Sentencia Civil 429/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 841/2022 de 25 de noviembre del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-La representación de la entidad Iberdrola Inmobiliaria S.A formuló demanda contra la mercantil FCC Aqualia S.A en reclamación de 697.620,67 euros, por los daños y perjuicios por ella habidos como consecuencia de las constantes y persistentes fugas de agua en la tubería de abastecimiento de agua potable que atravesaba las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 de Peñacastillo del Ayuntamiento de Santander, en las que estaba desarrollando su promoción inmobiliaria, en tanto que al elevar el nivel freático le causaron una serie de sobrecostes económicos al condicionar el desarrollo de los mencionados trabajos.

FCC Aqualia S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, negando que la elevación de nivel freático a que la parte actora se refería en su demanda como causa de los sobrecostes por ella habidos y perjuicios reclamados, obedeciera a la rotura de la tubería de abastecimiento de agua potable a la ciudad de Santander, y, aun cuando admitió la existencia de algunas averías en la zona, negó que las mismas obedecieran a falta de mantenimiento o conservación por su parte, manteniendo que los movimientos de la maquinaria utilizada en la ejecución de las obras realizadas por Iberdrola Inmobiliaria S.A, las vibraciones, las nuevas cargas de peso, etc..., con causa en las obras de las promociones inmobiliarias desarrolladas por aquéllas eran las que habían podido generar la rotura de la tubería, al asentarse sobre el terreno.

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia en la que ha venido a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, habiendo venido a mostrar su desacuerdo con esta resolución la representación de Iberdrola Inmobiliaria S. A, y ello por considerar, en primer lugar, que el Juzgador de instancia había infringido lo dispuesto en el art 218 de la LECv, en relación con el art 120.3 de la Constitución, al adolecer la sentencia de motivación suficiente, limitándose a transcribir los informes periciales obrantes en las actuaciones, y sus ratificaciones, para asumir uno de ellos sin explicar las razones de su apreciación probatoria, así como sin referirse a la prejudicialidad civil alegada por ella en relación con la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Santander en el Procedimiento Ordinario 198/2018, e igualmente por no hacer mención a las testificales practicadas, con referencia expresa a lo manifestado por el Sr Victoriano, esto es, sin realizar el menor esfuerzo justificativo real de su decisión. En segundo lugar, mantiene la parte apelante que el Juzgador de instancia había infringido lo dispuesto en el art 217 de la LECv, en relación con el art 222.4 de la misma Ley y la jurisprudencia sobre la prejudicialidad impropia o prejudicialidad civil, al constituir la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Santander en el Procedimiento Ordinario 198/2018 un antecedente lógico, probando un hecho relevante para la resolución de la litis, del que no podía apartarse la sentencia apelada. Igualmente mantuvo la parte apelante que se había infringido por el Juzgador de instancia con lo dispuesto en el art 337 de la LECv, causándoles indefensión material, en tanto que se había admitido el informe pericial elaborado por el perito Sr Juan Pablo cuando había sido presentado fuera del plazo al efecto establecido en las leyes procesales para su aportación, manteniendo que, en cualquier caso, el Juzgador había infringido lo establecido en el art 348 de la LECv, por infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración del mencionado informe pericial, en tanto que se trataba el referido de un informe elaborado sin haberse visitado la zona en el momento de rotura de la tubería, sin haber efectuado dicho perito ningún estudio geológico, ni cálculo de la cota freática, considerando que en cualquier caso se había producido un error en la valoración de la prueba, que había producido un resultado arbitrario, ilógico e irrazonable, que le provocaba indefensión.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, debemos recordar que al margen de la voluminosidad de las actuaciones, la complejidad de las discusiones entre las partes habidas tanto a través de sus escritos como al inicio de cada acto judicial o a lo largo de mismo- ya fuera la Audiencia Previa como el propio Acto de Juicio-, y más allá de lo extenso de las pruebas practicadas, los hechos objeto de litigio se concretan en esta alzada en dos puntos, por una parte, en cual fuera la causa de la elevación del nivel freático en las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 de Peñacastillo de Santander, que produjo que debieran suspenderse las obras que se estaban ejecutando por Iberdrola Inmobiliaria S.A, conllevando en todo caso unos sobrecostes la ejecución de tales obras con motivo de dicha elevación del nivel freático, y, por otra parte, en la valoración, en su caso, de cuales fueran los daños y perjuicios habidos por la entidad Iberdrola Inmobiliaria S.A de determinarse que la causa de la elevación del nivel freático referido obedeciera a hecho imputable a FCC Aqualia S.A por las persistentes fugas de agua de la tubería de abastecimiento de agua potable que atravesaba la promoción inmobiliaria realizada por Iberdrola Inmobiliaria S.A, sin que se discuta la responsabilidad de FCC Aqualia S.A de ser ello así.

TERCERO.-Partiendo de lo indicado en el fundamento jurídico anterior, y vistos los concretos motivos de impugnación mantenidos contra la resolución dictada en instancia, refiriendo en primer lugar la parte apelante que la sentencia dictada carece de motivación, debemos indicar que como refiere nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Junio de 2024 (recurso de casación 5472/2019), en relación con la obligación de motivación de las sentencias, "... la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida, entre otras, en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre :

"(el Tribunal Constitucional) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )."

Igualmente, señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 26 de Junio de 2024 (recurso de casación 7372/2023) que "la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión contenida en ellas y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (con cita, por todas, de la sentencia 108/2022, de 14 de febrero ).

La motivación exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión"."

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada este Tribunal considera que siendo claras las razones que llevaron al Juzgador de instancia a adoptar la resolución recurrida en tanto que indicó, en el último de los párrafos del fundamento jurídico primero (página 21 de la sentencia dictada), cuáles eran los motivos que le llevaron a desestimar las pretensiones deducidas en la litis por la parte actora, lo cierto es que no cabe que prospere el primero de los motivos de impugnación de los mantenidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, sin que desde luego quepa confundir lo que es la falta de motivación, que desde luego no requiere efectuar un análisis pormenorizado de cada una de las pruebas practicadas, con lo que es la propia valoración de aquéllas, de forma que la falta o mención del resultado de una prueba testifical no quiere decir que la sentencia dictada incurra en una falta de motivación, así como tampoco incurre en falta de motivación la resolución dictada por la falta de mención a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Santander, a que se refiere la ahora apelante, en relación con la posible existencia de la prejudicialidad civil o impropia por ella alegada, en tanto que, en cualquier caso, y de haber considerado la representación de Iberdrola Inmobiliaria S.A que tratándose dicha prejudicialidad civil de una alegación esencial para ella exigía un pronunciamiento especial que faltaba en la resolución recurrida, lo que debió hacer es pedir el complemento de la sentencia dictada, en los términos previstos en el art 215 de la LECv, lo que no hizo.

CUARTO.-Pues bien, en relación con las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico anterior, debemos entrar a analizar la posible infracción cometida por el Juzgador de instancia en relación con las previsiones contenidas en el art 222.4 de la LECv que se cita como infringido por la parte apelante, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la denominada prejudicialidad impropia o prejudicialidad civil, alegada esta infracción como segundo de los motivos de impugnación de los mantenidos contra la sentencia dictada en instancia.

En este punto debemos recordar que se mantiene por la parte apelante que dictada sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Santander en el Procedimiento Ordinario 198/2018, con fecha 12 de Marzo de 2021, lo decidido en dicho procedimiento concretamente en relación con que el incremento del nivel freático en la zona en la que se encuentran las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001, en las que Iberdrola Inmobiliaria S.L estaba procediendo a la construcción de unos inmuebles, vino derivado de la rotura de un colector municipal, vincula a lo que deba decidirse en este procedimiento.

Debemos recordar a estos efectos que examinada la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Santander a que nos hemos referido, unida a los folios 958 y siguientes, la misma recayó en procedimiento instado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 de Santander contra la entidad Iberdrola Inmobiliaria S.A, reclamando la parte actora en dicho procedimiento el ser indemnizada por los daños existentes en la DIRECCION003 del inmueble, consistentes en filtraciones que afectaban a algunas plazas de garaje, a las zonas próximas a los encuentros entre el muro perimetral de cierre del edificio y el solado de garaje, y a la existencia de grietas y fisuras en los viales generadas por la subpresión del agua de subsuelo, producidas por el incorrecto cálculo de la losa de cimentación del edificio.

No es cuestión discutida que el edificio en el que se dice existen tales daños fue construido por Iberdrola Inmobiliaria S.A en la DIRECCION001 de Peñascastillo del Ayuntamiento de Santander, siendo colindante dicha parcela con las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 de mismo Plan Parcial, en las que se dice en el procedimiento que nos ocupa se estaban construyendo por Iberdrola Inmobiliaria S.A sendas promociones de viviendas, similares a la ya realizada en la DIRECCION004, siendo los daños y perjuicios provocados por la elevación freática de la zona en la que se encuentran tales parcelas, las DIRECCION000 y DIRECCION001, lo que se dice en la demanda que nos ocupa le ha causado a la parte ahora apelante los daños y perjuicios que reclama, siendo la causa de elevación de dicho nivel freático lo que constituye objeto de litigio en el procedimiento que nos ocupa.

En la sentencia dictada por el Juzgado de ª Instancia número 3 de los de Santander a que nos venimos refiriendo se dice que, tanto el perito de la parte demandada en dicho procedimiento, Sr Ildefonso, como el perito judicial, Sr Pedro Antonio, "Ambos sostienen que la causa de las filtraciones ha sido el incremento del nivel freático sufrido por la rotura de la tubería de abastecimiento de agua de la ciudad de Santander. Que la tubería se encontraba rota en muchas de sus zonas por hundimiento o aplastamiento de la misma es un hecho acreditado por los informes que constan en el oficio remitido al Ayuntamiento de Santander y Aqualia. Hasta tal punto resulta que la tubería estaba en mal estado, que finalmente se acordó proceder a su sustitución e instalación de una nueva, proyect o e gran envergadura que se inició hacia el mes de diciembre de 2017 y se desarrolló en el año 2018/2019 (oficio)".

Es obvio que desde luego la entidad FCC Aqualia S.A no fue parte en el procedimiento a que nos hemos referido.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de todo ello, y a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación, debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo ha venido admitiendo en sus resoluciones el denominado "efecto reflejo o indirecto" que algunas sentencias firmes pueden producir en un proceso ulterior , y así por ejemplo en sentencia de 20 de Julio de 2017 (recurso de casación 1440/2014), se dice que "La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017 , de 31 de mayo , admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto «indirecto o reflejo», que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso.

Igualmente, nuestro Alto Tribunal en sentencia de 14 de Septiembre de 2023 (recurso de casación 675/2020), ha indicado que "Este efecto prejudicial forma parte del que la jurisprudencia de esta sala califica de efecto reflejo o indirecto, distinto de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo, como advertimos en la sentencia 384/2022, de 10 de mayo .

La jurisprudencia de esta sala, recuerda la sentencia 473/2017, de 20 de julio , "admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso". La justificación de este efecto vinculante se encuentra en la sentencia 307/2010, de 25 de mayo :

"La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo (...). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )"."

Igualmente, en sentencia de 10 de Mayo de 2022 (recurso de casación 4946/2019), nuestro Tribunal Supremo al hablar de la cosa juzgada material y de su distinción con el efecto reflejo o indirecto de una sentencia dice que "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto" ( sentencias 169/2014, de 8 de abril , y 5/2020, de 8 de enero ).

Es cierto que, como advierte el recurrente, en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC ). Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia 529/2019, de 10 de octubre :

"Así la identidad de litigantes resulta requisito inexcusable para la apreciación de la cosa juzgada, ya sea en su aspecto negativo -exclusión de un ulterior proceso- como positivo -vinculación a lo ya declarado en el proceso anterior- puesto que, en caso contrario, la parte que no lo fue en el primer proceso vería conculcados sus más elementales derechos procesales al quedar vinculada por lo resuelto en un litigio en que las partes contendientes pudieron incluso preconstituir en su interés y en perjuicio de tercero su resultado o, simplemente, pudieron plantear mal sus pretensiones o no hacer un uso adecuado del derecho a la prueba"."Y continúa indicando tras analizar las circunstancias de caso y recordar que la sentencia recurrida citaba las resoluciones del mismo Tribunal 473/2017, de 20 de julio, cuando razonaba que: "la jurisprudencia de esta sala (...) admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto "indirecto o reflejo", que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso".,así como igualmente la sentencia 307/2010, de 25 de mayo, para explicar su justificación: "La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).", que realmente lo que la Audiencia en la citada resolución recurrida vino a aplicar, vitas su propia argumentación, no fue sino el efecto reflejo o indirecto de una resolución, concretamente en tal caso un laudo, concluyendo que por ello "resulta irrelevante que no concurra el requisito de la identidad subjetiva".

También en sentencia de 24 de Mayo de 2012 (recurso de casación 2098/2009) nuestro Alto Tribunal indicó que "Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC ) ha declarado esta Sala: Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Sentencia: 25/05/2010. Recurso Nº: 931 / 2005 .

A la vista de lo expuesto debemos declarar que la aseguradora se subrogó en la posición del asegurado, de quien se constituye en su causahabiente, entendiendo por tal, conforme a la Real Academia de la Lengua a la " persona que ha sucedido o se ha subrogado por cualquier título en el derecho de otra u otras ".

Sobre ello declara el art. 222.3 LEC que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes.

Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que:

Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . STS, Civil sección 1 del 29 de Diciembre del 2011. Recurso: 1725/2008 .

En suma, concurre la cosa juzgada material alegada dado que en la sentencia recurrida se dicta pronunciamiento contradictorio con otra resolución precedente que resolvía la misma cuestión y que es antecedente lógico de la actual."

Ya incluso con anterioridad a la resolución citada nuestro Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la cuestión discutida en esta alzada, señalando en sentencia de 15 de Octubre de 2012 (recurso de casación 909/2010) hablando del denominado efecto reflejo de las resoluciones judiciales.

Pues bien, siendo sin duda el efecto reflejo de una resolución judicial, en los términos referidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, una cuestión a tener en cuenta cuando se valora y analiza la prueba practicada, considera este Tribunal que, sin perjuicio de ello, y al margen de que este Tribunal pueda compartir o no la valoración que de la prueba practicada efectuó el Juzgador de instancia, lo que no cabe mantener es que la existencia de la sentencia dictada en el procedimiento del Juzgado de 1ª Instancia número 3 del Juzgado de Santander a que nos hemos referido, en el que recordemos no fue parte la entidad FCC Aqualia S.A, ya de por resueltas definitivamente las cuestiones ante esta Sala planteadas, habiendo hecho prácticamente innecesaria la tramitación de procedimiento, siendo que por ello no cabría que sin más prosperara este motivo de impugnación mantenido contra la resolución recurrida.

SEXTO. -En relación con las alegaciones efectuadas por la parte apelante sobre la infracción de art 337 de la LECv, y la posible indefensión material en que quedó, al haberse admitido el informe pericial elaborado por D. Juan Pablo fuera del plazo legalmente previsto, debemos señalar lo siguiente:

Admitida la aportación de la prueba pericial solicitada por la representación de la entidad FCC Aqualia S.A, parte demandada en el procedimiento que nos ocupa, en un momento posterior al de contestación a la demanda, en los términos previstos en el art 337 de la LECv, el informe pericial realizado al efecto y a instancia suya por el perito D. Juan Pablo, fechado el día 28 de Enero de 2021 (folios 834 y siguientes), fue presentado ante el Juzgado de instancia el día 1 de Febrero de 2021, estando señalado día y hora para la celebración de la correspondiente Audiencia Previa para el día 8 de Febrero de 2021.

En el art 337.1 que hemos citado, antes de su modificación por el Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de Diciembre, se decía que "Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal",señalándose en la nueva redacción tras hablar de la presentación de los dictámenes periciales en los cinco días previos al juicio al ordinario, "o en treinta días desde la presentación de la demanda o de la contestación en el juicio verbal. Este plazo puede ser prorrogado por el tribunal cuando la naturaleza de la prueba pericial así lo exija y exista una causa justificada.".

Pues bien, dejando al margen las consideraciones efectuadas por el Juzgador de instancia en el acto de la Audiencia Previa, lo cierto es que conforme a lo establecido en el art 134.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los plazos procesales son improrrogables. Nuestro Tribunal Supremo ha venido señalando, pudiendo citar por todos el Auto de fecha 28 de Mayo de 2024 (recurso 10114/2023), que "La doctrina de esta Sala sobre el efecto de los plazos procesales, conforme al artículo 134.1. LEC , es que los plazos establecidos en la LEC son improrrogables, estableciendo el artículo 136 LEC que "[transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto del que se trate. El Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda".

Estas normas, se destaca, tienen el carácter imperativo y de orden público que caracteriza los preceptos procesales y la recta aplicación de los mismos es siempre deber del juez ( STC 202/1988, de 31 de octubre ), pues los requisitos procesales no se hallan a disposición de las partes ( STC 104/1989, de 8 de junio ), y la premisa de que la interpretación de los preceptos legales no ha de ser restrictiva del derecho fundamental de acceso a los recursos legalmente establecidos no permite llegar a la consecuencia de que exista una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni de que estos puedan quedar a la disposición de las partes ( STC 1/1989), de 16 de enero ). El automatismo de los plazos es una necesidad para la recta tramitación de los procesos, siendo de señalar que todos los términos procesales lo son de caducidad y no de prescripción y cuyo carácter preclusivo está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal, que en aras del orden público de que es fiel reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica ( STS de 14 de octubre de 2004, rec. 3634/1996 )."

Pues bien, partiendo de la improrrogabilidad de los plazos procesales a que se refiere el art 134.1 de la LECv y de que, conforme a lo previsto en el art 136 de la misma Ley Procesal, "Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que ese trate", entendemos que las alegaciones efectuadas en este punto por la parte apelante deben prosperar.

En efecto, señalado día y hora para la celebración de la correspondiente Audiencia Previa que habría de tener lugar el día 8 de Febrero de 2021, y presentado el informe pericial realizado por el perito Sr Juan Pablo el día 1 de Febrero de 2021, no se cumplió con lo establecido en el art 337.1 de la LECv que anteriormente hemos transcrito en cuanto a que tal dictamen pericial fuera presentado "cinco días antes de iniciarse la audiencia previa", computando este plazo en los términos señalados en el art 133 de la LECv, que excluye los días inhábiles en el cómputo de los plazos señalados por días, siendo días inhábiles en los términos previstos en el art 131 de la misma Ley Procesal los sábados y domingos. Así resulta que presentado el mencionado informe pericial el lunes día 1 de Febrero de 2021, y comenzando el cómputo de los cinco días a que se refiere el art 337 de la Ley procesal citado el día 2 de Febrero, resulta que el término de los cinco días concluiría el mismo día 8 de Febrero de 2021, día en que estaba señalada la celebración de la correspondiente Audiencia Previa, sin que este día, el de la celebración de tal Audiencia Previa pueda computarse para el plazo de la presentación de un informe pericial que deberá presentarse "cinco días antesde iniciarse".

Lo expuesto no puede llevarnos sino a no tener por presentado tal informe pericial, sin que, por otra parte y pese a ello, pueda mantenerse que la infracción de la norma procesal citada, el art 337 de la LECv, haya supuesto o haya situado a la parte ahora apelante en situación de indefensión, en tanto que presentado el informe litigioso no consta que la misma interesara o pidiera la suspensión de la Audiencia Previa por no haberle sido posible su análisis o examen situándole en indefensión, de forma que no alegada aquélla ni realizado actuación alguna para tratar de subsanarla no cabría que ahora alegara cualquier tipo de indefensión.

SÉPTIMO. -Los siguientes motivos del recurso de apelación que nos ocupan vienen referidos al error en la valoración de la prueba a entender de la parte apelante efectuada por el Juzgador de instancia.

Pues bien, en este punto debemos indicar que valorada en su conjunto la prueba practicada, entendemos que debieron prosperar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda.

En efecto, no cabe duda de que debemos partir de algo tan obvio como no discutido como es el hecho de que el Ayuntamiento de Santander permitió la urbanización y construcción de viviendas en las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 de Peñacastillo del Ayuntamiento de Santander, conociendo las características del terreno y de que circulaba una tubería de agua potable por dichas parcelas, colindantes ambas con la parcela número DIRECCION004, siendo la entidad que promovió la construcción de viviendas en las tres parcelas la mercantil Iberdrola Inmobiliaria S.A.

Del documento unido a los folios 79 vuelto a 142 vuelto se desprende que fue realizado, a instancia de Iberdrola Inmobiliaria S.A, por parte de la entidad ICINSA, un estudio geotécnico de las parcelas DIRECCION004, DIRECCION000 y DIRECCION001 de Santander a que antes nos hemos referido, y ello en el mes de Agosto de 2006, figurando en la página 27 de este informe que se consideraba que el nivel freático de las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 se localizaba a la cota de +3,75 m.

Conforme consta en este informe se realizaron entre los días 14 de Julio de 2006 y 8 de Agosto de 2006 un total de 10 sondeos mecánicos a rotación con recuperación continua del testigo, y posteriormente, con fecha 4 de Agosto y 8 de Agosto se llevaron a cabo la ejecución de 10 ensayos de penetración continua superpesada D.P.S.H, los primeros para determinar la naturaleza de los materiales del subsuelo y determinar sus características geotécnicas, y los segundos para verificar la profundidad de un nivel de apoyo competente en las parcelas.

Consta en dicho informe que, verificados los sondeos, se procedió al purgado de los mismos para que el agua aportada durante las labores de perforación no enmascarara la cota real del nivel freático, habiéndose instalado una tubería piezométrica, con el objeto de hacer un seguimiento de la posición del nivel freático, señalando que la cota media de dicho nivel se encontraba en el +3,75 m.

Del resultado de la prueba testifical practicada, y valorada la misma conforme a lo previsto en el art 376 de la LECv, este Tribunal considera que ha quedado acreditado que cuanto menos existieron tres grandes averías en la tubería de agua que suministra el agua potable al municipio de Santander y que discurre entre las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 objeto de litigio, siendo la primera de ellas la subsanada en Junio de 2011, habiéndose producido otras dos averías en el año 2015, como así vino a reconocer D. Victoriano al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, sin que pese a los esfuerzos de la Letrada de la parte demandada este Tribunal pueda llegar a saber la ubicación de dichas averías por lo señalado por el testigo sobre plano al no ser posible su visionado.

Del documento unido a los folios 559 vuelto y 560 se constata que por parte de FCC Aqualia S.A se informó al Ayuntamiento de Santander, en Diciembre de 2015, de la realización de una serie de trabajos de reparación de una fuga de agua en la conducción de 900mm que abastecía al municipio de Santander, a la altura de Nueva Montaña, Sector 4, y ello en fecha 27 de Noviembre de 2015, señalando que la referida conducción en su posición original se trataba de una conducción vista y no cubierta y que en la actualidad, debido a numerosas actuaciones de urbanización, se encontraba a 5 metros de profundidad, habiéndose realizado los rellenos para su asentamiento con materiales heterogéneos en zona de antiguas marismas, señalando en este informe FCC Aquilia S.A que "Toda esta tipología, con toda seguridad, estará provocando pequeños asentamientos diferenciales en la conducción, que se manifiestan como fugas en las juntas de unión entre tubos", señalando igualmente que la tubería reparada había sufrido pequeños asentamientos diferenciales, notándose unas aperturas superiores a la standard entre las chapas de unión macho-hembra en la sección inferior de la unión de los tubos, e inferiores a la standard en el nivel superior, "provocando fugas en las secciones inferiores de las uniones de difícil detección", recordando la dificultad que en el futuro conllevaría la reparación de la tubería construidas las nuevas edificaciones previstas, lo que vino a ratificarse en el acto de juicio por lo manifestado por el testigo D. Aureliano, quien reconociendo no ser experto sobre el tema eludió pronunciase sobre si la rotura de la tubería en Noviembre de 2015 pudo afectar al nivel freático.

Igualmente obra en autos, a los folios 185 y siguientes, que se interesó en Mayo de 2016, por parte de Iberdrola Inmobiliaria S.A, un informe a la entidad TRIAX Laboratorio de Ingeniería para que procediera a la medida del nivel freático de las parcelas litigiosas en el sector DIRECCION001, habiendo pasado el nivel freático a una cota cuanto menos de +4,87m, habiendo procedido la misma entidad TRIAX a efectuar un análisis de agua , cogiendo muestras de dos pozos distintos en relación con la parcela DIRECCION000, en dos días distintos el 3 y el 12 de Mayo, determinando el contenido de cloro de dicha agua, apareciendo cloro en dicha agua con un porcentaje de 0,19 ppm en el agua recogida de la arqueta y de 0,002 y 0,003 ppm en el agua recogida a una profundidad de 2,40 metros (folio 192).

Figura a los folios 234 y siguientes nuevo informe de ICINSA, en Febrero de 2019, en relación con el análisis de la toma de agua efectuada en una arqueta de la obra que se estaba ejecutando en la Parcela DIRECCION000, habiendo resultado un total de cloro libre en dicha muestra de 0,07 mh/l.

Obra en autos a los folios 200 y siguientes un informe elaborado a instancia de Iberdrola Inmobiliaria S.A, por parte de D. Ildefonso, Ingeniero de la Edificación, integrado en la entidad Arquiberica Arquitectura Pericial y Forense, en el que expresamente se indica que considera como hipótesis más probable que el agua surgente en cota superior a los 3.75 m, y que entra en las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 a que nos venimos refiriendo, provenga de una o varias fugas de la red de abastecimiento, provocadas estas fugas además del deficiente estado de la tubería por el envejecimiento de ésta, por el efecto de una compactación mal realizada tras las labores de reparación del anillado, refiriendo que la mera presencia de cloro en grado suficiente corroboraba a su entender la existencia de roturas en la tubería de abastecimiento de agua a la ciudad de Santander que discurría por las parcelas referidas.

Igualmente figura a los folios 656 y siguientes un informe pericial, realizado por Dª Zaira, Ingeniera Industrial, en el que viene a negar que las filtraciones de agua en las parcelas litigiosas obedezcan a rotura alguna de la tubería que suministra agua potable al municipio de Santander, que se encontraba en la misma posición desde 1970, sin que hasta el comienzo de las obras de Iberdrola Inmobiliaria mostrase problemas de fugas, considerando que los movimientos y actividad normal de la obra por parte de Iberdrola Inmobiliaria S.A, con la maquinaria utilizada, había generado vibraciones en las juntas de unión de las tuberías, materializado en las fugas habidas, señalando que consideraba que el nivel freático y las filtraciones estaban condicionadas con el nivel de las mareas y la pluviometría, dudando en relación con la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios, no considerando repercutibles las partidas a que la actora se refería en su demanda.

No se discute tampoco que se ha cambiado el trazado de la tubería de abastecimiento de agua a que nos hemos referido.

Como ya hemos señalado en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, obra en autos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Santander en el Procedimiento Ordinario 198/2018, constando igualmente unido a las actuaciones, a los folios 927 y siguientes, el informe emitido en dicho procedimiento por el perito judicial, D. Pedro Antonio, que fue tenido en cuenta por el Juzgador de dicho Juzgado para dictar la resolución firme que puso fin al mismo, y que fue presentado como prueba documental por la parte actora en la litis. En la sentencia dictada en instancia, y como ya hemos señalado se dice que "Ambos sostienen que la causa de las filtraciones ha sido el incremento del nivel freático sufrido por la rotura de la tubería de abastecimiento de agua de la ciudad de Santander. Que la tubería se encontraba rota en muchas de sus zonas por hundimiento o aplastamiento de la misma es un hecho acreditado por los informes que constan en el oficio remitido al Ayuntamiento de Santander y Aqualia. Hasta tal punto resulta que la tubería estaba en mal estado, que finalmente se acordó proceder a su sustitución e instalación de una nueva, proyecto de gran envergadura que se inició hacia el mes de diciembre de 2017 y se desarrolló en el año 2018/2019 (oficio)".

Pues bien, tratándose la discutida de una cuestión eminentemente técnica, como de forma acertada refiere el Juzgador de instancia en la sentencia dictada, objeto del recurso de apelación que nos ocupa, del resultado de la prueba practicada y obrante en autos a que nos hemos referido, y valorados los informe periciales unidos a los autos conforme a las previsiones contenidas en el art 348 de la LECv, en relación con los documentos aportados a las actuaciones a que hemos hecho referencia, este Tribunal considera que de la misma lo que ha quedado acreditada es la existencia de una serie de fugas continuas de agua y averías en la tubería de conducción de agua potable al municipio de Santander y ello al menos desde el año 2011, habiéndose detectado alguna de estas fugas, existiendo también fugas constantes y menores no localizadas, siendo estas fugas las determinantes del aumento del nivel freático desde la cota señalada en el informe emitido por la entidad ICINSA a la cota de dicho nivel en la fecha de acaecimiento de los hechos litigiosos que nos ocupa, corroborando este hecho el que el agua de ríos, manantiales, etc... no tiene cloro alguno, en tanto que en el agua analizada, más allá de la sacada de la arqueta, y ello a una profundidad de más de dos metros, se trata de agua con cloro, lo que indica que procede de dicha tubería.

No debemos olvidar tampoco, y como ya hemos relatado en el fundamento jurídico, el efecto indirecto que puede y debe tener para la valoración de la prueba practicada lo reseñado en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Santander en el Procedimiento Ordinario 198/2018.

Lo expuesto nos lleva, reiteramos, a considerar que fueron las fugas constantes de agua de la tubería que suministra el agua potable a la ciudad de Santander, fugas en ocasiones no detectadas por pequeñas, y en otras ocasiones detectadas y tratadas de subsanar, las que causaron la paralización en las obras que estaba ejecutando Iberdrola Inmobiliaria S.A en las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION001 de Peñacastillo de Santander, obedeciendo estas fugas de agua al deterioro y envejecimiento de la propia tubería, además de que habiéndose producido el soterramiento de dicha tubería, inicialmente al aire, por la propia tipología de terreno en que se asentaba se estarían provocando asientos diferenciales en la conducción que, como se manifestó en oficio de la propia entidad FCC Aqualia S.A dirigido al Ayuntamiento de Santander, estarían provocando pequeños asientos diferenciales en la misma, que se manifestarían como fugas en las juntas de unión entre tubos, siendo todo ello lo que nos lleva a tener que estimar el recurso de apelación que nos ocupa en este punto, declarando la responsabilidad de FCC Aqua S.A en los daños y perjuicios reclamados en la demanda por parte de Iberdrola Inmobiliaria S.A, debiendo entrar a analizar el alcance y cuantificación de aquéllos.

OCTAVO.-Del informe pericial realizado por el Sr Ildefonso de Arquiberia, en relación con los documentos que figuran unidos al mismo, y de los documentos que obran a los folios 406 vuelto y siguientes, consideramos que han quedado acreditados los costes por las ampliaciones de partidas nuevas con causa en las fugas de la tubería de abastecimiento no reparadas o deficientemente reparadas, y ello tanto en relación con las que habría que ejecutar en la parcela DIRECCION000 como en la DIRECCION001 (folios 406 vuelto y siguientes en los que consta el Modificado del Proyecto de ejecución por la necesidad de recálculo de losa de cimentación, en Febrero de 2017), así como los habidos por la necesidad de firma de un Anexo al contrato de prestación de servicios profesionales inicialmente convenido el 24 de Abril de 2006, como consecuencia de la alteración de la cota de agua freática, por la fuga de la tubería a que nos venimos refiriendo, así como los gastos por ser necesarios de firma de un nuevo contrato o anexo al mismo con la dirección facultativa, suscrito el 17 de Julio de 2017 (folios 444 vuelto y siguientes), con las correspondientes actualizaciones en precios de las obras suspendidas, habiendo quedado suficientemente acreditado a juicio de este Tribunal el total pago por los mencionados trabajos, y ello teniendo en cuenta los documentos que obran a los folios 454 y siguientes, en relación con lo manifestado por el testigo D. Ramón, en cuanto al cierto cobro por parte de la entidad El Álamo que ejecutó dichos trabajos del total importe de los mismos.

Es así, en base a lo expuesto por lo que procede que dictemos sentencia condenando a la parte demandada en la litis, FCC Aqua S.A, a que abone a Iberdrola Inmobiliaria S.A la suma de 697.620,67 €, con los intereses legales a que se refiere el art 1108 del CCv desde la fecha de presentación de la demanda.

NOVENO. -En cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo previsto en el art. 394 de la LECV.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales devengadas en esta alzada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 398 de la LECv.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación