La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por la representación procesal de Rafaela se ejercitó acción de protección de derecho al honor contra Santander Consumer Finance S.A. solicitando se declarase que la parte demandada había cometido una intromisión ilegítima en el honor de su mandante por incluir y mantener los datos registrados en el fichero de morosos ASNEF, por una supuesta deuda impagada por importe de 1.543,71 euros, con fecha de alta de 21 de febrero de 2020, no siendo dicha deuda cierta, vencida y exigible y sin haber requerido de pago a su mandante ni haberle advertido de que en caso de impago se incluirían sus datos en un fichero de solvencia patrimonial. Solicitando se requiriera la entidad demandada para que procediera la cancelación de la inscripción de la deuda.
La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la deuda incluida es vencida, líquida y exigible al haber intervenido la parte actora como fiadora en un contrato de préstamo suscrito por su mandante con doña Rosa, en fecha 9 de septiembre de 2014, habiéndose pactado el pago en 96 cuotas siendo el último vencimiento el 5 de septiembre de 2022 e igualmente se alega que se efectuó un requerimiento previo de pago al domicilio que fijó la fiadora en el contrato de préstamos sito en la DIRECCION000 de Madrid, aportando certificado emitido por la sociedad dependiente del Servicio de Correos y Telégrafos, Nexea Gestión Documental S.A.. Alegando que la parte actora figuraba en el fichero de solvencia patrimonial, en relación a otras deudas, respecto de otras entidades financieras o de servicios.
La Sentencia dictada en instancia desestima la demanda formulada al considerar que la deuda era cierta, líquida, vencida y exigible y que a tenor del contrato suscrito la parte actora era conocedora de que podía ser incluida en el registro de morosos en caso de impago, habiendo sido requerida por la parte demandada.
La representación procesal de la parte actora formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba al considerar que la existencia de un contrato de préstamo no acredita la existencia de deuda alguna ni que dicha deuda sea cierta, líquida y exigible e igualmente estima que no puede considerarse que haya existido un previo requerimiento de pago, al no certificarse por Nexea el contenido del envío y señala que el requerimiento se efectuó por una cantidad de 294 euros, inferior a la que fue incluida en el fichero. Estimando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que los envíos masivos de cartas sin acreditar la recepción, no tienen ninguna validez como previo requerimiento de pago.
La representación procesal de la parte demandada formula oposición al recurso de apelación planteado.
SEGUNDO.-Esta Sala se ha referido a los requisitos que han de cumplirse para que no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la facilitación de datos a un fichero de solvencia patrimonial de los datos personales de un deudor, haciendo referencia a la evolución legislativa al respecto, entre otras, en Sentencia de 14 de noviembre de 2023, señalando que: "En primer lugar, se establecieron estos requisitos en el artículo 28 de la Ley Orgánica 5/1992 de 29 de octubre de 1992 que Regula el Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (publicada en el B.O.E. de 31 de octubre de 1992) que entró en vigor,según su disposición final cuarta, el día 31 de enero de 1993. Habiendo quedado derogada,esta Ley Orgánica 5/1992 , por la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de 1999 que así lo establecía en su disposición derogatoria única.
En segundo lugar, se establecieron esos requisitos en el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de 1999 Reguladora de la Protección de Datos de Carácter Personal (publicada en el B.O.E. de 14 de diciembre de 1999) que entró en vigor, según su disposición final tercera, el día 14 de enero de 2000. Y, esta Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre , fue desarrollada por su Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, añadiéndose, en sus artículos 38 y 39 (los del Reglamento), nuevos requisitos, a los ya establecidos en el artículo 29 de la Ley Orgánica.
El artículo 29de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre fue derogadopor la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (publicada en el B.O.E. de 6 de diciembre de 2018 que entró en vigor, según su disposición final decimosexta , el día 7 de diciembre de 2018), en cuyo artículo 20se establecen los requisitos para que no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor el facilitar, a un registro de morosos los datos personales de un deudor que, a causa de ello, queda incluido en ese registro de morosos. Suscitándose la duda de la subsistencia de aquellos requisitos impuestos en los artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que no aparecen reseñados en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre . Duda que ha desaparecido por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2022de 20 de diciembre de 2022, por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 , en la que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 ("..quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con..la presente ley orgánica"), considera derogado el artículo 39 del Reglamentoasí como el artículo 38salvo en un único y exclusivo extremo consistente en la subsistencia de uno de sus requisitos,el de "requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación" (requisito letra c de este artículo 38).
En consecuencia, los requisitosque tienen que concurrir para que quede autorizada por la ley,la facilitación, a los registros de morosos, de los datos personales del deudor que quedan incorporados al registro de morosos, y, por ende, no constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor,son los siguientes:
1º. Que los datos hayan sido facilitados por el acreedoro por quien actúe por su cuenta e interés ( letra a del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 ).
2º. Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles,cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes ( letra b del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018).
3º. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación ( letra c del artículo 38 del Reglamento que desarrollo la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre).
4º. Que el acreedor haya informadoal afectado en el contrato oen el momento de requerir el pagoacerca de la posibilidad de inclusión endichos sistemas (registros de morosos)con indicación de aquellos en los que participe ( párrafo primero de la letra c del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 )
5º. Que los datos únicamente se mantenganen el sistema (registros de morosos) mientras persista el incumplimiento,con el límite máximode cinco añosdesde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria financiera o de crédito ( letra d del apartado 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 ).
La concurrencia de todos los requisitos legales reseñados salvo el de no haberse indicadopor el acreedor al afectado, en el contrato o al hacerse el requerimiento de pago, los sistemas de información crediticia(registro de morosos) en los que participa el acreedor,no priva, al acreedor que ha facilitado los datos, de la autorización legal, y, por tanto, no se habría producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor (en este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 945/2020 de 20 de diciembre de 2022 por la que se resuelve el recurso número 2737/2022 en el número 18 del fundamento de derecho sexto)."
En primer lugar y respecto del error en la valoración de la prueba invocado por la parte apelante alegando que no cabe considerar acreditada la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible y ello basándose en que no se aportan extractos de cuenta, justificantes de impago, movimientos o un certificado de la deuda. Resulta de la prueba documental obrante en autos que se aporta una póliza de préstamo suscrita en fecha 9 de septiembre de 2014, en la que la parte apelante figura como fiadora, y en dicho contrato se establece el importe del crédito, así como el importe total adeudado con intereses ascendente a 7.063,01 euros, pactándose su pago en cuotas mensuales y fijándose como fecha de vencimiento el 5 de septiembre de 2022. Figurando en el anexo de dicho contrato el cuadro de amortización en el que se distingue los importes de la cuota y lo que corresponde a amortización de capital y a liquidación de intereses, sin que la parte apelante pueda considerar que la deuda no es cierta ,líquida y exigible por no aportarse extractos de cuenta, justificantes de impago o movimientos o un certificado de la deuda, ya que la deuda a tenor de dicho contrato de préstamo está perfectamente determinada y si la misma no fuera cierta, líquida y exigible, le correspondería a la parte demandada acreditar el pago de las cuotas que se reflejan en dicho contrato.
TERCERO.-En lo que respecta al error invocado en lo que se refiere a estimar acreditada la existencia del previo requerimiento de pago, alegando que no cabe considerar acreditado dicho requerimiento, a tenor del documento 3 aportado por la demandada, resulta del examen de dicho documento que en el mismo la entidad Nexea Gestión Documental S.M.E. certifica que de acuerdo con la información existente en el sistema de información, con fecha 9 de enero de 2020, dicha entidad era proveedora de servicios de impresión y ensobrado de las comunicaciones de Santander Consumer Finance y se generó una comunicación a nombre de la apelante, en la dirección de la DIRECCION001, poniéndose a disposición del Servicio de Correos para su distribución con referencia de albarán NUM000, sin que haya sido objeto de devolución, acompañándose la carta remitida en la que se comunica a la apelante por Santander Consumer Finance la deuda que mantenía por importe de 294,04 euros, requiriéndole para que procediera a su abono e informándole que de no abonarse dicha cantidad podrían ser comunicados los datos relativos al impago a los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, concretamente al fichero ASNEF- Equifax y al fichero Experian y se acompaña igualmente el albarán de entrega del servicio de correos en el que figura el número de albarán anteriormente referido.
Establece el Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia 64/2024 de 11 de enero de 2024 respecto de la cuestión que plantea la parte apelante, lo siguiente: "4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.
5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos: «[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. » Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. » Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».
6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso: «Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable». 5 7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones. Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión"
Por lo que teniendo en consideración la certificación emitida por la entidad Nexea Gestión Documental S.M.E., a la que anteriormente se ha hecho referencia, y los documentos acompañados a la misma, así como constando que la remisión se efectuó al domicilio de la apelante que figura en el contrato de préstamo, careciendo de trascendencia, tal y como se ha expuesto anteriormente, el hecho de que en la comunicación de requerimiento de pago se indique una cantidad inferior a la finalmente anotada, procedería desestimar el recurso de apelación planteado.
Debiendo señalarse, a mayor abundamiento, que tal y como alegó la parte apelada, en su escrito de contestación a la demanda, la apelante figuraba en el fichero de solvencia patrimonial en relación a otras deudas y así resulta de la certificación obrante en las actuaciones de la entidad Equifax, a tenor de la cual consta que con anterioridad a ser incluida por la entidad apelada figuraba la inclusión en el fichero ASNEF por la entidad Xfera Móviles S.A., con fecha de alta el 15 de marzo de 2019, sin que conste que a la fecha de inclusión que nos ocupa, el 21 de febrero de 2020, hubiera sido cancelada dicha anotación. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de enero de 20024 que no debe olvidarse que el procedimiento promovido, similar al que nos ocupa, no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos sino decidir si ha existido vulneración de su derecho al honor porque los datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso y atendiendo a que los datos personales del allí demandante constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, consideraba que no se había producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por haber incluido nuevos datos, ya que no suponía una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la parte demandante ya constaban en un sistema de Información crediticia, por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que conforme a dicho criterio jurisprudencial, no cabe estimar que se haya producido intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte apelante, y ello determina que proceda confirmar la resolución recurrida.
CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse en las costas de esta alzada la parte apelante.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
