La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por la representación procesal de don Anton se ejercitó acción de protección de derecho al honor contra Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A. solicitando se declarase que había cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF, siendo dado de alta el 9 de abril de 2021 por un importe de 1.039,95 euros, al no ser la deuda cierta, vencida y exigible, al no haber sido objeto de requerimiento de pago y sin que se le haya advertido de inclusión en los ficheros de morosos para el caso de impago, interesando se requiriese a la demandada para que procediera a la cancelación de dicha inscripción.
La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia en relación a los autos 1536/22 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 86 de Madrid entre las mismas partes y en relación al fondo del asunto se manifiesta que se han cumplido todos los requisitos exigidos legalmente para la inclusión de los datos en el fichero de información sobre solvencia patrimonial, existiendo una relación contractual con el demandante en virtud del contrato de tarjeta formalizado el 10 de agosto de 2016, habiendo sido requerido de pago el demandante bajo apercibimiento de ser incluido en los registros de morosos correspondientes a través de comunicación impresa, ensobrada y enviada por la entidad CTT EXPRESSO SERVICIOS POSTAIS E LOGÍSTICA S.A., que certificó el envío y la correcta recepción de la comunicación.
La Sentencia dictada en instancia desestima íntegramente la demanda formulada, rechazando la excepción de litispendencia, y señalando que considera que se han cumplido los requisitos fijados en la normativa al constar la deuda reclamada al demandante y las comunicaciones remitidas al mismo, informándole de la posibilidad de ser incluido en los sistemas de información crediticia.
La representación procesal de la parte actora formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en relación a la acreditación de la deuda, basándose en que no existe ningún documento que acredite la misma al no aportarse los movimientos de la deuda ni un certificado de deuda, señalando igualmente que no se cumple el requisito de identificar los ficheros de morosos en los que puede ser incluida y se considera que no ha existido el preceptivo previo requerimiento de pago, estimando que carecen de validez los envíos masivos de comunicaciones realizados por terceros.
La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación planteado.
SEGUNDO.-Esta Sala se ha referido a los requisitos que han de cumplirse para que no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la facilitación de datos a un fichero de solvencia patrimonial de los datos personales de un deudor, haciendo referencia a la evolución legislativa al respecto, entre otras, en Sentencia de 14 de noviembre de 2023, señalando que: "En primer lugar, se establecieron estos requisitos en el artículo 28 de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre de 1992 que Regula el Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (publicada en el B.O.E. de 31 de octubre de 1992) que entró en vigor,según su disposición final cuarta, el día 31 de enero de 1993. Habiendo quedado derogada,esta Ley Orgánica 5/1992 , por la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de 1999 que así lo establecía en su disposición derogatoria única.
En segundo lugar, se establecieron esos requisitos en el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de 1999 Reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal (publicada en el B.O.E. de 14 de diciembre de 1999) que entró en vigor, según su disposición final tercera, el día 14 de enero de 2000. Y, esta Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre , fue desarrollada por su Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, añadiéndose, en sus artículos 38 y 39 (los del Reglamento), nuevos requisitos, a los ya establecidos en el artículo 29 de la Ley Orgánica.
El artículo 29de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre fue derogadopor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (publicada en el B.O.E. de 6 de diciembre de 2018 que entró en vigor, según su disposición final decimosexta , el día 7 de diciembre de 2018), en cuyo artículo 20se establecen los requisitos para que no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor el facilitar, a un registro de morosos los datos personales de un deudor que, a causa de ello, queda incluido en ese registro de morosos. Suscitándose la duda de la subsistencia de aquellos requisitos impuestos en los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que no aparecen reseñados en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre . Duda que ha desaparecido por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2022de 20 de diciembre de 2022, por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 , en la que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 ("..quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con..la presente ley orgánica"), considera derogado el artículo 39 del Reglamentoasí como el artículo 38salvo en un único y exclusivo extremo consistente en la subsistencia de uno de sus requisitos,el de "requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación" (requisito letra c de este artículo 38).
En consecuencia, los requisitosque tienen que concurrir para que quede autorizada por la ley,la facilitación, a los registros de morosos, de los datos personales del deudor que quedan incorporados al registro de morosos, y, por ende, no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor,son los siguientes:
1º. Que los datos hayan sido facilitados por el acreedoro por quien actúe por su cuenta e interés ( letra a del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 ).
2º. Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles,cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes ( letra b del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018).
3º. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación ( letra c del artículo 38 del Reglamento que desarrollo la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre).
4º. Que el acreedor haya informadoal afectado en el contrato oen el momento de requerir el pagoacerca de la posibilidad de inclusión endichos sistemas (registros de morosos)con indicación de aquellos en los que participe ( párrafo primero de la letra c del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 )
5º. Que los datos únicamente se mantenganen el sistema (registros de morosos) mientras persista el incumplimiento,con el límite máximode cinco añosdesde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria financiera o de crédito ( letra d del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 ).
La concurrencia de todos los requisitos legales reseñados salvo el de no haberse indicadopor el acreedor al afectado, en el contrato o al hacerse el requerimiento de pago, los sistemas de información crediticia(registro de morosos) en los que participa el acreedor,no priva, al acreedor que ha facilitado los datos, de la autorización legal, y, por tanto, no se habría producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor (en este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2020 de 20 de diciembre de 2022 por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 en el número 18 del fundamento de derecho sexto)."
En primer lugar y respecto del error en la valoración de la prueba invocado por la parte apelante alegando que no cabe considerar acreditada la deuda, basándose en que no existe ningún documento que acredite la misma al no aportarse los movimientos de la deuda ni un certificado, resulta de la prueba documental obrante en autos, que se aporta por la parte apelada, el contrato de tarjeta de crédito Visa Vodafone de Bankinter Consumer Finance., suscrito en fecha 6 de septiembre de 2016, acompañándose un extracto de la tarjeta emitido por Bankintercard en el que se refleja el periodo de liquidación del 1 al 31 de marzo de 2022, así como el límite del crédito y el importe total a pagar, al igual que el importe pendiente y se detalla el saldo impagado al cierre de dicho mes por importe de 1.571,57 euros. Sin que la parte apelante haya acreditado estar al corriente del pago de las cuotas por un importe nominal de 69,33 euros que se reflejan en las comunicaciones que constan de Bankinter Consumer Finance. Por tanto, se acredita la relación contractual y se detalla el saldo impagado, sin que sea objeto de este proceso, la concreción de la cuantía adeudada.
Tal y como recoge la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de septiembre de 2022: "Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal . art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de5/9 Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero.
Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos."
A estos efectos, esta Sala ha mantenido, entre otras, en Sentencia de 27 de noviembre de 2023 (recurso 148/23), en la que se hace la referencia a la Sentencia de 7 de febrero del mismo año, que: "3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .
4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:
" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda....
" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.
" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".
De todo lo cual ha de concluirse en que ha de estimarse que la deuda se halla acreditada. Careciendo de relevancia el que no se determinaran los ficheros de solvencia patrimonial concretos en los que podría ser incluido, en caso de impago, a los efectos de estimar acreditada una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Si bien, ha de destacarse que en este supuesto se aporta carta emitida por el responsable de recuperaciones de Bankinter Consumer Finance E.F.C. S.A., en la que se señala que debido a la situación de impago que presentaba el apelante, le informaban de que entre otras actuaciones podrían comunicar a las entidades gestoras de Sistemas de Información Crediticia (ASNEF, EXPERIAN) los nombres de los titulares y fiadores de la cuenta, cuando la situación de impago superase los 90 días.
Asimismo, la parte apelante considera que no ha existido el preceptivo previo requerimiento de pago, al estimar que carecen de validez los envíos masivos de comunicaciones realizados por terceros y que la certificación de CTT Express carece de valor probatorio, ya que manifiesta que se desconoce lo que es objeto de envío.
Al respecto, establece el Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia 64/2024 de 11 de enero de 2024 respecto de la cuestión que plantea la parte apelante, lo siguiente: "4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.
5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos: «[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. » Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. » Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».
6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso: «Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable». 5 7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones. Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión"
Por lo que teniendo en consideración dicho criterio jurisprudencial y el certificado emitido por la entidad CTT EXPRESSO SERVICOS POSTAIS E LOGISTICA S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, en la que se refleja el número de envío y la fecha, comunicación efectuada al apelante y remitida a su domicilio y en el que consta un número de referencia que coincide con el que consta en la carta de 29 de marzo de 2021, emitida por Bankinter Consumer Finance a la que anteriormente se ha hecho referencia, en la que se advierte de que ante la situación de impago podrían incluir los datos en los sistemas de información crediticia, reflejando dicho certificado la ausencia de incidencia sobre el envío realizado, procede por todo ello considerar correctamente efectuado el requerimiento de pago y la advertencia de inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y por tanto, ha de desestimarse el recurso de apelación planteado.
TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
