La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Se rechazanlos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidospor los que se expresan a continuación.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.
Fruto del matrimonio contraído por don Teodoro y doña Alicia, nació,el día NUM000 de 1998, Eleuterio, quien, en el mes de febrero de 2017,cursaba los estudios universitarios de Derecho.
A través dela entidad de crédito "Caixabank s.a.",don Eleuterio suscribió,el día 3 de febrero de 2017, una participación en el "Fondo de Inversión Caixabank, Iter, FI, Clase Platinum"por la que pagó una cantidad de dinero de 6.667.000 euros.
El día 7 de febrero de 2017se concierta un contrato de préstamoentre "Caixabank s.a.",como prestamistaque entrega la cantidad de dinero de 6.000.000 de euros,y don Eleuterio, como prestatarioque se obliga a la devolución de la cantidad de dinero prestada y al pago de un interés remuneratorio convenido a través de la satisfacción de cuotas mensuales de amortización, siendo, el vencimiento de la últimade ellas, el 1 de abril de 2019.
En garantía del cumplimiento de sus obligaciones entrega en prenda el prestatario su participación en el "Fondo de Inversión Caixabank, Iter, FI, Clase Platinum".
El día 27 de diciembre de 2018,don Eleuterio cancela su participación en el "Fondo de Inversión Caixabank, Iter, FI, Clase Platinum"y recibela cantidad de dinero de 6.368.785,85 euros.
La diferenciaentre, la cantidad de dinero que entregó cuando suscribió su participación en el fondo (6.667.000 euros) y la que ahora recibe al cancelarlo (6.365.785,85 euros), asciende a la suma de 298.214,15 euros.
El día 31 de diciembre de 2018don Eleuterio da por vencido de manera anticipada el préstamo,con lo que "Caixabank s.a." recuperalos 6.000.000 de eurosque había prestado, y, lo pagadopor el prestatariodon Eleuterio en concepto de intereses remuneratorios,desde el día 7 de febrero de 2017 hasta el día 31 de diciembre de 2018, asciende a la cantidad de dinero de 113.126,72 euros.
Mediante acta fundacionaldel día 20 de julio de 2009,se constituyó, como asociación sin ánimo de lucro, con capacidad jurídica propia y con ámbito territorial en todo el territorio de España, la "Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros" (ASUAPEDEFIN) que cambió (por acuerdo de su Junta General de 11 de marzo de 2015 que fue inscrito el día 12 de junio de 2015), su denominación social, por la de "Asociación de Usuarios Financieros" (ASUFIN),que figura inscritaen el Registro Nacional de Asociaciones (Grupo 1, Sección 1 y número nacional 593697) y en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios (REACU) con el número 21 desde el día 15 de diciembre de 2011.
Uno de los asociadosde esta Asociación es don Eleuterio.
El día 18 de junio de 2020, presentó, la "Asociación de Usuarios Financieros" (ASUFIN) actuando en defensa e interés de su asociadodon Eleuterio, una demandacon la que promovió un juicio ordinario contra "Caixabank s.a." y en la que suplicaque se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:
a)Se declare la anulabilidad por error en el consentimiento, de la suscripción de los contratos suscritos "Fondo de inversión de CAIXABANK, ITER, FI CLASE PLATINUM", de fecha 2 de febrero de 2017 y crédito al consumo suscrito por D. Eleuterio el día 7 de febrero de 2017, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 Cc, es decir con el consiguiente regreso al status inicial, restituyendo a la parte actora el capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC, a la que se detraerán las cuantías abonadas por Caixabank.
b) Subsidiariamente, se declare el incumplimiento contractual de la demandada en relación a los contratos suscritos don don Eleuterio de fechas 7 de febrero de 2017 y 2 de febrero de 2017 respectivamente. Con la consiguiente condena a la demandada Caixabank a pagar a don Eleuterio una indemnización de daños y perjuicios correspondiente a una pérdida de 410.340,87 euros más los intereses legales.
Se alegaque el día 14 de noviembre de 2012 falleciódon Benedicto quien había instituido herederoa su sobrinodon Eleuterio, quien aceptó la herencia el día 30 de mayo de 2013, y, la cuotaque tenía que pagara la Hacienda por el impuesto de sucesiones, ascendía a 22.000.000 de euros.Y, para pagar uno de los plazos de esta cuota, se le ofreció por Caixabank la siguiente operación:Caixabank le hacía un préstamode 6.000.000 de euros y él invertía en un fondo de inversión mediante la aportación de 6.368.785,85 euros (de los que disponía por la venta de una parte de los bienes de la herencia de su tío y un préstamo de su padre), y, con los beneficiosque iba a obtener de ese fondo de inversión, pagaría las cuotas de amortización del préstamo.Lo que no sucedióya que el fondo de inversión en lugar de dar beneficios dio pérdidas.
Lo que pretendedon Eleuterio es que:
1.Respecto del Fondo de Inversión,Caixabank s.a. le pague la diferencia entre la cantidad de dinero que entregó para adquirir su participación y la que le entregaron al cancelarlo.
2.Respecto del préstamo,Caixabank s.a. le devuelva lo que le ha pagado por encima de la cantidad de dinero que le habían entregado en préstamo.
Y, sobre la basede que, en la comercialización de los productos financieros, Caixabank s.a. incumplió con su obligación legal precontractual de informar, a su cliente don Eleuterio, de los riesgos de los productos financieros, ejercitalas dos siguientes acciones judiciales:
1ª.Con carácter principal, la de anulabilidadde los negocios jurídicos por haber prestado su consentimiento viciado por error( arts. 1.261, 1.265 y 1.303 del Código Civil) .
2ª.Subsidiariamente de la anterior, la indemnizatoriade los daños y perjuicios derivadas de la responsabilidad civil prevista en el artículo 1.101 del Código Civil por haber incumplido el demandado con su obligación de informar sobre los riegos de los productos financieros.
"Caixabank s.a." contestó a la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 18 de diciembre de 2020 en el que:
1º. Oponela excepción de falta de legitimación activade la "Asociación de Usuarios Financieros" (ASUFIN) para que, actuando en defensa e interés de su asociado don Eleuterio, ejercite la acción que deduce en la demanda.
2º. Interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.
En la primera instancia, se dictó, el día 23 de diciembre de 2021,la sentencia definitivapor la que se estimó la excepción de falta de legitimación activacon imposición de las costas procesales a la parte demandante.
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso recurso de apelaciónla demandantela Asociación de Usuarios Financieros actuando en defensa e interés de su asociado don Eleuterio, mediante la presentación de un escrito de fecha 25 de enero de 2021, en el que interesaque se rechace la excepción de falta de legitimación activay se continúe con el procedimiento.
Frente a la interposición, por la parte demandante, de su recurso de apelación, presentó el demandado"Caixabank s.a." un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 8 de abril de 2022, en el que interesala desestimacióntotal del recursode apelación y la confirmacióníntegra de la sentenciaapelada dictada en la primera instancia.
TERCERO.- Falta de legitimación activa.
La cuestiónque se plantea es la de si las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas activamente para defender los intereses particulares de sus asociados.
En el apartado 3 del artículo 7 de la Ley Orgánica6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial se dice: "...los derechos e intereses legítimos... colectivos... Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las ...asociaciones...que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción". Ahora bien que la Ley orgánica no se refiera más que a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios par la defensa de intereses colectivos, no impide ni constituye obstáculo alguno para que en la Ley ordinaria se le atribuya a las asociaciones de consumidores y usuarios legitimación activa para la defensa de los intereses particulares de sus asociados. Lo que no podrá hacerse en la Ley ordinaria es negar, a estas asociaciones de consumidores y usuarios, su legitimación activa para la defensa de los intereses colectivos en contra del reconocimiento que se hace en la Ley orgánica.
La Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civilproclama en el apartado 1 de su artículo 11 lo siguiente: "Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimados para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios". Con lo cual, además de reiterar la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los intereses colectivos (in fine del reseñado precepto) también les añade la legitimación activa para defendersus intereses particulares como asociación y los intereses particulares de sus asociados.
Ahora bien el reconocimiento legal de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, usuarios para defender los intereses particulares de sus asociados, da origen a los tres siguientes problemas:
1º.La condición de consumidor no la ostenta una persona "per se", sino que, por el contrario, en una determinada relación jurídica actuará como consumidor mientras que en otras relaciones jurídicas no actuará como consumidor.
2º.Aún cuando el asociado actúe en una determinada relación jurídica como consumidor puede suceder que la acción que ejercite no se base en la específica legislación de consumo sino que tenga su apoyo al margen o fuera de la legislación de consumo.
3º.Las asociaciones de consumidores y usuario tienen reconocido en todo caso el beneficio de la justicia gratuita aunque su asociado cuyo interés particular defienda rebase de manera obscena los mínimos exigidos en la ley para que una persona física pudiera beneficiarse de ese beneficio de justicia gratuita.
Y, estos tres problemas que acabamos de reseñar, dan lugar a las tres siguientes cuestiones:
1º. Si, la asociación de consumidores y usuarios cuando actúa en defensa del interés particular de uno de sus asociados, carece de legitimación activa, al resultar que, en la relación jurídica que es objeto del proceso, el asociado cuyo interés particular defiende no actuaba como un consumidor o usuario.
La contestación tiene que ser afirmativa en el sentido de que carecería de legitimación activa.
2º. Si, la asociación de consumidores y usuarios cuando actúa en defensa del interés particular de uno de sus asociados que en la relación jurídica que es objeto del proceso actuaba como consumidor, carece de legitimación activa al resultar que la pretensión deducida no se basa en la legislación de consumo sino en otra legislación distinta como en la de mercado de valores.
Respecto de esta cuestión se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 656/2018 de 21 de noviembre de 2018, por la que se resuelve el recurso número 267/2016, en el sentido de sostener que la asociación de consumidores y usuarios que defiende el interés particular de uno de sus asociados no pierde la legitimación activa aunque base su pretensión en una legislación distinta de la de consumo siempre que esa pretensión "guarde relación directa con bienes o servicios de uso y consumo común, ordinario y generalizado". Y añade que, entre los bienes y servicios de uso y consumo ordinario y generalizado, están los servicios bancarios o financieros.
3º. En aquellos casos en los que el asociado puede litigar directamente por si mismo y no aparece justificado que lo haga valiéndose de la asociación de consumidores y usuarios, y, si lo hace, es para evitar el riesgo derivado de una eventual condena en costas procesales (mediante el escudo de la justicia gratuita que le proporciona la asociación de consumidores y usuarios), nos encontramos ante una situación de abuso que no puede ser amparada por los Tribunales de Justicia, los cuales deben apreciar una falta de legitimación activa de la asociación de consumidores y usuarios que defiende el interés particular de uno de sus asociados. Y ello ocurrirá cuando nos encontremos ante una operación que, por su elevada cuantía económica y su carácter especulativo, se le debe excluir de los bienes y servicios de uso y consumo ordinario y generalizado.
En este sentido, se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 656/2018 de 21 de noviembre de 2018, por la que se resuelve el recurso número 267/2016, para casar la sentencia recurrida y apreciar la falta de legitimación activa de la asociación de consumidores y usuarios que defendía los intereses particulares de una asociado que, entre diciembre de 2006 y diciembre de 2008, invirtió cuatro millones de euros en 10 productos financieros de los que, tres de ellos, cotizaban en mercados internacionales. Doctrina jurisprudencial que se consolida en la siguiente sentencia número 691/2021 de 11 de octubre de 2021.
Pero, respecto de esta doctrina jurisprudencial, la propia Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicialal Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante auto de 17 de mayo de 2023, lo que dio lugar al asunto C-346/23 ,que fue resuelto por la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2025,por la que se resuelve que, esa doctrina jurisprudencial que niega, en esos casos, la legitimación activa a las asociaciones de consumidores y usuarios, se opone al apartado 2 del artículo 52 de la Directiva de la Unión europea 2004/39.Si bien se añade que no se opondría a la Directiva de la Unión el tener en cuenta, esas circunstancias por las que se denegaba la legitimación activa a la asociación de consumidores, para denegarle,en ese caso, la asistencia jurídica gratuita.Y, este criterio mantenido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya ha sido aplicado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremoque, en su sentencia número 605/2025 de 21 de marzo de 2025por la que se resuelve el recurso número 1215/2019 , deja sin efecto su anterior doctrina jurisprudencial.
En el presente casola falta de legitimación activa de "ASUFIN" en defensa del interés particular de su asociado don Eleuterio, ya no puede basarse en la reseñada doctrina jurisprudencial que ha quedado sin efecto. Tampoco en que la legislación que se invoca no es la de consuma sino la de la Ley de Mercado de Valores por la aplicación de la doctrina jurisprudencial que ya hemos indicado y que continua vigente. Por lo que tan solo quedaría el no haber actuado don Eleuterio como un consumidor (propósito ajeno a su actividad comercial empresarial oficio o profesión; art. 3 LGCyU). Lo que es difícil de mantener si tenemos en cuenta que, cuando concierta el contrato de préstamo y adquiere una participación en el fondo de inversión, contaba con 18 años y cursaba estudios de Derecho, y pretendía el pago de la cuota hereditaria de su finado tío. Es cierto que, a consecuencia de esa herencia, se convierte en dueño de un patrimonio inmobiliario inmenso además de unas titularidades nobiliarias nada despreciables. Pero, con ello, no queda desprovisto de su condición de consumidor.
CUARTO.-A las empresas de servicios de inversióny a las entidades de crédito que presten servicios de inversiónse les impone, para con sus clientes o potenciales clientes,un deber precontractualque se manifiesta en una doble obligación,la de obtener informaciónde sus clientes y la de darles o proporcionarles información.
La regulación,de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico,con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.
I. Con anterioridada la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito: "Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados". El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayosobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra "b" del numero 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores" deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados". Y en ese anexo,bajo la rúbrica de "Código general de conducta de los mercados de valores", se decía que: "Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta ultima sea relevante para los servicios que se vayan a proveer" (apartado 1 del artículo 4bajo la rúbrica de "información sobre la clientela"). "La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"; "Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente"( apartados 3 y 5 del artículo 5bajo la rúbrica" información a los cliente"). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra "c" del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de "información sobre operaciones"), que:" las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos".
II.La Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales ("MIFID")de su denominación en inglés ("markets in financial instruments directive"), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( artículo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 ,que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a más tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que, estas directivas, fueran incorporadas, al ordenamiento jurídico español, mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores,publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007, cuya fecha de entrada en vigor ha dado lugar a posiciones dispares, pues, mientras para unos, en base a la disposición final sexta(bajo la rúbrica de "entrada en vigor" , dispone que: la presente Ley entrará en vigor al día siguiente se su publicación en el <>"), habría entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, para otros, en base a la disposición transitoria primera (bajo la rúbrica de "plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión", indica que: "las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley"), no habría entrado en vigor hasta el día 21 de junio de 2008. Y, en segundo lugar, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, publicado en el B.O.E. número 41 del sábado 16 de febrero de 2008, y, cuya entrada en vigor, en base a lo dispuesto en su disposición final cuarta ("... entrara en vigor al día siguiente al de su publicación en el <>..." bajo la rúbrica de "entrada en vigor"), no ofrece duda que lo fue el día 17 de febrero de 2008.
En cuanto a la entrada en vigorde la Ley 47/2007,de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012- (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) se decanta por el día 21de diciembrede 2007.
A/Al clientedebe, ante todo, clasificársele en profesional y minorista,siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores, mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.
B/En cuanto a la obligación de dar o proporcionar informacióna los clientes, deberá ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en eses concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2, 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2, 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores) .
C/Respecto a la obligación de obtener información de los clientes,la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad "preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras"para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una "evaluación de idoneidad" ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Mientras que si la entidad "no" presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una "evaluación de conveniencia" ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por "prestar asesoramiento en materia de inversiones", lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE\2013\142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ("el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público").
1º.La finalidad de la "evaluación de idoneidad"radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores) .
2º.La finalidad de la "evaluación de conveniencia"radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores) .
D/ Excepcionalmentela entidad no tendrá,para con su cliente, la doble obligación de obtener y darle o proporcionarle informaciónen el caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ( artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores) . Supuesto excepcional que debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión solo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a la doble obligación de obtener y dar o proporcionar información, tal y como se recoge en la declaración 1 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE \2013\142) y lo desarrolla en sus apartados 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.
También excepcionalmentela entidad no tendrápara con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de convenienciacuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores) .
Igualmente con carácter excepcional,al obtener la informaciónla entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad,no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores) .
E/Para el caso de incumplimiento, por parte de la entidad para con uno de sus clientes, de las obligaciones de obtener y de dar o proporcionar información, no se establece, la consecuencia jurídica,de ese incumplimientoobligacional precontractual, en el negocio jurídico de adquisición, por el cliente, de un producto financiero, a través de la intermediación de la entidad, en la legislación comunitaria de la Unión. Siendo a cada uno de los Estados miembros de la Unión a los que corresponde establecer, para su particular territorio, esa consecuencia jurídica. Así lo proclama la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE\2013\142) en su declaración 3 ("Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad"). Y, al trasponerse la Directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español, no se estableció,como consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional precontractual de obtener y dar o proporcionar información, la nulidad del negocio jurídicode adquisición, por el cliente, del producto financiero a través de la intermediación de la entidad. Nada le impedía al legislador español establecer esta sanción jurídica de la nulidad pero lo cierto es que no la estableció. Y sin que pueda invocarse el apartado 3 del artículo 6 del Código Civil ("Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención") para interesar la nulidad del negocio jurídico. Pues como se dice en el párrafo segundo del número 10 del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 323/2015 de 30 de junio de 2015 (nº de recurso 2780/2013): "Debe tomarse en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. En concreto la Ley 47/2007, al tiempo que transpuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79 bis, al calificar esta conducta de «infracción muy grave» en el artículo 99.2.z bis de la Ley de Mercado de Valores, lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas- artículo 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores-". Reiterando lo que ya se había proclamado en el fundamento de derecho 13 de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 716/2014 de 15 de diciembre de 2014 -nº de recurso 48/2013-.
QUINTO.- Acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error.
No hay contratosino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimientode los contratantes..." ( artículo 1.261 del Código Civil) . Y "será nuloel consentimiento prestado por error..."( artículo 1.265 del Código Civil) .
Dejando aparte, tanto el error de derecho,que, según el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil, "producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan", como el error obstativoque es aquel que recae en la declaración de voluntad que no ha tenido ningún obstáculo para formarse libremente, pero, al transmitirse el querer al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido, y que puede acontecer por varias causas: El empelo de palabras cuya significación usual no traduce el querer, identificación por señales erróneas del objeto de negocio, el declarante no ha querido emitir una declaración de voluntad de un contenido determinado y las equivocaciones padecidas por el que plasma, transcribe y escribe la declaración. Nos referiremos en exclusiva al error-vicio o error-propio.
El error vicio se define,por nuestra doctrina más autorizada, como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.
Los requisitosque han de concurrir en el error para que sea un vicio invalidante del consentimiento son dos. El primero, que el error ha de ser esencial,de tal manera que, como se indica en el artículo 1.266 del Código Civil, "deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo" ("El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo"; "El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección"). Y, el segundo de los requisitos, que el error ha de ser excusable,no recogido en el Código Civil pero exigido por la jurisprudencia (en su labor complementadora del ordenamiento jurídico impuesta en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil) , que lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, consagrado, este último, en el artículo 7 del Código Civil, entendiéndose inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 113/1994, de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096; 74/1994, de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658; 14 de junio de 1943; 23 de mayo de 1935).
La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haberse prestado el consentimiento viciado por error tan solo podrá ejercitarsedentro del plazode los cuatro años que empezará a correr "desde la consumación del contrato" ( artículo 1.301 del Código Civil) .
La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haber prestado el consentimiento viciado por error "queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmadoválidamente", tal y como se proclama en el artículo 1.309 del Código Civil (regulándose la confirmación en los artículos siguientes 1.310, 1.311, 1.312 y 1.313 del Código Civil) .
A la consecuencia jurídicade la declaración judicial de la nulidad de una obligación por haberse prestado el consentimiento viciado por error se refiere el artículo 1.303 del Código Civil, al indicar que "los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses".
SEXTO.-Dispone el artículo 1.101 del Código Civil que: "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellos".
Son presupuestosindispensables para la aplicación de este precepto, la previa existencia de una obligación, el incumplimiento de esa obligación por el deudor y la causación, al acreedor, de unos daños y perjuicios que provengan, en adecuada relación de causalidad, del incumplimiento obligacional del deudor. Ante la concurrencia de estos presupuestos, se le reconoce, al acreedor, una acción indemnizatoriacontra el deudor, consistente en una compensación económica, el pago, por el deudor, de una suma de dinero con la que eliminar el daño causado al acreedor.
Al incumplimiento obligacional del deudor por morosidadse refiere el artículo 1.100 del Código Civil, por dolose refiere el artículo 1.102 del Código Civil y por negligenciase refieren los artículos 1.103 y 1.104 del Código Civil. El caso fortuitoaparece regulado en el artículo 1.105 del Código Civil. Y para la cuantificación de la indemnizacióndebe acudirse a los artículos 1.106, 1.107 y 1.108 del Código Civil.
SÉPTIMO.- Préstamo.
Nos encontramos ante dos negocios jurídicos distintos y diferentes que no pueden ser confundidos y a los que no se le puede dar un tratamiento jurídico promiscuo.
Pues bien, el préstamo no es un producto financiero y, respecto de él, al Banco prestamista, no se le impone por la ley, el deber precontractual de explicarle, al prestatario, los riesgos de ese producto. En consecuencia, no podemos sostener que el prestatario no hubiera prestado un consentimiento informado por no haberle explicado el prestamista los riegos que entrañaba el préstamo, lo que conduce, de plano, al rechazo de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error. Y tampoco podemos imputar al prestamista el incumplimiento de un deber legal precontractual, el de la explicación de los riesgos del préstamo, que no existe, lo que impide, sin más, la prosperabilidad de la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del Código Civil.
Es cierto que entre el "fondo de inversión" y el "préstamo" había cierta relación, pero lo determinante es que no eran contratos "vinculados" desde un punto de vista jurídico, y, en consecuencia, no puede extenderse la nulidad de uno de ellos al otro. Pero es que además si tenemos en cuenta que se trata de un fondo de inversión de acumulación y no de reparto por lo que no devenga cupones o intereses, de tal manera que, la rentabilidad, procede únicamente de la revalorización de la participación en el fondo, no resulta creible lo que se sostiene por el actor, en su escrito de demanda, de que, con la rentabilidad que le proporcionaba el fondo, iría pagando las cuotas de amortización del préstamo.
OCTAVO.- Fondo de inversión.
No puede ofrecer duda que el fondo de inversión es un producto financiero, pero lo que niega el demandado es que sea un producto financiero complejo, y, al no serlo, o bien no existe el deber legal precontractual de explicación de los riesgos o bien el cliente tiene conocimiento de esos riesgos lo que descartaría el error, en la acción de anulabilidad, y, la relación de causalidad, en la acción indemnizatoria. Pero tratándose, como se trata, de un fondo de inversión que no está garantizado consideramos que si se trata de un producto financiero complejo.
La cuestión determinante es si, en la comercialización del fondo de inversión, "Caixabank s.a." explicó los riesgos del producto a don Eleuterio que, en ese momento, ya era mayor de edad y es quien, en exclusiva, da la orden de adquisición de la participación en el fondo. O desde un punto de vista procesal, si Caixabank s.a. logró acreditar el cumplimiento de su deber precontractual de la debida explicación del riesgo.
Concurre en el presente caso una circunstancia verdaderamente excepcional, cual es la del fallecimiento del tío abuelo de Eleuterio cuando este contaba con tan solo 14 años de edad y habiéndole instituido como única y universal heredero. Es una herencia muy cuantiosa de unos 35 millones de euros respecto de la que tiene que pagarse una cuota hereditaria del 67%, sin que ello sea posible a corto plazo por falta de liquidez. En esta situación, es el padre de Eleuterio, don Teodoro quien, como titular de la patria potestad de su hijo menor de edad, le representa tanto ante la Hacienda de la Comunidad Autónoma Madrileña como ante Caixabank s.a. que era el Banco con el que trabajan y tenía sus cuentas. Y en esta situación era don Teodoro, en representación de su hijo menor de edad, el que lleva a cabo las operaciones bancarias necesarias para lograr el pago de la deuda tributaria de su hijo (había logrado que se le fraccionasen en varios pagos sucesivos temporales). Y como tal, representante legal de su hijo mejor de edad, cumpliendo los test de idoneidad y se le dan las explicaciones de los riegos de los productos financieros. Pero el día NUM000 de 2016 cumple 18 años don Eleuterio. Y el día 3 de febrero de 2017 da la orden a Caixabank s.a. de adquirir una participación en el "Fondo de Inversión Caixabank, Iter, FI, Clase Platinum". Pues bien, el deber precontractual por parte de Caixabank s.a. tiene como único y exclusivo destinatario a don Eleuterio, un chico de 18 años que cursaba estudios universitarios de Derecho. No puede el Banco ampararse en las explicaciones del riesgo que ya le había dado a don Teodoro cuando su hijo era menor de edad o presuponer que el padre se las hubiera transmitido al hijo.
Pues bien no podemos dar por acreditado que Caixabank s.a. le hubiera explicado a don Eleuterio con la suficiente antelación los riesgos del producto financiero que adquirió el día 3 de febrero de 2017.
No basta con la prueba testifical de don Alejo y don Aurelio pues ambos son trabajadores de la entidad bancaria y, por ende, obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.
Tampoco el documento relativo a la "propuesta de adquisición" que lleva fecha del día anterior (el 2 de febrero de 2017) a la adquisición (el 3 de febrero de 2017). Siendo así que esta información tiene que facilitarse con la suficiente antelación para que sea analizada y comprendida por el cliente. A lo que debe añadirse el rechazo, en estos pleitos de comercialización de productos financieros, de las cláusulas tipo que pueda significar el reconocimiento por el minorista del cumplimiento por parte del Banco de las obligaciones precontractuales que se le imponen por ley.
En consecuencia, procede estimar la acción principal con respecto a la adquisición de la participación en el "Fondo de Inversión Caixabank, Iter, FI, Clase Platinum".
En cuanto a la consecuencia jurídica y por lo que respecta al alegato vertido, al hacer sus conclusiones definitivas en el acto del juicio, por Caixabank s.a. relativo al perjuicio y los documentos a reportar por la Hacienda Pública en cuanto a la desgravación fiscal de las pérdidas tenidas en el fondo de inversión, hemos de señalar que mientras la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento obligacional legal de la contraparte ( artículo 1.101 del Código Civil) descansa sobre el concepto de daño y perjuicio ( artículos 1.106 y 1.107 del Código Civil) que es lo que se tiene que indemnizar. La acción de anulabilidad del negocio jurídico descansa sobre la liquidación del negocio jurídico anulado que ha de hacerse mediante la restitución recíproca del artículo 1.303 del Código Civil. Y en el presente caso la acción que se estima es la de anulabilidad por lo que no viene en aplicación el concepto de daño y perjuicio.
NOVENO.- Costas procesales de la primera instancia.
Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse parcialmente la demanda y no haber méritos para imponerla a una de ellas por haber litigado con temeridad ( apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).
DÉCIMO.- Costas procesales de la segunda instancia.
Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la que se le dio por el Real Decreto-ley 6/2023 de 19 de diciembre, que es la de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda en relación con la disposición final novena del reseñado Real Decreto-ley 6/2023, ya que, el presente proceso, fue incoado con anterioridad al día 20 de marzo de 2024).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
