Sentencia Civil 253/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 1166/2022 de 14 de julio del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Feliciano se ejercitó acción contra Banco Cetelem S.A. solicitando se declarasen nulas las cláusulas de interés remuneratorio y la cláusula de amortización del contrato de crédito revolving suscrito el 3 de marzo de 2018 por no superar el control de incorporación y el doble control de transparencia, condenando a la demandada a dejar de aplicar dichas cláusulas y a restituir a su mandante las cantidades abonadas en exceso, más los intereses legales correspondientes a cada abono, e igualmente interesa la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras y de seguro de protección de pagos, por no superar el control de incorporación o subsidiariamente interesa que se declare su abusividad, por no superar el doble control de transparencia. Aunque en la fundamentación jurídica del escrito de demanda hacía referencia a la usura, en la audiencia previa concretó que no se pedía la declaración de nulidad por dicho motivo.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el demandante ha estado informado en todo momento de la evolución del crédito, recibiendo en su domicilio extractos de la línea de crédito de su tarjeta con carácter mensual, sin que se trate de un producto complejo que requiera de una explicación adicional para su comprensión. Alegando que el interés remuneratorio supone una condición esencial del precio del contrato, por lo que no puede ser analizado su carácter abusivo por falta de transparencia y alega que su mandante se encuentra facultada para el cobro de la comisión por reclamación extrajudicial de saldo deudor y señala que el interés pactado no es desproporcionado a las circunstancias del caso ni puede considerarse notablemente superior al del dinero. Formulando reconvención para el caso de que se declarase la nulidad del contrato por usura o si se estima la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por ser abusiva, en reclamación de la cantidad de 3.275,44 euros, atendiendo a que la parte actora financió la cantidad de 7.272,61 euros y únicamente ha abonado la suma de 3.997,17 euros.

La representación procesal de la parte actora se opuso a la reconvención planteada, señalando que no procedía condenar al pago de una cantidad concreta, ya que debía de calcularse la suma adeudada atendiendo a todos los intereses y pagos efectivamente realizados por el demandante.

La Sentencia dictada en instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad por abusiva de la comisión por reclamación extrajudicial de posición deudora del contrato de tarjeta flexipago de 3 de marzo de 2018 y la improcedencia de realizar cargos por el concepto de seguro, condenando a la demandada a reintegrar al actor las cantidades que haya podido cobrar por dichos conceptos, más los intereses sobre la cantidad resultante al tipo legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de dicha resolución.

Señala que el interés remuneratorio se fija en el contrato de manera clara y precisa, destacado de forma separada y bien visible, con cuantificación de las cuotas mensuales que han de abonarse tanto en el caso de crédito revolving como en el caso de pago aplazado, de forma que el consumidor pudo tener perfecto y cabal conocimiento de la real carga económica derivada del contrato, en el mismo momento de la contratación, por lo que rechaza la falta de transparencia. Considerando que la comisión de reclamación de posiciones de deudoras es abusiva, al establecerse con un importe fijo de 30 euros, sin describir las actuaciones o gestiones que pudieran dar lugar a su devengo, contemplando una aplicación automática y en relación al seguro de protección de pagos se señala que aunque en el cuerpo de la demanda no se desarrollan o especifican los motivos de la petición de nulidad, se podría tratar de un servicio o gasto impuesto al prestatario, siendo lo relevante en este caso que no se ha acreditado su efectiva contratación, por lo que los cargos realizados por dicho concepto no tiene el soporte en negocio jurídico consentido por el consumidor.

La representación procesal de la parte actora formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba respecto de la acción de nulidad por abusividad ejercitada con carácter principal, con vulneración de la jurisprudencia y de lo dispuesto en la legislación para la defensa de los consumidores y usuarios, planteando la ausencia de información precontractual y señalando que las condiciones del contrato no superan el control de incorporación ni de transparencia, tanto teniendo en cuenta la forma en que se redacta este tipo de cláusulas con letra pequeña, con ausencia de separación entre párrafos, sin que se recoja sin género de dudas la TAE que se va a aplicar a las cantidades dispuestas por su mandante y sin que exista una cláusula en el contrato que explique que el coste del crédito se puede ver afectado por las futuras disposiciones que haga el titular de la tarjeta de crédito. Señalando que una vez se proceda a la estimación integra del recurso de apelación, estimando íntegramente la demanda, han de imponerse las costas a la parte demandada.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.-Ha de partirse de que estamos en presencia de un contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago que se aporta con la demanda, suscrito en fecha 3 de marzo de 2018, en el que se refleja un sistema de pago habitual y un sistema flexipago con pago aplazado, tratándose de un crédito revolving.

La Sala de lo Civil, Sección Pleno del Tribunal Supremo, se ha pronunciado recientemente respecto de la cuestión que se plantea en este procedimiento en las Sentencias 154/2025 de 30 de enero y 155/2025 de 30 de enero, señalando al respecto, en la primera de ellas, que: "4.- Aplicación de los anteriores criterios a las cláusulas del contrato de crédito revolving. El crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.

En la sentencia de pleno 149/2020, de 4 de marzo , mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:

«Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».

El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

5.- El momento en que debe facilitarse la información. Respecto del momento en que debe facilitarse la información, ya hemos hecho referencia a la doctrina del TJUE que resalta la importancia de que la información sea facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. También la normativa nacional aplicable cuando se celebró el contrato establecía esta obligación de informar con antelación a la celebración del contrato. El art. 60.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente cuando se celebró el contrato, establecía:

«Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas».

En lo que se refiere concretamente a la normativa sectorial sobre crédito al consumo, el art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, establece en dos de sus apartados:

«Artículo 5

»Información precontractual

»1. Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/65/ CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]

»6. Los Estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los Estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido».

En desarrollo de esta directiva, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establece:

«Artículo 10. Información previa al contrato.

»1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. [...]

»Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

»Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo».

Esta norma es desarrollada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:

«Artículo 6. Información precontractual.

»Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta».

En este caso, como se ha expresado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, la información consistente en el clausulado del contrato y en la ficha con el formato de la Información Normalizada Europea no se entregó con antelación a la suscripción del contrato. El contrato se suscribió electrónicamente y la fecha que aparece en el contrato y en la ficha INE es la misma de la primera utilización de la tarjeta.

El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado este, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.

6.- El contenido de la información. En lo que respecta al contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE . Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

En consecuencia, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE entregada a la demandante, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar.

7.- Valoración del carácter abusivo de las cláusulas, una vez determinada su falta de transparencia. Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 , y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66. Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 , y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada."

Conforme a dicho criterio jurisprudencial no puede considerarse que el sistema de amortización de la tarjeta revolving objeto de litigio, figure de forma que un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento, pueda conocer el nivel de endeudamiento al que con carácter permanente le podría conducir el uso de dicha tarjeta y ante dicha falta de transparencia respecto del sistema de amortización, debe concluirse en que las cláusulas contractuales que determinan el precio del contrato son abusivas porque provocan un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría el contrato, siendo la consecuencia jurídica la nulidad radical y absoluta del mismo, lo que determina que proceda estimar el recurso de apelación.

TERCERO.-Tal y como señalamos en un supuesto similar, en Sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2024: "Respecto del pronunciamiento judicial relativo a las costas ocasionadas en la primera instancia,el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil descansa sobre una distinciónfundamental, cual es la del siuna parte ha visto rechazadas todas sus pretensiones (supuesto contemplado en el número 1), en cuyo caso se imponen, en principio, a esa parte las costas, salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (de estimarse totalmente la demanda las costas se imponen, en principio, al demandado que habrá visto rechazadas todas su pretensiones),o si,por el contrario, fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones(supuesto contemplado en el número 2), en cuyo caso, en principio, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (de estimarse parciamente la demanda, en principio, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad).

A estos efectos del pronunciamiento judicial relativo a las costas ocasionadas en la primera instancia, se plantea la cuestiónde si, en aquellas demandas en las que se deducen varias pretensiones alternativas o una principal y otra subsidiaria,cuando la sentencia acoge totalmente una de las pretensiones alternativas con rechazo de las demás o acoge totalmente la pretensión subsidiaria con rechazo de la principal, debe considerarse que la estimación de la demanda es total o parcial.

La cuestión ha sido resuelta en el sentido de entender que, en estos casos, la estimación de la demanda es total (no parcial) por lo que las costas se imponen, en principio, a la parte demandada salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Así se ha entendido en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1992 -R.J. Ar. 1992/8588- y número 976/1998 de 27 de octubre de 1998 -R.J. Ar. 1998/8256- (ambas se dictan en aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pero su doctrina es de idéntica aplicación al artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siendo tres las razones que se dan para entender que la estimación de la demanda es total: "a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren").

Aun siendo una estimación total de la demanda no se le deberían imponer las costas procesales de la primera instancia el demandado sino que cada parte litigante debería abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad si, como se dice "in fine" del párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , el caso enjuiciado presenta serias dudas de derecho.Y se añade en el párrafo segundo y último de este apartado 1 del reseñado artículo 394 que: "Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente recaída en casos similares". Pues bien, en el presente caso y, por lo que respecta al control de transparencia y subsiguiente abusividad de las cláusulas del contrato de tarjeta de crédito "revolving" o revolvente que determina el precio y sin tener que salir de la Audiencia Provincial de Madrid nos encontramos con sentencias contradictorias. Pues mientras nuestro criterio (falta de transparencia y subsiguiente abusividad) ha sido mantenido en la sentencia de 15 de febrero de 2024 (recurso de apelación 1092/2022) de la Sección Octava ; en la sentencia de 9 de febrero de 2024 (recurso de apelación 976/2022 ) de la Sección Duodécima, en la sentencia de 26 de enero de 2024 (recurso de apelación 1232/2022) de la Sección Decimocuarta ; en la sentencia de 20 de febrero de 2024 (recurso de apelación 917/2022) de la Sección Decimonovena ; en la sentencia de 12 de febrero de 2024 (recurso de apelación 161/2023 ) de la Sección Vigesimoquinta; y en la sentencia de 24 de enero de 2024 (recurso de apelación 370/2023) de la Sección 25 Bis. El criterio contrario (transparencia que impide llevar a cabo el control de abusividad) ha sido Mantenido en la sentencia de 15 de enero de 2024 (recurso de apelación 1536/2022) de la Sección Novena ; en la sentencia de 21 de febrero de 2024 (recurso de apelación 642/2023) de la Sección Décima ); en la sentencia de 9 de febrero de 2024 (recurso de apelación 973/2022) de la Sección Undécima ; en la sentencia de 21 de febrero de 2024 (recurso de apelación 1067/2022 ) de la Sección Duodécimo; en la sentencia de 29 de febrero de 2024 (recurso de apelación 1140/2022) de la Sección Decimotercera ; y en la sentencia de 16 de febrero de 2024 (recurso de apelación 26/2023) de la Sección Vigésima .

Pero en el presente caso estas dudas de derecho no deben conducir a que, en lugar de la imposición de las costas al demandante, deba cada una de las partes litigantes abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues lo impide, conforme se dice en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 419/2017 de 4 de julio de 2017, por la que se resuelve el recurso número 2425/2015 , los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el de efectividad del Derecho de la Uniónque impiden que no se le impongan las costas procesales al profesional que incluyó una cláusula abusiva en el contrato frente al consumidor que a través de un proceso judicial ha logrado que era clausula se declare nula por abusiva.

Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, la posición de la sala, una vez examinada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su aplicación por nuestro Tribunal Supremo, es la siguiente:

Como ya indicó nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de pleno civil de fecha 17 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2838/2020) con remisión a su sentencia núm. 419/2017, de 4 de julio , la regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, entre otras, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

El principio de efectividad del Derecho de la UE exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

La cuestión se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia de segunda instancia estima total o parcialmente el recurso y, por ende, la demanda (en este caso la pretensión subsidiaria) y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación del art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción anterior a la reforma introducida por el RDL 6/2023, de 19 de diciembre), deja indemne al consumidor en su situación jurídica y si hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales de esta segunda instancia, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De este modo, la falta de condena en costas a la demandada, estaría provocando que el consumidor no quede indemne en su situación jurídica previa a la inclusión de una cláusula abusiva por la entidad predisponente/ demandada que le obligó a acudir a los tribunales; pudiendo concluirse que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (ex art. 394 LEC )."

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