Sentencia Civil 296/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 798/2023 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que sólo se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidancon los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

El día 13 de mayo de 2008se otorgó ante Notario una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria entre:

- "Bankinter s.a.",como prestamista

- Don Marcos y doña Mariana, como prestatarios hipotecantes.

Y en la que se incluyeuna cláusula multidivisas (dólares estadounidenses).

El día 2 de febrero de 2018,don Marcos y doña Mariana presentaron una demandacon la que promueven un juicio ordinario contra "Bankinter s.a."y en la que:

- Habiendo celebrado el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como consumidores interesanla nulidad de la cláusula multidivisaspor ser abusivacontraria a la legislación de consumo.

- Nohabiendo celebrado el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como consumidores interesanla nulidadde la cláusula multidivisas por haber prestado su consentimiento viciado por erroro una indemnizaciónde daños y perjuicios por incumplimiento obligacionaldel prestamista.

Esta demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valladolid en el que se tramitó con el número de autos 481/2018, en los que se dictó sentencia totalmente desestimatoriade la demanda el día 12 de febrero de 2019 ,la cual fue confirmada en grado de apelación por la sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2019en la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid , contra la que interpusieron los demandantes recurso de casación.

En esta sentencia desestimatoria se da por acreditado que los demandantes cuando concertaron el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no actuaban como consumidores.

El día 22 de julio de 2019 (despuésde dictares la sentencia en la primera instanciay antesde la dictada en la segunda instanciaresolviendo el recurso de apelación) una empleada de "Chávarri Anicha Asesores s.l."se puso en contacto telefónico con don Marcos para informarle que "Bankinter s.a." estaba dispuesto a iniciar una negociaciónen relación con el préstamo hipotecario con cláusula multidivisa que estaba siendo objeto del proceso judicial civil. Y, a raíz de esta llamada telefónica, se inicia una negociación que no acaba con el otorgamiento de una escritura pública de novación modificativa de la anterior de préstamo con garantía hipotecaria.

El día 14 de junio de 2021don Marcos y doña Mariana presentaron otra demandapromoviendo otro juicio ordinario contra "Bankinter s.a." y en la que suplicabanque se dictara sentencia por la que:

1º.Se declare la validez del acuerdo extrajudicial alcanzadoentre don Marcos y doña Mariana, por una parte, y Bankinter, por la otra parte, por el que se modificaba de dólares a euros la divisa del préstamo con garantía hipotecaria y, asimismo, se acordaba la amortización parcial anticipada de la cantidad 517.623,18 euros sobre el capital pendiente del préstamo siendo dicha cantidad la resultante de aplicar el 70% a la cantidad que los prestatarios habrían obtenido de estimarse sus pretensiones (739.461,69 euros a fecha de la oferta), debiendo solicitar la terminación del procedimiento judicial y asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia.

2º. Condenara "Bankinter s.a." al cumplimiento del acuerdo, procediendo al recálculo de las cuotas pendientes de pago del préstamo conforme al acuerdo alcanzado entre las partes.

3º. Condenara "Bankinter s.a." al pago de los gastos e intereses.

Se alegaque, a consecuencia de los tratos preliminares, se llegó a celebrar unverdadero contrato,válido y eficaz para don Marcos y doña Mariana, por una parte, y Bankinter s.a., por la otra parte.

"Bankinter s.a.", como parte demandada, contestó a la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 27 de septiembre de 2021, en el que interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

En la primera instancia, se dictó, el día 25 de abril de 2023la sentencia definitivapor la que se absolvió al demandado con desestimación total de la demandae imposición de las costas procesales a los demandantes.

En el fundamento de derecho segundo se ponen de manifiesto los siguientes hechos: "(ii) a las 13:09 hrs del día 23 de julio de 2019 a las 13:09 horas Dña. Valentina, empleada de Chavarri, remitió a la dirección de correo de D. Marcos un mensaje (documento nº 12 de demanda) correo electrónico en el que, por un lado, se remitía a la conversación del día anterior, se reiteraba la disposición de Bankinter a llegar a una solución amistosa de la reclamación se precisaba que si ganasen el pleito el importe de aproximado de condena a esa fecha sería de 739.461,69 euros, el contravalor en euros del capital pendientes sería aproximadamente de 1.468.804,43 euros (cifra a confirmar a fecha del acuerdo conforme a Anexos a facilitar y se indicaba que las cantidades eran aproximadas "a la espera de cerrar acuerdo y cerras anexos". Además, se adjuntaba "borrador de acuerdo" que tendría que firmar en caso de aceptar la propuesta.

(iii) apenas cinco horas después, a las 18:40 horas, la Letrada Dña. Adoracion, que desempeñaba la defensa jurídica de D. Marcos y Dña. Mariana en el procedimiento de nulidad seguido en Valladolid, remitió a Dña. Valentina, de Chavarri Aricha correo electrónico en el que solicitaba que se incluyera en el acuerdo la renuncia a la tasación de costas, así como que se le remitiesen los anexos que contenían los cálculos antes de aceptar el acuerdo que había realizado Bankinter a fin de comprobar si las cantidades eran correctas (documento nº 2 de contestación, no aportado con demanda); (iv) la mañana del 24 de julio de 2019, la abogada Sra. Adoracion, sin esperar a tener contestación al anterior, remite nuevo mail en el que adjunta autorización de sus clientes para "tramitar posible negociación", indicándose en la autorización adjunta que se le concende para "que realice las gestiones, transacciones y negociaciones necesarias con la empresa Aricha Asesores. Con el fin si es posible, de llegar a un acuerdo sobre la modificación del préstamo hipotecario multidivisa que tenemos con Bankinter" (documento 3 de contestación, tampoco aportado con demanda. (v) Esa misma mañana, Chavarri remite un correo electrónico a la Sra. Julia de Bankinter -testigo que ha prestado declaración en juicio- en el que le traslada las peticiones de la abogada de los demandantes relativas a la renuncia a costas y anexos con los cálculos (Documento nº 4 de contestación);

(vi) La testigo Sra. Julia ha manifestado en su declaración que recibido el anterior correo de Chavarri y revisado el expediente, en especial que pese a ser el deudor hipotecario persona física no tenía la condición de consumidor, ordenó paralizar la negociación. No existe constancia documental de tal orden y la Letrada Sra. Adoracion no recuerda tal llamada, extremo que resulta cuanto menos curioso puesto que remite a las 13:14 hrs. Del día 25 de julio de 2019 el mail aportado como documento nº 5 de contestación en el que utiliza afirma la existencia de un "precontrato", instando cerrar el acuerdo ex art. 1261 Cc ; manifestaciones que denotan un claro cambio de términos y significado de las comunicaciones, con una evidente finalidad de esquivar anteriores requerimientos efectuados por su parte y ofrecer apariencia de pleno acuerdo. De hecho la testigo no ha ofrecido una explicación clara al tenor de tal correo.

(vii) Al día siguiente, el 26 de julio de 2019, D. Marcos envía a Dña. Valentina de Chavarri Aricha correo electrónico en el que se adjuntaba el borrador con las cantidades del acuerdo con Bankinter y sus datos, a falta de completar los de Bankinter (documento nº 13 de demanda). Ese correo se ve completado por la llamada que el Sr. Marcos efectuó a Dña. Valentina y semejantes términos. Como documento nº 11 de demanda se aportan las citadas conversaciones y sus transcripciones.

(viii) el 3 de octubre de 2019 Chavarri envió a la Letrada Sra. Adoracion nuevo correo (documento 15 de la demanda) confirmando la ruptura de negociaciones por parte de Bankinter, tal y como ya le había sido comunicado telefónicamente, dada la condición de no consumidor. A lo que la letrada contestó dando las gracias."

Argumentándoseque no puede darse por acreditada la existencia de un contrato o de un precontratoen el fundamento de derecho tercero en el que se dicte lo siguientes: "Tanto la llamada inicial del 22 de julio de 2019 como el correo de 23 de julio de 2019 son efectuados por Chavarri Aricha, no por Bankinter y aunque es una entidad contratada por el banco no consta ni que fuera su representante legal ni que estuviera autorizado para contratar en su nombre como exige el art. 1259 Cc . Obra en el correo en cuestión, así como en otros posteriores que Chavarri actúa por encargo de Bankinter pero no como representante; de igual manera que la Letrada Sra. Adoracion lo hacía inicialmente como mera defensa de D. Marcos pero se toma la molestia en el mail de 24 de julio de dejar constancia de la autorización para negociar recibida de sus clientes en el procedimiento de Valladolid. El encargo profesional que Bankinter efectuó a Chavarri, que se menciona en el informe de agosto de 2020 (documento nº 7 de demanda) y al que se hace referencia en el hecho tercero de ésta, no constituye, en modo alguno, un otorgamiento de representación. De hecho, al encontrarnos ante un posible acuerdo modificativo de un préstamo hipotecario sería exigible, ex art. 1280 Cc , el otorgamiento de escritura pública; requisito que ni está cumplimentado en el presente caso, ni podría haber cumplimentado Chavarri Aricha.

