta del negocio de la entidad de crédito inviable; 2º. La transmisión de activos o pasivos a una entidad puente; 3º. La transmisión de activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos; y 4º y último, la recapitalización interna de la entidad de crédito inviable (apartado 1 del artículo 25). Y este último instrumento de la recapitalización internaes la traducción al castellano del término inglés "bailin", que establece un sistema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad de crédito inviable, siendo, su finalidad última, internalizar el coste económico de la resolución en la propia entidad financiera inviable, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad de crédito.

Procede la resolución de una entidad de crédito cuando, de manera simultánea, concurren las tres siguientes circunstancias, que se reseñan en el artículo 19 de la Ley 11/2015, de 18 de junio:

1ª. La entidad de crédito es inviable o es razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. Entendiéndose que es inviable la entidad de crédito que incumple de manera significativa los requerimientos de solvencia u otros requisitos necesarios para mantener su autorización o los pasivos exigibles de la entidad de crédito son superiores a sus activos o no pueda cumplir en un futuro próximo sus obligaciones exigibles o necesitase ayuda financiera pública extraordinaria (artículo 20, apartado 1).

2ª.No existen perspectivas razonables de que medidas procedentes del sector privado puedan impedir la inviabilidad de la entidad de crédito en un plazo de tiempo razonable.

3ª. Por razones de interés público, resulte necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad de crédito para alcanzar alguno de los objetivos mencionados en el artículo 3 (a/asegurar la continuidad de aquellas actividades, servicios y operaciones cuya interrupción podría perturbar la prestación de servicios esenciales para la economía real o la estabilidad financiera; b/evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, previniendo el contagio de las dificultades de una entidad de crédito al conjunto del sistema y manteniendo la disciplina de mercado; c/minimizar los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder; d/proteger a los depositantes cuyos fondos estén garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y a los inversores cubiertos por el Fondo de Garantía de Inversiones; e/proteger los fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades de crédito), por cuanto la disolución y liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal no permite razonablemente alcanzar dichos objetivos en la misma medida.

Ante la posibilidad de que, en el mes de junio de 2017,concurrieran estas tres reseñadas circunstancias en el "BancoPopular Español s.a.", el "Banco Central Europeo"se lo comunica a un órgano administrativo de la Unión Europea, denominado "Junta Única de Resolución",el cual decide el día 7 de junio de 2017 declarar la resolución del "Banco Popular Español s.a.", al considerar que concurren en él las tres reseñadas circunstancias, al tiempo que se le somete a un procedimiento administrativo de resoluciónque va a ser ejecutado en España,por el "Fondo de Reestructuración Ordenada Bancarias s.a.".

Resulta imposible solucionar una situación de inviabilidad de una entidad de crédito sin que se produzcan enormes pérdidas económicas.Y la primera pregunta a la que tiene que darse adecuada respuesta es la de la determinación de las personas que van a tener que soportar esas pérdidas económicas(el buenismo que conduciría a que nadie soporte esas pérdidas económicas continuando todos en una permanente situación de amor o felicidad con alegres cánticos de júbilo, choca, de manera frontal, con la dramática situación económica de una entidad de crédito que no puede hacer frente al pago de sus deudas y que conduciría a una desestabilización del sistema financiero de no ser objeto de una adecuada resolución de la entidad de crédito mediante la asunción de las pérdidas económicas por unas concretas y determinadas personas). Y la respuesta nos la proporciona, como no podía ser de otra manera, la ley, en concreto, el artículo 4 de la Ley 11/2015, de 18 de junio . Y, con base en este precepto, las pérdidas económicas las tienen que soportar:

1º. En primer lugar y antes que nadie, los accionistas de la entidad de crédito inviable.

2º. En segundo lugar, después de los accionistas pero antes que ningún otro, los acreedores (titulares de los instrumentos de capital) de la entidad de crédito inviable.

3º.Salvaguardar, en la medida de lo posible, los depósitosque estuvieran hechos en la entidad de crédito inviable.

4º.Inmunidad absoluta para los contribuyentes, cuyas contribuciones al Erario Público no deben verse afectadas, en lo más mínimo, por la solución que se le dé a la inviabilidad de la entidad de crédito.

Ahora bien, el principio de que sean los accionistas y los acreedores del Banco los que deban soportar las pérdidas económicas, se complementa con el siguiente principio: No deben soportar mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal y habrán de ser indemnizados en aquella parte de las pérdidas que superen las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal ( artículo 4 de la Ley 11/2015, de 18 de junio ).

En el concreto caso del "Banco Popular Español s.a.",el instrumento de resolución elegido fue la "venta del negocio de la entidad".Pero, con carácter previo a la venta, se acordó la absorción de las pérdidas por los accionistas y acreedores(titulares de los instrumentos de capital) mediante la amortización de las acciones y la conversión de los instrumentos de capital en acciones que se amortizan o venden.

Y así, en cuanto a los accionistas,el capital social del Banco Popular Español s.a. estaba integrado por 4.196.858.092 acciones, todas y cada una de las cuales son amortizadas, pasando a tener un valor económico de cero euros el capital social.

Con lo que se da cumplimiento al principio básico y esencial de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas económicas y sin que ninguna indemnización puedan solicitar,ya que no tienen que soportar mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal. Tras la ejecución en España, por parte del FROB, de los instrumentos de resolución del "Banco Popular Español s.a.", el órgano administrativo de la Unión Europea que es la Junta Única de Resolución (JUR), contrató los servicios profesionales de "Deloitte Réviseurs dŽEntrepises" (Deloitte) como "valorador independiente" para que dictaminara si, mediante la resolución del "Banco Popular Español s.a.", sus accionistas y acreedores habían soportado mayores pérdidas que las que hubieran tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal. Y, el día 14 de junio de 2018, la "JUR" recibió, por correo, el informe final de "Deloitte", en el que concluía que esos accionistas y acreedores no habían tenido que soportar a través de la resolución del Banco mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar /mediante un procedimiento concursal. Y, en base a este informe, la "JUR", mediante Comunicación, de 2 de agosto de 2018, decidió con carácter preliminar, que no era necesario pagar una compensación económica a los accionistas y a los acreedores, ya que la resolución del Banco no les había producido mayores pérdidas que si se le hubiera sometido a un procedimiento concursal. Tras lo cual, se dio audiencia a los accionistas y acreedores que plantearon las cuestiones que tuvieron por conveniente, y para su resolución la "JUR" solicitó de nuevo a Deloitte, en su calidad de valorador independiente, un nuevo dictamen aclaratorio del anterior, el cual fue recibido el día 18 de diciembre de 2019 por la "JUR", la cual adoptó la resolución definitiva el día 17 de marzo de 2020 de que no procede indemnización alguna en favor de los accionistas y acreedores del Banco popular Español s.a., porque, la resolución del banco, no les habría producido mayores pérdidas que las que habrían tenido en el marco de un procedimiento concursal. Y, esta decisión de la "JUR", va dirigida al "FROB" en su condición de autoridad nacional española de resolución.

Por lo que respecta a los acreedores titulares de los instrumentos de capital del Banco Popular Español s.a.,se dividen los instrumentos de capital en dos grupos,uno al que denomina "adicional del nivel 1"y el otro "del nivel 2".

El grupo adicional del nivel 1está integrado por los siguientes instrumentos de capital:

El grupo del nivel 2está integrado por los siguientes instrumentos de capital:

La totalidad de los 100.027 instrumentos de capital integrantes del grupo adicional del nivel 1,se convierten en 1.346.542.000 acciones del Banco popular Español s.a. con un valor nominal, cada acción, de 1 euro, para lo cual se lleva a cabo la necesaria ampliación de capital social con exclusión del derecho de suscripción preferente y modificación de los Estatutos de la sociedad, y, a continuación y de inmediato, se amortizan la totalidad de las 1.346.542.000 acciones del Banco popular Español s.a., con un valor económico de cero euros el capital social.

La totalidad de los 501.828 instrumentos de capital integrantes del grupo del nivel 2se convierten en 684.024.000 acciones del Banco Popular español s.a. de 1 euros de valor nominal, para lo cual se lleva a cabo la necesaria ampliación de capital social con exclusión del derecho de suscripción preferente y modificación de los estatutos de la sociedad.

Con lo que se da cumplimiento al principio básico y esencial de que, después de los accionistas, sean los acreedores (titulares de instrumentos de capital social) los que soporten las pérdidas económicas y sin que ninguna indemnización puedan solicitar,ya que no tienen que soportar mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal.

Y, por último, se hace efectivo el instrumento de resolución elegido de la venta del negocio de la entidad,mediante un contrato de compraventa en el que el "Banco de Santander s.a." compra las 684.024.000 acciones del Banco Popular Español s.a. y paga, por ello, el precio de 1 euro,que se destina al abono de todo gasto razonable en que haya incurrido tanto la JUR como el FROB, y si algo sobrara de ese euro se distribuiría entre los titulares de las 684.024.000 acciones vendidas. Tras esta transmisión, el "Banco Popular Español s.a." subsiste con un número de acciones por importe de 684.024.000 euros, de las que es único y exclusivo titular el "Banco Santander s.a.".

El día 20 de septiembre de 2018,se otorga ante Notario una escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil el día 28 de septiembre de 2018,de fusión por absorción de sociedades entre "Banco Santander s.a.", como sociedad absorbente, y el "Banco Popular Español s.a.", como sociedad absorbida, y, en consecuencia, el "Banco Popular Español s.a." ha quedado extinguidoy su patrimonio (y, por tanto, todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posesiones contractuales y judiciales) ha quedado transmitido en bloque a la sociedad absorbente el "Banco Santander s.a.".

En el procedimiento administrativo de resolución, antes de la venta del Banco Popular Español s.a., se procedió a su recapitalización interna mediante la amortización de las acciones del Banco Popular Español s.a.

En el caso de la resolución del Banco, que sea una sociedad anónima, consistente en la amortización de sus acciones, la preguntaque se plantea es la del límite hasta el cual se fija la asunción de las pérdidas por parte del titular de las acciones amortizadas,siempre que no soporte mayores pérdidas que las que hubiera tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal.

La primera contestacióna esta pregunta es incuestionable, asumiendo las pérdidas al privársele de su inversión, es decir, del precio que hubiera pagado para la adquisición de la acción amortizada y sin que, por ello, tenga derecho a indemnización alguna.

La segunda contestaciónguarda relación con la posibilidad de que, al producirse la resolución, el titular de la acción amortizada ostentara, con base en hechos acaecidos con anterioridad a celebrarse el negocio jurídico de adquisición de sus acciones ahora amortizadas, en el propio hecho del negocio jurídico de adquisición o en hechos que hubieran tenido lugar con posterioridad al negocio jurídico de adquisición pero con anterioridad a la resolución, alguna acción judicial (así la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error o la indemnizatoria derivada de la inveracidad del folleto o de las cuentas anuales) que aún pudiera ejercitar, por estar en plazo para ello, y, mediante la cual, recuperase su inversión, es decir, el precio que en su día hubiera pagado para la adquisición de sus acciones, a costa de la entidad de crédito que ha sido objeto de resolución o la que le hubiera sustituido, que serán las que resultarán condenadas al pago, al ostentar la legitimación pasiva respecto de las acciones judiciales ejercitadas por el titular de las acciones amortizadas. Y la contestación proviene, no cabe duda, del alcance que el legislador le hubiera dado a la asunción de las pérdidas por el accionista del Banco al producirse su resolución. Pudiendo entender que, esa asunción de pérdidas por el accionista del Banco que es objeto de resolución, incluye el privarle de esas acciones judiciales (la de anulabilidad o la indemnizatoria), sin que proceda, por ello, indemnización alguna o, por el contrario, esa asunción de pérdidas por el accionista del Banco que es objeto de resolución excluye el privarle de esas acciones judiciales (la de anulabilidad o la indemnizatoria). Y no cabe la menor duda que, la contestación a esta pregunta, nos la tiene que proporcionar el legislador que es al que le corresponde fijar ese límite de asunción de pérdidas por el accionista titular de las acciones amortizadas.

Pero, al interpretarse la legislación por los Tribunales de Justicia, se mantuvieron ambas opiniones contradictorias,si bien era mayoritaria la de considerar que, esa asunción de pérdidas por el accionista del Banco que era objeto de resolución, excluía el privarle de sus acciones judiciales deº anulabilidad e indemnizatoria.

Las más que evidentes dudas interpretativas a las que ha dado lugar esta cuestión controvertida, han motivado que la Sección número 4 de la Audiencia Provincial de A Coruña,haciendo uso de la posibilidad que le brinda el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , publicado en el B.O.E. de 27 de noviembre de 2009 (antiguo artículo 234 T.C.E .), ha dictado un auto el día 28 de julio de3 2020, por el que acuerda formular, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las dos siguientes cuestiones prejudiciales:

1 "Cuando,en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a) , 53 1 y 3 y 60 2 b ) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?.

2 En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a), 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?".

Estas cuestiones fueron resueltas por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20 ) en el sentido de entender que, esa asunción de pérdidas por el accionista del Banco que es objeto de resolución, incluye el privarle de las acciones judiciales de anulabilidad e indemnizatoria.

Comienza por precisar cuál es la pregunta que nos debemos hacerque no es otra que la siguiente: "...silas disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b y c, de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio del procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

A continuación considera importante recordar las siguientes consideraciones jurídicas:- "...el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores de una entidad de crédito objeto de procedimiento de resolución, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

-"Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de ésta prevé que la resolución de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3 de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución, se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior".

-"El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes."

Pone de manifiesto, cómo, a la resolución de una entidad de crédito regulada en la Directiva 2014/59 , tan sólo se puede acudir en un contexto de economía excepcional en el que resulte necesario preservar la estabilidad financiera de alguno de los Estados miembros de la Unión, y, de ésta, en su conjunto.Y, "elcarácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". Y, por ello, quedan descartados los derechos individuales que se reconocen en otras Directivas,como es el caso de las Directivas sobre el Derecho de sociedades y la Directiva 2003/71, en cuyo artículo 6 , se refiere al folleto de venta de valores.

Tras puntualizarque: "...tantola acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito objeto de resolución o el sucesor de esa entidad, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ". Se da contundente respuesta a la pregunta inicial,al proclamar que: "...laaplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartado 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letra b ) y c), de la Directiva 2014/59 , excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que le suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

Y, por ello, resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas,haciendo la siguiente declaración:"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartado 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE y los Reglamentos (UE) nº. 1093/2010 y (UE) nº. 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el mercado de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Esta doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es de aplicación a los accionistas del Banco Popular Español s.a. que lo fueran a fecha 7 de junio de 2017 , tanto hubieran adquirido sus accionesen el mercado primariocomo en el mercado secundario."

TERCERO.-Debiendo ponerse de relieve y, tal y como se refleja en las recientes resoluciones dictadas por esta Sala, entre otras, Sentencia de 19 de septiembre y 25 de septiembre de 2023, que: "El criterio mantenido por esta Sección ha venido a confirmarse por nuestro Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el pasado día 12 de Julio de 2023 (recursos de casación 6096/2019 , 6663/2019 y 6669/2019 ), en las que, conforme se indica en la primera de las citadas, que "... la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20 ) ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

3. El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"."

En esta misma resolución se refiere que "Estas circunstancias han privado a las pretensiones del demandante del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 y de 12 de mayo de 2022, (C- 556/20 )."

Pues bien, partiendo de lo expuesto, y teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo único de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se introdujo en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, un artículo 4 Bis, en cuyo apartado 1 se dice que: "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", es evidente que la interpretación que del Derecho de la Unión Europea se hace en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 , hace desaparecer el presupuesto esencial sobre el que se asientan todas y cada una de las acciones judiciales ejercitadas en la demanda que constituye el origen del proceso que acabó en la primera instancia con la sentencia definitiva que fue recurrida en apelación, como así se ha venido a reiterar igualmente por nuestro Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de Julio de 2023 que hemos citado.

En consecuencia, dejando al margen cualesquiera otras consideraciones que pudieren hacerse respecto del caso concreto que ahora se enjuicia, procede, sin más, estimar el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander S.A en su escrito formalizando recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia, revocando como revocamos la referida resolución, dejando sin efecto lo acordado en la misma, debiendo desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda."

Por lo que, a tenor de lo expuesto, ha de estimarse el recurso de apelación formulado.

CUARTO.-Sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la instancia ni de esta alzada, conforme a lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al presentar el supuesto de hecho que nos ocupa serias dudas de derecho, hasta que se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 5 de Mayo de 2022, en el asunto C410-2020.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación