PROCURADOR D./Dña. GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL
PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
En Madrid, a nueve de julio de dos mil veinticuatro. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario número 120/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: doña Ayelén, y de otra, como Apelado-Demandante: don Lautaro.
PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.
El objeto del presente proceso es la vivienda unifamiliarsita en el DIRECCION000 que fue construida sobre una parcela de terreno en el paraje " DIRECCION002" incluida dentro del polígono urbanístico " DIRECCION001" de Madrid,teniendo la parcela una superficie de 1.401 metros con 20 decímetros todos cuadrados y lo construido 370 metros cuadrados, estando inscrita en el Registro de la Propiedad número 33 de Madrid como finca urbana número NUM004.
Esta vivienda unifamiliar la construyeronen el año 1972, sobre una parcela de su propiedad los cónyugesdon Estefano y doña Eliana.
Mediante escritura pública otorgada el día 21 de mayo de 2009la nuda propiedadde esta vivienda unifamiliar fue donada,por sus propietarios don Estefano y doña Eliana, en favor de dos de sus hijosdon Lautaro y doña Ayelén por mitad y a partes iguales, reservándoselos donantes el usufructo vitalicio.
Doña Eliana murióel día 14 de septiembre de 2018.
Don Estefano fallecióel día 15 de enero de 2019.
Desde enero de 2019son copropietarios proindiviso por partes iguales o al 50%de la vivienda unifamiliar los hermanosdon Lautaro y doña Ayelén.
El día 17 de diciembre de 2019, presentó don Lautaro una demanda,con la que promueve un juicio ordinario contradoña Ayelén y en la que, respecto de la vivienda unifamiliar, ejercita la acción de división de la cosa común,reconocida a todo copropietario en el párrafo primero del artículo 400 del Código Civil , sobre la base de tratarse de una cosa esencialmente indivisible ( artículo 404 del Código Civil ).
Solicita la ventade la vivienda unifamiliar en pública subasta,con admisión de licitadores extraños y el producto obtenido en la misma se lo repartan los litigantes de forma proporcional a la cuota participativa que corresponde a cada uno, descontando,del referido precio, el importe de las cargas que pudieran pesarsobre la vivienda unifamiliar, en tanto que el adjudicatario habrá de subrogarse en dichas cargas por el importe que, al momento de la venta, quede de capital pendiente de amortizar.
Se fija, el valor económico de la vivienda unifamiliar,en 2.400.000 euros.
Doña Ayelén, como parte demandada, contestó a la demanda,mediante la presentación de un escrito de fecha 12 de marzo de 2020, en el que:
1º. Muestra su conformidad:
A/Con la disolución y extinción del condominio.
B/Con el carácter esencialmente indivisible de la cosa.
2º. Muestra su disconformidad,para el caso de que se lleve a cabo la venta en pública subasta, con que se descuente,del precio, el importe de las cargasque pudieran pesar sobre la vivienda unifamiliar en tanto que el adjudicatario tenga que subrogarse en dichas cargas por el importe que el momento de la venta quede de capital pendiente de amortizar.
Además, en este mismo escrito, la demandada formula reconvención contra el demandante para que, en lugar de acudir a la venta en pública subasta, se le adjudique la vivienda unifamiliar al actor don Lautaro quien abonará a la demandada doña Ayelén el 50% de su valor o precio de mercado que el propio demandante fija (el 100%) en 2.400.000 euros.
Alega,como base de esta pretensión reconvencional, la existencia de un acuerdo entre ambos hermanoscon anterioridad a la presentación de la demanda para que se extinguiera el condominio mediante la adjudicación a don Lautaro que pagaría el 50% del precio de mercado a doña Ayelén.
Don Lautaro, como reconvenido, contestó a la reconvención,mediante la presentación de un escrito de 4 de noviembre de 2020, en el interesa la desestimación total de la reconvención.
Niega la existencia de acuerdoalguno entre los hermanos para la extinción del condominio mediante la entrega de la casa a don Lautaro que pagaría a doña Ayelén la mitad de su valor económico.
En la primera instancia se dictó el día 29 de septiembre de 2022la sentencia definitivapor la que:
1º) Estimando la demandapresentada por don Lautaro contra doña Ayelén:
A) Se declara la extinción y disolución de la comunidad de bienes.
B) Se declara la indivisibilidad jurídica de la finca.
C) Se ordena que, para el caso de que no existir acuerdo extraprocesal de las partes en la adjudicación del inmueble, en ejecución de sentencia se proceda a la venta de la finca en cualquiera de las formas previstas en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.
2º) Desestimando la reconvencióndeducida por doña Ayelén contra don Lautaro se le absuelve libremente.
3º)En cuanto a las costas procesales:
A/ Las de la demanda deberán de ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
B/ Las de la reconvención se le imponen a la reconvinientedoña Ayelén, y, a estos efectos, la cuantía de la pretensión se fija en un 1.200.000 euros.
Argumentándosela desestimación de la pretensión reconvencional,en el fundamente de derecho segundo, en el que se dice lo siguiente: "Seacumula una acción declarativa admitida en la audiencia previa sólo con naturaleza obligacional, sobre si existió una oferta en firme de adjudicación del bien por D. Lautaro aceptada por Dª Ayelén, frente a la que se opone aquel, que alega tratarse sólo de una forma de negociaciones.
Como ya se dijo en la audiencia previa, la existencia o no de este convenio se analiza sólo por su eficacia obligacional sin que pueda tener eficacia en la ejecución de esta sentencia, que se regirá por las normas imperativamente impuestas en la ley de enjuiciamiento civil.
Y ninguna duda cabe, aceptandolo ambas partes en sus escritos y acreditándose de la documental, que el documento en el que la reconviente sustenta su pretensión de burófax de 25/9/2019 se remite no por la parte sino por su abogado y en el marco de varios conflictos que llevan años enfrentando a las partes extra y judicialmente.
El citado documento (doc. 9 demanda) expresa la decisión de D. Lautaro de iniciar los trámites legales a fin de proceder a la extinción de la copropiedad, si bien, "con el fin de evitar las dilaciones, enfrentamientos y pérdidas económicas para ambas partes que supone un proceso judicial" ofrece tres "propuestas" para liquidar la copropiedad:
1- que Dª Ayelén adquiriese en la parte de su hermano "según precio de mercado, para lo cual se podría encargar tasación objetiva a la entidad
TINSA",
2- que Dª Ayelén vendiese a su hermano en los mismos términos,
3- poner ambas partes en venta del inmueble durante un tiempo prudencial al precio fijado por TINSA, y "habría que hacer el encargo a la inmobiliaria que se acuerde por ambas partes".
Y tales propuestas se expresan en términos condicionales como que se podría encargar la tasación, habría que hacer el encargo y dejar la propiedad libre y expedita de enseres, terminando el escrito con la frase de que "es norma de este despacho tratar de alcanzar una solución amistosa de todas las controversias" dando un plazo de siete días para obtener una respuesta tras lo que se interpondrá la demanda de división de cosa común.
Es decir, es una carta que, lejos de realizar una oferta concreta y determinada en firme, pretende abrir una fase de negociaciones presentando tres posibilidades generales y abiertas para evitar la inminente demanda judicial.
La SAP de Madrid, 12ª, de 30-9-2021 ( ROJ: SAP M 11709/2021 - ECLI:ES:APM:2021:11709 nº 245/21, rec. 79/21, pte. Ana Mª Olalla) realiza una interesante distinción de las etapas de formación del contrato, distinguiendo los tratos preliminares o declaraciones de intenciones, el precontrato y el contrato propiamente dicho, con cita de STS 11-4-1992 , 10-6-1996 y 3-6-1998 , y determina:
"La doctrina científica, al tratar las diferentes etapas de formación del contrato, ha distinguido, de tiempo atrás, entre lo que constituyen meros tratos preparatorios o preliminares (simples conversaciones personales o por intermediarios o representantes, redacción de minutas o proyectos cruzados, ofertas y contraofertas, estudios de perspectivas), en los que las partes no demuestran de forma patente su intención de obligarse recíprocamente, si bien sí hacen ver la posibilidad de contratar en el futuro, en lo que doctrinalmente se conoce como formación progresiva del contrato -tratos preliminares de los que las partes no quedan obligadas, salvo que se aprecie una evidente mala fe, que daría lugar a responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo-; De aquellos otros pactos en los que las partes asumen directa y formalmente la perfección de un futuro contrato, figura jurídica constitutiva del precontrato, que requiere que en el mismo se determinen todos los elementos esenciales del contrato futuro, y que, contrariamente a los meros tratos preliminares, sí que crea un vínculo obligatorio entre las partes.
La Jurisprudencia también distingue entre los tratos preliminares, por un lado, y el precontrato o el contrato perfeccionado por la confluencia de la oferta y la aceptación, por otro. Los tratos preliminares, ya adopten forma verbal o forma escrita, carecen de eficacia obligacional. El precontrato, en esta dinámica, no constituye una fase de los tratos preliminares, sino su final ( SsTS de 11 Abr. 1992 , 10 Jun. 1996 y 3 Jun. 1998 ). Las declaraciones de intenciones no plasman una voluntad negocial perfeccionadora de un contrato; no implican la existencia de una relación contractual ya abierta con reserva a las partes de la facultad de exigir su puesta en vigor. El consentimiento tiene que ser libre y ha de ser emitido conscientemente, aflorando a la realidad fáctica mediante actos concluyentes, expresos o tácitos, manifestándose tras deliberada decisión. La mera oferta de contrato, sin más, carece de eficacia vinculante, si no se ve específicamente aceptada por la contraparte ( Art. 1262 del CC , TS S de 8 de julio de 1987 ). No pueden ser objeto de coerción jurídica las obligaciones que puedan derivar del compromiso, pues no existe una relación jurídica conformada con sus elementos esenciales, que requiere actos de voluntad claros e inequívocos".
Igualmente, la SAP Madrid, 20ª, de 1-2-2017 (rec. 388/16 , pte.: Cristina Domenech Garret), pues los actos de negociación no integran la convención ni pueden causar estado, expresando la STS de 9-12-2010 que las tentativas o negociaciones no suponen el nacimiento de obligaciones ni pueden ser actos propios, pues se emiten con la finalidad de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas concesiones.
Y en este contexto el antes citado burofax de 25/9/2019 solo puede ser calificado como tratos preliminares invitando a la negociación de los que las partes no quedan obligadas y carecen de eficacia obligacional, y declaraciones de intenciones -expresando diversas propuestas para solucionar el conflicto- que no plasman una voluntad negocial perfeccionadora, ni una oferta cerrada ni determinada propia de un consentimiento, que tiene que ser libre y ha de ser emitido conscientemente, aflorando a la realidad fáctica mediante actos concluyentes, expresos o tácitos, manifestándose tras deliberada decisión, requisitos estos que no se dan en absoluto en el citado burófax de 25/9/2019.
En conclusión, la reconvención debe ser desestimada".
Al pronunciamiento judicial relativo a las costas procesalesse le dedica el fundamento de derecho cuarto en el que se le indicalo siguiente: "A tenor del artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la presente íntegramente estimatoria de las pretensiones de naturaleza declarativa de la demanda, no procede la imposición de costas por cuanto la demandada se allanó a la pretensión de extinción del condominio.
Y desestimándose la reconvención, procede la imposición de costas de tal pretensión a la reconviente, conforme el artículo 394,1 LEC , a cuyo efecto la cuantía de la pretensión es de 1.200.000 €".
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso recurso de apelación la demandada reconviniente doña Ayelén, mediante la presentación de un escrito de fecha 28 de octubre de 2022, en el que interesala revocación de la sentenciaapelada dictada en la primera instancia y que se dicte otra, en su lugar, por la que, la disolución y extinción del condominio, se lleve a cabo mediante la adjudicación a don Lautaro del inmueble abonando a doña Ayelén el 50% de su valor o precio de mercado que don Lautaro fija (el 100%) en 2.400.000 euros y en consecuencia, se condene a don Lautaro a otorgar escritura de adquisición de la cuota del 50% propiedad de doña Ayelén y a abonar a doña Ayelén el 50% de su precio total, es decir, la suma de 1.200.000 euros.
Se invoca los tres siguientes motivosde apelación:
1º)Sobre la procedencia de fijar, en la sentenciaque se dicte en el presente proceso las reglas o modo de extinción del condominio.
2º)En cuanto a la existencia de un convenio o acuerdo de voluntades sobre el modo de extinción del condominio.
3º)Subsidiariamente para el caso de mantener la desestimación de la pretensión reconvencional, que no se le impongan las costas procesales de la reconvencióna la reconviniente por concurrir serias dudas.
Frente a la interposición, por la parte demandada-reconviniente, de su recurso de apelación, presentó, el demandantedon Lautaro, un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 22 de noviembre de 2022 en el que:
1º) Alega,por el cauce del párrafo tercero y último del apartado 3 del artículo 458 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la que se ha dado por el Real Decreto-Ley 6/2003 de 19 de diciembre que es la de aplicación al presente caso), la inadmisibilidad a trámite del recurso de apelaciónal no dar cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 2 del reseñado artículo 458 ("Enla interposición del recurso de apelación-el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna").
2º) Interesala desestimacióntotal del recursode apelación y la confirmacióníntegra de la sentenciaapelada dictada en la primera instancia.
TERCERO.- Inadmisibilidad a trámite del recurso de apelación.
A las menciones de fondoque debe contener el escrito de interposición del recurso de apelaciónse refiere el apartado 2 del artículo 458 de la Ley Enjuiciamiento Civil que las reduce a las 3 siguientes:
1º)Exponer las alegaciones en que se basa la impugnación.
2º)Citar la resolución judicial que se apela.
3º)Citar el o los pronunciamientos judiciales de la resolución apelada que se impugna.
En el presente caso,el escrito de interposición del recurso de apelación contiene las tres menciones de fondo reseñadas. Así expone las alegaciones en que basa su impugnación, haciéndolo el abogado de la parte apelante a su manera y en la forma que le viene en gana y sin que el abogado de la parte contraria pueda pretender que lo haga de otra forma. Y además cita la resolución apelada y los pronunciamientos judiciales de la sentencia recurrida que impugna.
CUARTO.- Recurso de apelación. Improcedencia de la pretensión reconvencional.
De los tres motivos del recurso de apelación, comenzaremoscon el análisis del segundo,ya que, su desestimación, conduciría a la esterilidad del primero de los motivos, que quedaría, reducido a una cuestión doctrinal carente de eficacia práctica y sin que corresponda a los Tribunales la resolución de cuestiones doctrinales.
Al tratar de la acción de división de la cosa común, se proclama, en el artículo 404 del Código Civil ,que: "Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio".
Con base en este precepto, prevalece, como modo de extinción del condominio, el convenio de adjudicación a uno de los condóminos que indemnizará a los demás, respecto a la venta de la cosa con reparto del precio entre los condóminos. Y no cabe duda que, la pretensión con base en la existencia de este convenio, se puede deducir en la demanda o en la reconvención y deberá ser resuelta en la sentencia resolutoria del juicio declarativo, y, de ser estimada, determinará la ejecución de la extinción del condominio, en la que no se podrá llevar a cabo la extinción del condominio mediante la venta de la cosa común en pública subasta que deberá sustituirse con la adjudicación de la cosa común a uno de los condóminos que deberá indemnizar a los demás.
Ahora bien, este convenio de adjudicación, requiere y precisa de una perfecta valoración económica de la cosa que de lugar a su concreta cuantificación quedando plenamente determinada la cuantía económica que el condómino adjudicatario deba pagar a cada uno de los otros condóminos en función de la cuota de condominio de cada uno de ellos.
Pretende la parte apelante entresacar este "conveniode adjudicación" de tres documentos privados que se acompañan con la demanda, y que son los números 9 10 y 11. Se trata de comunicaciones que mantienen los abogados de las partes para evitar acudir a la vía judicial. Y, es en este contexto, en el que deben ser analizados estos documentos. Y, haciendo este análisis, se debe concluir que no hubo un convenio de adjudicación. Pero es que además lo que no se concreta, en estas comunicaciones entre los abogados, es el valor económico de la cosa, lo que es imprescindible para la concurrencia de un verdadero convenio de adjudicación. Y, por ello, la parte demandada-reconviniente tiene que acudir a la demanda para lograr una valoración económica de la cosa común (la cuantía económica del pleito fijada por el actor). Y, de esta manera, llevando esa cuantía económica a las conversaciones de los abogados de las partes, integrar un verdadero convenio de adjudicación, al que ya no se le podría achacar la falta o ausencia de la valoración económica de la cosa común. Lo que no es de recibo, ya que, para determinar si hubo un convenio de adjudicación, tenemos que acudir a las conversaciones de los abogados de las partes tal y como éstas tuvieron lugar en su día con anterioridad a la presentación de la demanda. Y, si concluimos que no hubo convenio de adjudicación porque no se fija el valor económico de la cosa común, es que no hubo convenio de adjudicación y pierde ya toda eficacia, de cara al convenio de adjudicación, las conversaciones mantenidas por los abogados de las partes. Sin que sea de recibo, una vez presentada la demanda judicial, mantener abiertas esas conversaciones entre los abogados de las partes para añadirles el dato de la valoración económica de la cosa común acudiendo a la fijación, por el demandante en su demanda, de la cuantía económica del proceso, y, de esta manera, sostener la existencia de un previo (a la demanda) convenio de adjudicación.
QUINTO.- Costas procesales de la primera estancia relativas a la reconvención.
La parte reconviniente doña Ayelén ha visto totalmente rechazada su pretensión reconvencional, por lo que, con base a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo de 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil, se le deben imponer las costas procesales de la primera instancia relativas a la reconvención. Y para que ello no fuera así, debiendo cada una de las partes litigantes (reconviniente y reconvenido) abonar las costas procesales de la primera instancia relativas a la reconvención causadas a su instancia y las comunes por mitad, deberíamos considerar que, el caso enjuiciado relativo a la reconvención, presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Lo que no sucede en el presente caso, en el que, la ausencia de convenio de adjudicación a uno de los condóminos, es evidente y notoria.
SEXTO.- Las procesales de la segunda instancia.
Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