El citado mail de 23 de julio de 2019 y el borrador de acuerdo adjunto constituyen por sus propios términos el inicio de las negociaciones, donde se fijaron las bases iniciales pero que quedaba pendiente de los concretos cálculos y del cierre del acuerdo. De hecho, así lo entendió, como mero inicio de negociaciones, la propia letrada de D. Marcos en su mail de 23 de julio no sólo no manifiesta aceptar los términos sino que efectúa dos exigencias: renuncia a las costas - que ya le habían sido impuestas a sus cliente en la sentencia de primea instancia- y recepción de los anexos con los cálculos para poder "comprobar si son correctas las cantidades". Tal postura -que daba mero carácter inicial o preliminar a los contactos habidos en apenas 24 hrs.- se confirma en el posterior mail de 24 de julio de 2019 en el que nuevamente la letrada habla de posible negociación y la autorización que adjunta de sus clientes lo es también para realizar gestiones, transacciones o negociaciones necesarias para llegar a un acuerdo.

En estos términos, Chavarri tenían el encargo de negociar pero no estaba autorizado para cerrar una transacción y Bankinter no efectuó en ningún momento una oferta con términos limpios y cerrados, como así lo daba igualmente a entender la letrada de D. Marcos y Dña. Mariana en sus mails de 23 y 24 de julio. De hecho, fue ella y los hoy actores quienes exigieron documentación y la inclusión de la renuncia a las costas -es de entender del mail de 23 de julio como paso previo a cerrar el acuerdo- sin que ninguna de tales condiciones se llegara a cumplir por Bankinter. No existe constancia alguna, pese al cuidado de los hoy actores para almacenar todos los soportes relativos a la negociación, de que Bankinter ni Chavarri remitiera los anexos con los cálculos que permitirían a la letrada Sra. Adoracion comprobar la corrección de los cálculos y concretar los importes que sólo de forma aproximada se había hecho constar en el primer mail de contacto.

Si a todo ello unimos que tan sólo 78 hrs. después de la primera llamada, Chavarri recibió instrucciones de paralizar la negociación al haberse comprobado por Bankinter que D. Marcos y Dña. Mariana no contaban con la condición de consumidores, que desconocemos cuales son los concretos importes que deberían haberse incluido en un hipotético acuerdo transaccional puesto que los del primer borrador eran aproximados, que no consta conformidad antes del 25 de julio de los hoy actores ni con los importes ni sabemos que habría que hacer con la condición por ellos de renuncia a costas, así como que no existe documento público alguno, de naturaleza constitutiva para este tipo de negocio, sólo puede concluirse que no hubo ni contrato ni precontrato entre D. Marcos y Bankinter para modificar el préstamo hipotecario multidivisa, por lo que la demanda debe ser desestimada en su integridad."

Al pronunciamiento relativo a las costas procesalesse le dedica el fundamento de derecho cuarto en el que se dicelo siguiente: "El artículo 394 LECn recoge el principio de vencimiento objetivo según el cual, las costas de impondrán a aquella parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas íntegramente."

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpusieron recurso de apelación los demandantes, mediante la presentación de un escrito de fecha 19 de mayo de 2023 en el que interesa la revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que:

1º)Con carácter principalse estime totalmente su demanda.

2º) Subsidiariamente,manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, las costas procesalesde la primera instancia sean abonadas cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a la interposición, por los actores, de su recurso de apelación presentó, la parte demandadaun escrito de oposición a la apelaciónde fecha 13 de junio de 2023, en el que interesala desestimacióndel recurso de apelación y la confirmaciónde la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.-Los motivos del recurso de apelacióndeben reducirse a dos.

En el primerose sostiene que si hubo precontrato o contrato y no meros tratos preliminares.

Y en el segundoque, de mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, las costas procesales de la primera instancia deberían ser abonadas cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- Tratos preliminares, precontrato y contrato.

La figura jurídica de los denominados "tratos preliminares"("Vorverhandlungen Trattative") es una teoría construida por la doctrina germánica que razonablemente ha sido asimilada por la españoña y que se puede definir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y "ad lateres" realizan con el fin de discutir y preparar un contrato. Y que se pueden acabar con:

1º)La rupturade estos tratos preliminares sin que las partes logren un acuerdo contractual. En estos casos no habría responsabilidad contractual alguna pero no se puede descartar una posible responsabilidad extracontractual, por mor del artículo 1.902 del Código Civil, para el caso de ruptura injustificada y abusiva de esos tratos preliminares.

2º)Un precontratoque supone el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, es un proyecto de contrato en el sentido de que las partes por el momento no pueden o no quieren celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectivo su conclusión en tiempo futuro, contiene ya todos los elementos del contrato definitivo cuya perfección las partes aplazan, siendo así que la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y no en un momento posterior en el que se pone en vigor el contrato preparado. Y uno de los ejemplos más significativos del precontrato es el artículo 1.451 del Código Civil referido al contrato de compraventa.

3º)La perfección de un contratoque pone fin a los tratos preliminares, momento al que se refiere el artículo 1.262 del Código Civil por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre todas y cada una de las cláusulas que pasarán a integrar el contrato.

Sobre esta materia son de reseñar las sentenciasde la Sala de lo Civil del Tribunal Supremode 16 de diciembre de 1999 por la que se resuelve el recurso número 147/1995 y la número 913/2021 de 23 de diciembre de 2021 por la que se resuelve el recurso número 11/2019.

QUINTO.-Para la adecuada resolución del primero de los motivos del recurso de apelaciónse debería, en buena lógica jurídica, comenzar por el análisis de si, en el presente caso, se produjo una ruptura de los tratos preliminares sin que se hubiera llegado a concertar un precontrato o un contrato. Pues, de contestar afirmativamente a esta pregunta, ya devendrían completamente estériles las cuestionesatinentes a la existencia o no de un apoderamiento por parte de Bankinter s.a. (dominus negotii o principal) en favor de Chávarri Aricha Asesores s.l. (representante, gestor o agente) que unido a la "contemplatio domini" en la actuación representativa llevada a cabo por Chávarri Aricha Asesores s.l. daría lugar al efecto denominado de heteroeficacia del acto jurídico de gestión representativa, expresamente aludida en el artículo 247 párrafo segundo y 286 del Código de Comercio e implícitamente en los artículos 1.259 y 1.717 del Código Civil. Así comola cuestión de si, al ser esencial la forma de la escritura pública (así en la novación modificada del préstamo con garantía hipotecaria), no se pueden tener por acabados los tratos preliminares mientras el precontrato o el contrato no conste en escritura pública. En consecuencia,el más elemental principio de economía procesal aconseja no dar, en principio, ninguna respuesta a estas dos cuestiones jurídicas.

En el presente casoresulta que "Bankinter s.a." comete un error al proporcionar a "Chávarri Aricha Asesores s.l." una relación de sus clientes con los que se debería iniciar una negociación respecto de una modificación del crédito con garantía hipotecaria. Consistiendo el error en que esa relación se refería a consumidores que tenían un pleito pendiente ante los Tribunales, y, ante la previsión por parte de "Bankinter s.a.", de que perderían el pleito (multidivisa) en el que se les condenaría a pagar una cantidad de dinero, se les ofrecía por parte de Bankinter s.a. la entrega de una cantidad de dinero inferior a la de la condena (en cada caso concreto se tendría que cuantificar esta concreta cantidad de dinero) que habría de destinarse a la amortización parcial del crédito hipotecario, con desistimiento del juicio y hacerse cargo cada parte de sus costas procesales. El error radica en que don Marcos y doña Mariana no habían concertado el crédito hipotecario como consumidores, y, por ende, respecto de ellos no tenía previsión Bankinter s.a. de perder el pleito (de hecho ya se había dictado una sentencia en favor del Banco en la primera instancia) y no reunían las condiciones para hacerle ese ofrecimiento por parte del Banco. A pesar de ello, lo cierto es que los tratos preliminares se iniciaron el día 23 de julio de 2019, pero se rompieron tres días más tarde, el día 25 de julio de 2019 al percatarse Bankinter de que don Marcos y doña Mariana no reunían la condición de consumidores y que existía un pronunciamiento judicial de condena al pago de las costas procesales por parte de don Marcos y doña Mariana y en favor de Banknter s.a.. Siendo así que, al producirse la ruptura de los tratos preliminares, no se había logrado un acuerdo de la concreta y específica cuantía económica que había de destinarse a la amortización parcial anticipada del crédito hipotecario ni a la renuncia por parte de Bankinter s.a. al pronunciamiento judicial favorable de pago de las costas procesales (el ofrecimiento inicial relativo a las costas no incluía aquellos supuestos procesos en los que ya hubiera una condena al pago de las costas en favor de Bankinter s.a.). En consecuencia, la ruptura de los tratos preliminares se produce cuando no había precontrato ni contrato perfeccionado.

SEXTO.- Costas procesales de la primera instancia.

Los demandados han visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que, en base a los dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le deben imponer las costas procesales de la primera instancia, con la única excepción de que el caso enjuiciado presentara serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, no concurren esas serias dudas de hecho o de derecho.Al margen claro esta de la actitud observada por la demandante que, al percatarse de la ruptura de los tratos preliminares por carecer de la condición de consumidores, intentaran crear una apariencia ficticia de precontrato o contrato.

SÉPTIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación