Sentencia Civil 43/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 819/2022 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Silvia se ejercitó acción contra la Fundación Ser, en su condición de tutora del incapacitado judicialmente don Braulio, solicitando se declarase la disolución de la comunidad de bienes existente en relación al inmueble sito en la DIRECCION000, de Madrid, acordando para el caso de que ningún copropietario quiera adjudicarse el pleno dominio del inmueble, se acuerde la venta en pública subasta del mismo, procediendo al reparto proporcional del producto de la subasta entre los dos copropietarios según sus cuotas, en los términos señalados en el suplico del escrito de demanda. Alegando que su representada y don Braulio son propietarios en proindiviso de la vivienda referida, correspondiendo a su mandante una participación del 75%, y a don Braulio del 25%, habiendo sido adquirido dicho inmueble por don Luis Manuel, padre de su mandante y abuelo de don Braulio, constante su matrimonio con doña Virtudes. Tras el fallecimiento de esta, en fecha 30 de octubre de 2007 se otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia en virtud de la cual se le adjudicó a don Luis Manuel, el pleno dominio de la mitad indivisa de dicho inmueble y el usufructo vitalicio de la otra mitad indivisa y a su representada y a don Braulio la nuda propiedad de una cuarta parte de dicho inmueble a cada uno de ellos, habiendo sido objeto de donación a su mandante, en fecha 16 de junio de 2015, por parte de don Luis Manuel la nuda propiedad de la mitad indivisa de dicha vivienda , falleciendo el donante el 10 de julio de 2020, habiendo otorgado testamento el 10 de junio de 2015 nombrando heredera universal a doña Silvia, salvando la legitima que le pudiera corresponder a su nieto don Braulio. Practicándose en fecha 17 de noviembre de 2020 la cancelación del derecho de usufructo y consolidación del pleno dominio, solicitándose la cancelación del usufructo a favor de don Braulio en cuanto a una cuarta parte indivisa y a favor de doña Silvia en cuanto a las tres cuartas partes indivisas y siendo dicho inmueble indivisible, se interesa la disolución del condominio.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de doña Virtudes, madre de la demandante y abuela de su tutelado, otorgada el 30 de octubre de 2007, ante el Notario de Madrid don José Manuel Hernández Antolín, al haber sido otorgada cuando había recaído Sentencia declarando la incapacidad plena para regir su persona y bienes de don Braulio, que compareció e intervino en la misma en su propio nombre y derecho y por tanto, con ausencia total de consentimiento. Alegando la concurrencia de perjuicio para el tutelado a tenor de las adjudicaciones realizadas. Conllevando dicha nulidad igualmente la nulidad de la escritura de donación otorgada el 16 de junio de 2015 por don Luis Manuel ante el Notario don José Manuel Hernández Antolín, en virtud de la cual donaba a su hija, la demandante, la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid, que le había sido adjudicada en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de doña Virtudes ,por su haber en la sociedad de gananciales. Manifestando que para proceder a la disolución del condominio es preciso determinar las cuotas de titularidad de cada uno sobre el inmueble, procediendo al otorgamiento de una nueva escritura de aceptación y adjudicación de herencia, por el fallecimiento de Doña Virtudes. Formulando reconvención solicitando que se declare la nulidad absoluta de la escritura de aceptación adjudicación de herencia otorgada el 30 de octubre DE 2007 y de la escritura de donación otorgada el 16 de junio de 2015, anteriormente referidas y de manera subsidiaria se interesa la nulidad relativa de las mismas y en todo caso, que se declare la nulidad y cancelación de las inscripciones catastrales y registrales causadas por dicha escrituras , en relación al inmueble sito en la DIRECCION000 de Madrid.

La representación procesal de la parte actora se opuso a la reconvención formulada alegando la inadecuación de procedimiento por razón de la materia, al considerar que no podía ejercitarse en un procedimiento declarativo de extinción de condominio las acciones de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad interpuestas por la parte demandada y asimismo plantea la excepción de falta de legitimación activa, al no haber obtenido la demandante la previa autorización judicial para el ejercicio de la acción . En relación al fondo del asunto se manifiesta que no pueden ser las escrituras nulas de pleno derecho atendiendo a que las partes firmantes de la escrituras de aceptación de herencia y de donación desconocían que don Braulio había sido incapacitado judicialmente y se alega que al tutelado le seguiría correspondiendo la misma cuota de participación por los bienes gananciales dejados por la causante, aunque se declarase la nulidad de dichas escrituras, al haberse tenido en cuenta la última voluntad de la causante recogida en su testamento de 11 de junio de 1991, debiendo regir el principio básico de conservación de la partición .Alegando que don Luis Manuel donó a su hija lo que por ley le había correspondido como consecuencia de la liquidación de gananciales, concluyendo que no existe ausencia de consentimiento sino que existe un consentimiento pleno a la firma de las escrituras de aceptación de herencia, ya que no se conocía que don Braulio había sido incapacitado judicialmente.

La Sentencia dictada en instancia desestima la demanda formulada y declara la nulidad absoluta o de pleno derecho de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de doña Virtudes , otorgada en fecha 30 de octubre de 2007, por ausencia de consentimiento, e igualmente la nulidad absoluta o de pleno derecho de la escritura de donación otorgada el 16 de junio de 2015, así como la cancelación de las inscripciones catastrales y registrales en relación al inmueble objeto de litigio, al haberse otorgado la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, sin estar asistido don Braulio de su tutor, pese a que había sido declarado incapaz por Sentencia de 10 de abril de 2007, por lo que concurre una ausencia de consentimiento y atendiendo a que la titularidad que se donó es consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de herencia previos se declara igualmente la nulidad de la misma y se señala , a mayor abundamiento, que ambas escrituras se realizaron en perjuicio de don Braulio, atendiendo a las adjudicaciones realizadas en el primer título y al carácter no colacionable recogido en la donación.

La representación procesal de la parte actora formula recurso de apelación y alega que ha incurrido en incongruencia omisiva, se han quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las formas que rigen los actos y garantías procesales causantes de indefensión, al concurrir además de la incongruencia omisiva, falta de motivación respecto a la inadmisión del pronunciamiento en solicitud de disolución de la comunidad de bienes y con vulneración del artículo 400 del Código Civil por inaplicación del mismo y por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al principio favorable a la conservación de la partición , así como por infracción de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación planteado.

SEGUNDO. -En primer lugar, ha de señalarse que la parte apelante en la alegación primera de su recurso de apelación manifiesta que impugna el párrafo primero del fundamento de derecho segundo de la Sentencia porque considera que la demanda, a diferencia de lo que se señala en el mismo, se encuentra bien dirigida contra la Fundación Ser. No procede efectuar análisis alguno al respecto, dado que dicha referencia carece de relevancia en el pronunciamiento efectuado en la resolución que se recurre, respecto de las pretensiones ejercitadas por las partes.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva alegada con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la falta de motivación, con vulneración del artículo 400 del Código Civil y del artículo 24 de la Constitución Española, basándose en que en la resolución recurrida no se expone el motivo por el que no se estima la acción de disolución de la comunidad de bienes ejercitada por la parte ahora apelante, ha de señalarse que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 2015 señala que: "con carácter general.... el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la Sentencia."

Añade el alto Tribunal que las Sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador, así Sentencia 476/ 2012, de 20 de julio, 365/2013 de 6 de junio y 31/2014 de 12 de febrero, entre otras.

La parte apelante lo que alega es la incongruencia omisiva y al respecto establece la Sentencia del Tribunal Supremo 230/2022 de 27 de abril, en su fundamento jurídico tercero, lo siguiente: " Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. 1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC nº 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC nº 2635/2003 )."

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 de noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 (...])",

En este caso se ha producido una desestimación integra de las pretensiones de la parte apelante, por lo que no cabe considerar que se haya producido una incongruencia omisiva, ya que no se ha dejado imprejuzgada ninguna pretensión, sin perjuicio de que si así fuera habría de tenerse en cuenta la necesidad de solicitar dicho complemento en la instancia. Tal y como resulta con claridad de la Sentencia de instancia, la desestimación viene motivada por la apreciación de la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de doña Virtudes, lo que conlleva que considere que mientras no se otorgue nueva escritura de aceptación y adjudicación de herencia, no se encuentren determinados los bienes concretos que corresponden a cada uno de los herederos y la cuota de participación de cada heredero, ya que los partícipes en la comunidad hereditaria no tienen derecho alguno sobre los bienes y cosas particulares que la componen, poseyendo los herederos el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminado sus derechos hasta que la partición se realiza, puesto que tal y como establece el artículo 1068 del Código Civil la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1991 establece que mientras dure la indivisión a cada condueño le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes física y registralmente individualizados, objeto del condominio. Dicho extremo se deduce del razonamiento efectuado en la Sentencia de instancia al estimar la reconvención planteada por la parte demandada.

Resulta nítido que la parte apelante en su demanda se basa para ejercitar la acción de división de la cosa común en la consideración de que era propietaria de una participación indivisa del pleno dominio del 75% y don Braulio de una participación indivisa del pleno dominio del 25%, en relación al inmueble objeto de litigio, por lo que no puede pretender en el ámbito del recurso de apelación que se estime parcialmente la demanda y se declare la disolución de la comunidad en relación al referido bien, alegando que en el apartado primero del suplico de la misma no se solicitó una asignación de cuotas para cada miembro de la comunidad hereditaria, ya que la acción que ejercita no es de división de dicha comunidad hereditaria sino de división del bien que consideraba que le correspondía en copropiedad con don Braulio y el apartado segundo de su suplico se ajusta a la acción realmente ejercitada por la misma en la demanda, al interesar que en el caso de que ningún copropietario quiera adjudicarse el pleno dominio del mismo, se decrete la venta en pública subasta y se proceda al reparto proporcional de producto entre los dos copropietarios según las cuotas de participación que la misma indica en el escrito de demanda.

Por lo que se refiere a la falta de motivación que igualmente plantea la parte apelante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 resume la exigencia del presupuesto de la motivación señalando que: « para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional «ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art.24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión» ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella» ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )».

Sin que pueda considerarse, en este caso, conforme a dicho criterio jurisprudencial, que concurra falta de motivación en la resolución recurrida, ya que se desprenden las razones que conducen a la desestimación de la demanda, tal y como anteriormente se ha señalado, al estimar la acción reconvencional ejercitada por la parte demandada.

CUARTO.-Por otro lado, la representación de la parte apelante alega la concurrencia de arbitrariedad, vulneración del principio de seguridad jurídica y del artículo 24 de la Constitución y se manifiesta que se le ha causado indefensión a su representada, basándose en las consideraciones efectuadas en la Sentencia recurrida relativas al conocimiento por parte de la misma de la situación de incapacidad de su sobrino, dichas alegaciones carecen de trascendencia para la resolución del presente recurso, ya que no afectan a lo acordado, al carecer de relevancia, a los efectos de la declaración de nulidad, que se conociera o no dicha situación de incapacidad por parte de la apelante. Sin que el modo alguno pueda considerarse que se haya resuelto con arbitrariedad o vulnerando el principio de seguridad jurídica invocado por la parte apelante, ni se haya dejado indefensa en modo alguno a la misma.

QUINTO.-La parte apelante estima que se ha incurrido en error al no aplicar la doctrina jurisprudencial relativa al principio del favor partitionis, insistiendo en que se desconocía por la apelante y por su padre, cuando se firmó la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, que don Braulio había sido declarado incapaz por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 78 de Madrid, alegando que la demandada puede enmendar la partición hereditaria realizada ratificando la aceptación de la partición.

Manifestando igualmente que se ha incurrido en arbitrariedad y se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica al señalarse en la Sentencia recurrida que se causó un perjuicio a don Braulio, atendiendo a las adjudicaciones realizadas en la escritura de partición hereditaria y al carácter no colacionable recogido en la escritura de donación. Concluyendo la parte apelante en que concurrió el consentimiento que exige el artículo 1261 del Código Civil y se alega que consta probado que hubo consentimiento por parte de las personas firmantes de las escrituras porque entendían que don Braulio, debido a que estaba trabajando, entendía y conocía lo que estaba firmando.

Para resolver dichas cuestiones ha de partirse de que la parte actora ejercita una acción de división en relación al inmueble sito en la DIRECCION000 de Madrid, del que manifiesta ser copropietaria en un 75%, y don Braulio en un 25%.

La parte apelante aporta para acreditar dicha copropiedad la escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada al 30 de octubre de 2007, en relación a los bienes de doña Virtudes fallecida el 12 de enero de 2007, en estado de casada con don Luis Manuel, de cuyo matrimonio nació una hija, Silvia y un nieto, hijo de su premuerta hija doña Juliana. A dicho otorgamiento comparecieron la apelante, don Luis Manuel y don Braulio. En dicha escritura se hace referencia a que había otorgado última disposición testamentaria el 11 de junio de 1991, en la que legó a su esposo el usufructo vitalicio de la herencia e instituyó herederos universales, por iguales partes, a su hija Silvia y a su nieto Braulio, siendo voluntad de la testadora que la tutela y administración de los bienes que pudiera heredar su mencionado nieto, fueran ejercidos por la hija.

En dicha escritura se hace referencia a que los bienes dejados por la causante a su fallecimiento y que tienen el carácter de gananciales consisten en la finca urbana que es objeto de litigio, una casa señalada con el DIRECCION002 en el municipio de Higuera de las Dueñas (Ávila), el saldo existente en la libreta de ahorro referenciada en dicha escritura y el mobiliario, enseres y ajuar doméstico. Efectuándose la liquidación de la herencia a tenor de la cual a don Luis Manuel se le adjudica por su participación en la sociedad de gananciales la suma de 142.418, 60 euros y por su haber en la herencia el usufructo vitalicio de la misma, que capitalizado de común acuerdo con los herederos, tiene un valor de 17.090,24 euros. Señalándose que a cada uno de los herederos, doña Silvia y don Braulio, le correspondía la suma de 62.674,18 euros. En cuanto a las adjudicaciones y en pago de sus haberes le correspondió a don Luis Manuel ,por su haber en la sociedad de gananciales, el pleno dominio de la mitad indivisa del inmueble objeto de litis, así como el pleno dominio de la mitad indivisa de la casa DIRECCION002 en Higuera de las Dueñas y del saldo inventariado, la suma de 43.418,60 euros por su haber en la herencia, el usufructo vitalicio de la otra mitad indivisa del inmueble objeto de litis y del saldo inventariado la suma de 8.900,24 euros. A la hija, la propiedad de una cuarta parte del inmueble que nos ocupa y el pleno dominio de la mitad indivisa de la casa DIRECCION002 en Higuera de las Dueñas y del saldo inventariado la cantidad de 5.664,18 euros y por último al nieto del Braulio, la propiedad de una cuarta parte del inmueble litigioso, el mobiliario, enseres y ajuar doméstico inventariado y del saldo inventariado, la suma de 5.6664,18 euros. Figurando en la escritura que los comparecientes aceptaban pura y simplemente la herencia de doña Virtudes, liquidaban la sociedad conyugal habida entre la causante y su viudo, liquidaban la herencia y partían sus bienes, en la forma establecida en la misma.

Asimismo se aporta la escritura de donación otorgada en fecha 16 de junio de 2015, por la que don Luis Manuel donaba a su hija doña Silvia, la nuda propiedad de una mitad indivisa de la finca sita en la DIRECCION001 ,actualmente DIRECCION000, que constituye el objeto de este procedimiento, reservándose el usufructo vitalicio que se extinguiría al fallecimiento del donante y señalándose por este que no se perjudicaba derecho legitimario alguno y que la donación se hacía sin obligación de colacionar por parte de la donataria. Habiendo fallecido don Luis Manuel, en fecha 10 de julio de 2020, cancelándose en el Registro de la Propiedad el derecho de usufructo y consolidándose con la nuda propiedad en el pleno dominio, solicitada a favor de don Braulio, en cuanto a una cuarta parte indivisa y doña Silvia, en cuanto a tres cuartas partes indivisas.

Consta en las actuaciones que por el Juzgado de Primera Instancia 78 de Madrid, que se dictó Sentencia en fecha 10 de abril de 2007, estimando la demanda formulada por el Ministerio Fiscal y declarando la incapacidad plena de don Braulio para regir su persona y bienes, incluida la pérdida del derecho de sufragio, y su sometimiento al régimen de tutela, designando como tutor a la Fundación Ser.

Por lo tanto, a la fecha de otorgamiento de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, el 30 de octubre de 2007, don Braulio no otorgó un consentimiento válido en dicho acto, ya que había sido declarado incapaz con anterioridad, careciendo de relevancia si dicho extremo era o no conocido por los intervinientes en dicha escritura.

En cuanto a la nulidad de las participaciones hereditarias, declara la Sentencia del Tribunal Supremo 1093/2006, de 7 de noviembre que "El CC-es cierto- carece de una regulación específica sobre nulidad de las particiones, fuera del singular precepto del art. 1081 , y la jurisprudencia ha entendido aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y, principalmente, de los negocios contractuales (entre las más recientes, STS de 12 de diciembre de 2005 ). La jurisprudencia establece, como casos de nulidad, además del específico del artículo 1081 CC , la falta de consentimiento de la persona designada para realizar la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante ( STS de 15 de diciembre de 2005 y supuestos en que no se ha liquidado previamente la sociedad de gananciales, SSTS de 2 de noviembre de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 15 de junio de 2006 ), la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la invalidez del testamento, la infracción de prescripciones legales imperativas ( STS de 28 de noviembre de 2005 ), el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de bienes ( STS de 26 de noviembre de 1974 ) o haber omitido cosas importantes y no computar determinados inmuebles ( STS de 7 de enero de 1975 ), además del supuesto ya examinado en el motivo anterior de infracción del principio de igualdad entre los herederos ( STS de 2 de noviembre de 2005 , ya citada). Este tratamiento restrictivo de la invalidez, afirmado por gran número de sentencias, como la STS de 31 de octubre de 1996 , que se refiere a las de 15 de junio de 1982 y 25 de febrero de 1969 (a las que pueden añadirse las SSTS de 25 de febrero de 1989 y 11 de abril de 1959 , entre otras), comporta que la nulidad de la partición tiene carácter subsidiario y sólo cabe cuando no existe otro recurso legal ( SSTS de 27 de febrero de 1995 y 17 de enero de 1956 ), siempre que no quepa resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición ( STS de 11 de abril de 1959 ). En los supuestos de omisión en el activo partible de alguno de los objetos de la herencia y en el de preterición de algún heredero en la partición, el CC tiende a conservar la validez y eficacia de la partición, sin perjuicio de subsanar el defecto de que adolece y el perjuicio irrogado a alguno de los herederos (beneficio de la partición o favor partitionis)."

En este supuesto no cabe considerar que concurra consentimiento por parte de don Braulio, por el hecho de que se desconociera su declaración de incapacidad, tal y como alega la parte apelante, o por el hecho de que el mismo acudiera a dicho acto de otorgamiento, faltando uno de los elementos esenciales contemplados en el artículo 1261 del Código Civil que determina la nulidad de dicha escritura de aceptación y adjudicación de herencia y por tanto, no cabe invocar el beneficio de la partición. Careciendo de trascendencia en el ámbito en el que nos encontramos las alegaciones efectuadas por la parte apelante relativas a la posibilidad o no de que las adjudicaciones efectuadas se realizaran en perjuicio o no de don Braulio, ya que lo cierto es que el mismo no otorgó válidamente su consentimiento y por tanto, ello determina la nulidad de dicho acto, por lo que no es preciso analizar si concurrió un perjuicio para declarar la nulidad interesada y sin que pueda pretender la parte apelante que se tenga en consideración por la juez de instancia, al dictar la Sentencia, los perjuicios que considera le supone la nulidad declarada en relación al procedimiento judicial al que estima que deberán acudir las partes para dividir la herencia, ya que parte de la idea de que no habrá acuerdo sobre el modo de repartir los bienes entre ambos herederos.

SEXTO.-Asimismo la representación de la parte apelante alega que se vulnera el artículo 24 de la Constitución Española al haberse dejado a su representada en situación de indefensión, al declararse la nulidad de la escritura de donación anteriormente referida y ello alegando que se debió instar a las partes en la audiencia previa, a llegar a un acuerdo con el fin de evitar el agravio patrimonial que le supone la declaración de la nulidad de las escrituras de aceptación y adjudicación de herencia y de la donación. Señalando respecto de esta última que don Luis Manuel donó lo que se le adjudicó como consecuencia de un acto jurídico previo, independiente del acto jurídico de aceptación y adjudicación de herencia, ya que donó lo que le correspondió como consecuencia de la liquidación de gananciales practicada.

Al respecto ha de señalarse que no cabe considerar que se le haya causado indefensión alguna a la parte apelante y que en todo momento, puede llegar a un acuerdo con la parte contraria en relación a la cuestión que nos ocupa.

La Sentencia recurrida declara la nulidad de la donación efectuada por don Luis Manuel en favor de la apelante, en fecha 16 de junio de 2015, en aplicación de la teoría del árbol envenenado, señalando que dado que la titularidad que se dona es consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de herencia previos, procedía declarar también la nulidad de dicha donación.

La apelante considera, tal y como anteriormente se ha señalado, que al ser la liquidación de gananciales un acto jurídico previo e independiente de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia objeto del proceso y teniendo en cuenta que en dicha liquidación de gananciales se adjudicó a don Luis Manuel el pleno dominio de la mitad indivisa del bien objeto de litigio, no existe causa para declarar la anulabilidad o nulidad de dicha escritura, otorgada a favor de la demandante reconvenida.

Al respecto ha de señalarse que el objeto de donación es la mitad indivisa de la finca objeto de litis, que se le atribuyó al donante por adjudicación en pago de su participación en la sociedad de gananciales, en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, en virtud de la liquidación de gananciales practicada en dicho acto.

Ha de tenerse en consideración que al disolverse la comunidad ganancial por fallecimiento de uno de los cónyuges, el otro cónyuge carece de capacidad para efectuar actos de disposición sobre los bienes que la integran, hasta que practicada la liquidación, se individualice el derecho de cada uno. De forma que no pueden ser objeto de actos de disposición los bienes concretos del patrimonio en situación de comunidad entre el supersite y los restantes herederos, si no es con el conocimiento y consentimiento de todos los interesados. Ha de tener en cuenta la parte apelante que en el acto de otorgamiento de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, en el que con carácter previo se practicó la liquidación de gananciales, no se contó con el consentimiento de uno de los herederos del cónyuge fallecido, atendiendo a la situación de incapacidad de don Braulio, lo que ha determinado que se declare la nulidad de la escritura otorgada al respecto.

Asimismo no cabe desconocer que la jurisprudencia exige que el donante sea propietario del bien objeto de la donación, negando el carácter obligacional de la donación y reiterando la nulidad de la donación de cosa futura, tal y como señala la Sección 12 de esta Audiencia Provincial, en Sentencia 443/2018 de 5 de diciembre al indicar que "Se ha considerado por la doctrina mayoritaria que en la donación es de esencia la aptitud en el donante para trasmitir le dominio sobre la cosa donada, pues del artículo 618 del Código Civil se infiere que entra en la definición de la donación la disposición sobre la cosa. La ajeneidad de la cosa implica no la nulidad por falta de objeto, pero sí la ineficacia de la misma ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2.014 ). En este sentido, se ha pronunciado, aun de manera tangencial, el Tribunal Supremo, al no considerar admisible la donación de cosas que aún no pertenecen al donante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.001 y 31 de marzo de 2.011). Expresamente , y aun con alguna discrepancia (véase, Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 31 de diciembre de 1.999 ), es opinión generalizada la de rechazar toda eficacia a la donación de cosa ajena en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, 19 de abril de 2.018 , Cuidad Real de 19 de enero de 2.018 , Las Palmas de 21 de julio de 2.015 , Granada , de 29 de enero de 2.010 , y A Coruña de 7 de febrero de2.002 , en la que , al respecto, se dice: "Existe cierta doctrina que admite la validez de la donación de cosa ajena y de cosa futura al configurarla como negocio obligacional (Albadalejo, "Comentario del Código Civil"); pero la mayoritaria (Albácar, "Código Civil") entiende que la norma está fundada en la consideración del carácter esencial de la donación como modo adquirir, por lo que el negocio carecería de objeto al referirse a cosas de las que no puede disponer el donante, pues la donación implica la transmisión actual del bien. La jurisprudencia niega el carácter obligacional de la donación, y ha reiterado la nulidad de la donación de cosa futura en la STS 11 Feb. 1994 ."

No siendo admitida la donación de cosa ajena, ya que la donación transfiere al donatario la propiedad del bien objeto de donación y ello no es posible cuando el bien no es propiedad del donante, tal y como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 31 de marzo de 2011, no admitiéndose por el artículo 635 del Código Civil la donación de bienes futuros. Por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto, ha de mantenerse la nulidad acordada en relación a la escritura de donación referida y todo ello, determina que proceda desestimar el recurso de apelación formulado.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Enjuiciamiento Civil, han de imponerse las costas de esta alzada la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación