Sentencia Civil 99/2026 Audiencia Provincial Civil nº 21 de Madrid, Rec. 434/2024 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Doña Erica (nacida el día NUM000 de 1932) contrajo matrimonio con don Juan Miguel, y, fruto de este matrimonio, nacieron tres hijosa los que pusieron los nombres de:

· Marí Juana

· Juan Miguel

· Carlos Jesús

Este matrimonio quedó disuelto por divorciomediante sentencia firme.

El día 8 de enero de 2017 mueredoña Erica, habiendo otorgado testimonio abiertoel día 15 de octubre de 1980,en el que instituía, únicos y universales herederos, por partes iguales, a sus tres hijos,y, en pagode los derechos hereditariosque le correspondan a su hija doña Marí Juana, se le adjudiquen:

1)Las joyas y objetos de uso personal de la testadora.

2)El negocio o tienda de regalos y moda denominado "THADEUS" que tiene la testadora en el DIRECCION000 de Madrid.

Y, si estas adjudicaciones excedierande la tercera parte de la herencia, el exceso se considerará como mejora.

A la finadadoña Erica le sobreviven sus tres hijos,doña Marí Juana, don Juan Miguel y don Carlos Jesús.

Mediante escritura pública otorgada el día 21 de marzo de 2019, los coherederosdoña Marí Juana y don Juan Miguel solicitaron el nombramiento de contador partidor dativo para practicar la partición de la herencia de la difuntadoña Erica, solicitud que se trasladó a la Junta directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid que designóa doña Magdalena, quien aceptó el cargoel día 28 de mayo de 2019.

El día 2 de marzo de 2020 suscribióla contadora partidora el cuaderno particionalhereditario que fue protocolizadomediante escritura pública otorgada el día 21 de mayo de 2020.

El día 18 de agosto de 2020 presentó don Carlos Jesús una demanda,con la que promueve un juicio ordinario contrasus dos hermanos doña Marí Juana y don Juan Miguel en la que suplicaque se dicte sentenciapor la que se acuerde y declare:

1º)La nulidadde la escritura de protocolización de fecha 21 de mayo de 2020 de operaciones de inventario, avalúo y liquidación y adjudicación de los bienes quedados al fallecimiento de doña Erica, recogidas en cuaderno particionalde fecha 2 de marzo de 2010 elaborado por la contadora partidora dativa doña Magdalena, acordando realizar una nuevaajustada a los valores reales al tiempo de realizar la partición de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante y su posterior adjudicación, con adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

2º) Subsidiariamentey para el caso de que no esa estimada la petición de declaración de nulidad interesada con carácter principal, se declare la lesión del lote dedon Carlos Jesús, acordando se proceda a realizar una nueva particiónajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante doña Erica, y su posterior adjudicación con adjudicación p referente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

3º) También con carácter subsidiario,y para el caso de que no sea estimada la petición de declaración de nulidad interesada con carácter principal, se declare la lesión del lote dedon Carlos Jesús, reconociéndose en fase de ejecución a los demandados la facultad bien para que consientan una nueva particiónajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante doña Erica y su posterior adjudicación, o bien para que indemnicen al actordon Carlos Jesús el perjuicio en más del 25% de su lote, y en cualquier caso con adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

4º) Para el caso deque se conceda la nueva partición,tanto por estimación de la acción principal como de la subsidiaria, deberán incluirselos frutos e intereses dejados de percibircomo consecuencia de la nulidad o por causa de lesión.

Los dos hermanos demandadosdoña Marí Juana y don Juan Miguel presentaron conjuntamente un escrito de contestación a la demandade fecha 2 de febrero de 2021 en el que interesansu libre absolución con desestimación total de la demanda.

La audiencia previadel juicio ordinario se celebró el día 13 de septiembre de 2023con la asistencia de todas las partes litigantes.

En este juicio ordinario, el acto procesal del juicio oraltuvo lugar el día 18 de octubre de 2023,en el que se practicaron las pruebas que se habían admitido.

En la primera instancia,se dictó el día 20 de octubre de 2023,la sentenciadefinitiva por la que desestimándose la demanda se absuelve a los demandados"excepto en que don Juan Miguel debe indemnizar, al actor, en 641,45 euros más los intereses legales que hayan devengado desde el 21 de mayo de 2020 con aplicación del previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago". Y debiendo, cada una de las partes litigantes, abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Argumentándosela desestimación de la demanda con su excepción,en el fundamento de derecho tercero, en el que se dice lo siguiente: "Análisis de la prueba. La propia contadora partidora, D.ª Magdalena, que declaró como testigo a solicitud de la parte demandada, y que lo hizo bajo juramento, dio unas explicaciones razonables al respecto. Sin que se deba dudar por este juzgador de su versión, al no apreciarse interés en el pleito. Aseguró que recuerda la elaboración del cuaderno particional y que no conocía previamente a los herederos. No quería perjudicar o beneficiar a cualquiera de ellos. No teniendo interés en esta causa. Valoró todo como consta en el cuaderno. En el apartado 4º se establece el caudal hereditario. Se excluye el crédito de 50.000 € y el piso de la DIRECCION002 de la masa activa. Fue ella la que encargó las seis tasaciones a la entidad KRATA. Los pasivos de la herencia los determinó por la información que le habían suministrado los herederos y además había un inventario hecho. En la estipulación IX del cuaderno, en su apartado segundo, pág. 28 refiere que cualquier adición la hacía ella. Adjudicó la vivienda de la DIRECCION001 a los dos hermanos y no a Carlos Jesús para no adjudicar parte indivisas. Estos dos hermanos no tenían conflictos y no querían compartir bienes con Carlos Jesús. Ella eligió a KRATA para realizar las tasaciones, pero no sabe cómo valoraron los inmuebles. Carlos Jesús habló con ella, pero no le envió tasaciones. No tuvo en cuenta el borrador de la otra Notaría donde Marí Juana reconocía una deuda de 50.000 € porque no tenía valor jurídico. Marí Juana decía que no existís esa deuda. No recuerda si se adjuntó el borrador a la escritura para documentarla. Con exhibición del doc. n.º 10 de la demanda, contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1994, de la DIRECCION002 de Madrid, dijo que no recuerda si tuvo acceso al mismo. Le acompaña el contrato privado de 11.000.000 de ptas. como carta de pago, pero no se hizo la transferencia y nunca había estado el piso a nombre de ellos en el Registro de la Propiedad. No se valoró porque no se hizo la transacción.

Estudio de la documental obrante en las actuaciones. Respecto a la omisión de crédito de la masa hereditaria frente a D.ª Marí Juana, con origen en préstamo personal realizado en 2012 por Doña Erica, por 50.000 euros, el único indicio de prueba que se aporta por el actor es el borrador de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia elaborado en la notaria Caballería, sita en la calle Príncipe de Vergara 45 de Madrid, doc. n.º 5 de los aportados junto con el escrito de demanda, que se une a la escritura de protocolización del cuaderno particional impugnado, doc. n.º 6 de la demanda, en el que Doña Marí Juana, reconoce adeudar a cada uno de sus hermanos 16.666,66 €, como consecuencia del derecho de crédito inventariado a favor de la causante por la deuda que tiene contraída por 50.000 €, pero no se aporta otro soporte documental, cómo hubiera sido oportuno, por ejemplo el certificado o el resguardo de la transferencia bancaria, toda vez que posteriormente no se incluye en la masa hereditaria este crédito y D.ª Marí Juana no reconoce la deuda, además la contadora partidora asegura que la misma no existía al no estar documentada ni reconocida. Por lo tanto, no puede ser estimada la pretensión de la parte actora sobre su inclusión en el activo hereditario de este crédito de 50.000 €.

En lo que se refiere a la no inclusión de los gastos satisfechos por Don Carlos Jesús, doc. n.º 8 de la demanda, se trata de gastos de mantenimiento y de reparación de tejado por humedades en inmueble de Guadarrama, por valor de 1300 €. Gastos de poda y jardinería en inmueble de Guadarrama, por valor de 300 €. Reparación puerta y cerradura de Inmueble en Guadarrama, por valor de 70 €. Reparación del calentador en inmueble de Guadarrama, por valor de 148,05 €. Reparación lavavajillas en inmueble de la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 58,08 €. Limpieza y mantenimiento de inmueble de la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 180 €. Poda en Urbanización de Guadarrama, por valor de 250 €. Pago cuota comunidad del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 430 €. Copia de testamento del Archivo General de protocolos, por valor de 58 €. Nuevas tasaciones realizadas a instancia del actor, por valor de 659,45 €, por ser gasto necesario para la nueva partición. Copias simples autorizadas de las escrituras de inmueble en DIRECCION003 de Aranjuez, por valor de 68,56 y gastos registro por valor de 10,91 €, por ser gasto necesario para la partición. Son gastos de inmuebles que él estaba utilizando y de los que se beneficiaba y por lo tanto no son un crédito contra la masa hereditaria y los gastos por las tasaciones hereditarias son para su beneficio con el objeto de presentar la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

Sobre la omisión de un derecho de crédito de la comunidad hereditaria ante el impago de rentas por parte de los inquilinos del local sito en la calle Sánchez Barcaiztegui n.º 38 -local 4- de Madrid, a razón de cuota mensual de 1.400 €, desde el mes de septiembre de 2019, tampoco se prueba con recibos de pago u otros soportes documentales. Se limita a decir el demandante que ha debido de producir unas rentas, pero no probó en el juicio nada al respecto, ya que no cumplimentó el requerimiento de aportar la nota con las pruebas interesadas en la Audiencia previa y finalmente le fueron inadmitidas porque estaban condicionadas a este requisito procesal.

En lo tocante a la omisión de la vivienda sita en la DIRECCION002, de Madrid, que fue comprado por la causante a su hijo D.º Juan Miguel demandado-, por el precio de once millones de ptas., no hay prueba de que fuera efectivamente comprado por la causante a D.º Juan Miguel y no figura a nombre de la causante, doc. n.º 10 de los aportados junto con el escrito de demanda, contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1994 por 11.000.000 de ptas. Se prueba que la compraventa se perfeccionó, pero no se prueba que finalmente se transmitiese la propiedad del inmueble a la causante por lo que no debe incluirse como bien de la misma en la masa hereditaria.

Respecto al inmueble sito en la DIRECCION003 de Aranjuez, Madrid, mantiene el actor que pese a figurar a nombre de la causante, ha sido pagado por D.º Juan Miguel, pero no prueba que efectivamente fuera pagado por éste. Por lo que debe formar parte del inventario con todos sus gastos y cargas, como es el IBI.

Los gastos realizados en detrimento de la masa hereditaria son por peritos, a instancia de la coheredera D.ª Marí Juana por importe de 2.897,95 €. Impugna expresamente las facturas unidas a la escritura como docs. 27 y 28 y las facturas por la tasación de las joyas de la causante docs. 29 y 30. Lo cierto es que son gastos necesarios de tasación para el avaluó y partición de la herencia y el demandante no porta otra tasación contradictoria.

Se incluyen además una serie de multas del año 2018 cuando la causante había fallecido, doc. n.º 11 de los aportados junto con el escrito de demanda, que deben ser excluidas del pasivo hereditario por cuanto la causante falleció en 2017 y era D.º Juan Miguel el que utilizaba el vehículo debiendo hacerse cargo él de las mismas y no siendo por lo tanto una deuda de la masa hereditaria.

En cuanto a las tasaciones de los inmuebles por las mercantiles KATRA y VALTASA, docs. n.º 13 a 15 de la demanda, esta última las realiza aproximándose a lo declarado por los herederos a la hora de presentar el Impuesto de Sucesiones, y la primera obtiene unos resultados distando de lo declarado a efectos fiscales del Impuesto de sucesiones por los herederos, doc. n.º 16 de los aportados junto con el escrito de la demanda, firmado por los tres hermanos. Lo que es normal que se efectúen distintas valoraciones, unas para declararlas ante la Hacienda pública y otras para la herencia. Los criterios que utilizan son diferentes. VALTASA para tasar la finca adjudicada D.º Carlos Jesús, la de DIRECCION004 de Guadarrama, lo hace con la medición en plano, pero sin añadir un sótano, que aumentaría su superficie y el valor de tasación, y los dos locales, el de la calle Mauro n.º 6 y el de la calle Sánchez Baracaiztegui n.º 38 de Madrid, adjudicados a D.ª Marí Juana, los tasa con la superficie catastral, aunque la variación no sería sustancial, al estar próxima en metros cuadrados. Por lo tanto no debe dársele mayor credibilidad a un informe de tasación que a otro y la parte actora debería haber pedido una tasación independiente realizada por un perito judicial insaculado por el Juzgado.

Todo ello hace dudar a este juzgador de que efectivamente hubiera lesión que vicie de nulidad del cuaderno particional o que hubo lesión en el lote que le fue adjudicado al actor, que lleve consigo que se deba practicar una nueva partición, respetando el principio de conservación particional y sopesando que el demandante ha perdido la oportunidad de probar lo que alega toda vez que siendo admitida la prueba pericial en el acto de la Audiencia previa el 13 de septiembre de 2023, condicionada a la presentación de la instructa en el plazo de dos audiencias, no la presentó posteriormente en el plazo concedido y por lo tanto no le fue admitida la prueba pericial por resolución de 16 de octubre de 2023, por lo que las tasaciones aportadas como docs. n.º 13 a 15 de la demanda no tienen el valor probatorio suficiente al no ser ratificadas por el perito que las efectuó y aclarar cómo las realizó para ilustrar a este Tribunal sobre su objetividad y método empírico empleado, contrastado con el valor real del mercado en la zona en mayo de 2020.

Por todo ello se desestima la demanda debiendo absolver a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados en el presente procedimiento al considerarse que la Escritura de protocolización de fecha 21 de mayo de 2020 de operaciones de inventario, avalúo y liquidación y adjudicación de los bienes quedados al fallecimiento de Doña Erica, recogidas en cuaderno particional de fecha 2 de marzo de 2010 elaborado por la contadora partidora dativa Doña Magdalena, no es nula, sino que fue conforme a derecho toda vez que no ha probado la parte actora que el valor que se le atribuyó a su lote fuera inferior a un 25 %, lo que conllevaría que al perjudicado se le entregó menos de lo que le correspondería. Sin que proceda realizar una nueva partición ajustada a los valores reales al tiempo de realizarla, ni quepa ordenar a los demandados que consientan una nueva partición ajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante Doña Erica, y su posterior adjudicación o para que indemnicen al actor, Don Carlos Jesús, al no existir un perjuicio probado en más del 25% de su lote, ni le corresponda la adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a Don Carlos Jesús.

En cuanto a las sanciones de tráfico el demandado D.º Juan Miguel deberá indemnizar al actor en la mitad de los 1.282,90 €, es decir, 641,45 €, más los intereses legales que hayan devengado desde la interposición de la demanda con aplicación del previsto en el art. 576 de la LEC , desde el 21 de mayo de 2020, fecha en que se protocolizó ante notario el cuaderno particional, y hasta su completo pago, ya que esta cantidad no debió incluirse el pasivo hereditario y la otra mitad correspondería a la otra coheredera D.ª Marí Juana, que es la solución adecuada conforme al art. 1077 del C.c ., indemnizar al otro heredero el daño causado que no es otro que la mitad de la cuantía de las sanciones, dado que la otra mitad le corresponde a la otra heredera toda vez que las multas son de cargo de D.º Juan Miguel."

Al pronunciamiento relativo a las costas procesalesle dedica el fundamento de derecho cuarto en el que se da la siguiente explicación: "En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , aunque se desestima la demanda, se ha acogido la petición de la actora de no incluir cada parte soportará las suyas y las comunes por mitad."

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónel demandantedon Carlos Jesús, mediante la presentación de un escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, en el que interesala revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra en su lugar por la que se estime totalmente su demandarespecto de la que renuncia a su petición de adjudicación preferentede la vivienda DIRECCION001 de Madrid y opta por ser compensado con otros bienes del caudal relicto que, en su momento, se determinen.

Frente a la interposición por el demandante de su recurso de apelación, los demandados doña Marí Juana y don Juan Miguel presentaron conjuntamente un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 18 de diciembre de 2023, en el que interesan la total desestimación del recurso de apelación al tiempo que impugnanel pronunciamientode la sentencia dictada en la primera instancia que les es desfavorable(la excepción a la desestimación de la demanda por la que se condenaal codemandado don Juan Miguel a indemnizar,al actor, en 641,45 euroscon sus intereses) solicitandosu revocacióncon la consecuente repercusiónen el pronunciamiento relativo a las costas procesalesde la primera instancia que se le deben imponer al demandante.

De este escrito de impugnación se le dio traslado al apelante principal (el demandante)quien en un escrito de fecha 16 de enero de 2024 hizo manifestaciones en contra de la admisión de la impugnación.

TERCERO.- Doctrina jurídica a tener en cuenta para la resolución del recurso de apelación.

Entre los distintos modos en que, con validez jurídica, se puede hacer una partición hereditaria, estamos, en el presente caso, ante la que hace el contador-partidor dativo,al que se refiere el párrafo segundo del artículo 1.057 del Código Civil ( no habiendo nombrado el testador un contador partidor, éste se designa a petición de los herederos que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario).

Ineficacia de la partición.

De los distintos modos de ineficacia de la partición, el Código Civil, sólo se refiere específicamente a uno de ellos: la rescisión (artículos 1.073 y 1.081) sin decir nada de la nulidad o anulabilidad (aunque contempla supuestos de nulidad en los artículos 1.080 y 1.081).

La jurisprudencia tiene declarado reiteradamente que carente el Código Civil de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones, habrá que entender aplicable a las particiones, las normas jurídicas reguladoras de la ineficacia de los negocios jurídicos y sobre todo de los inter vivos contractuales ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 249/2003 de 13 de marzo, R.J. Ar. 2003/2582; 968/2002 de 17 de octubre, R.J. Ar. 2002/8969; 13 de junio de 1992, R.J. Ar. 1992/5131).

En consecuencia, la ineficacia de la partición puede provenir del ejercicio de las siguientes acciones:

1ª. La de nulidad radical y absoluta.

Sólo prosperará la acción si existe vicio o carencia sustancial de los requisitos esenciales del acto ( art. 1.261 del Código Civil) o si se hizo la partición contra lo establecido en algún precepto imperativo de la ley ( número 3 del artículo 6 del Código Civil) .

2ª. La de anulabilidad

Sólo prosperará la acción si el que hizo la partición prestó su consentimiento por error, violencia, intimidación o dolo ( art. 1265 del Código Civil) o hubo defecto de capacidad.

3ª. La de rescisión.

Hay que distinguir:

A/Aplicación a la partición de las causas de rescisión de los contratos recogidas en los artículos 1.291 y 1.292 del Código Civil. Por remisión del artículo 1.073 (Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones).

B/ Específica causa de rescisión por lesión de la partición.

Dispone el art. 1.074 del Código Civil: "Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte,atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas". Añadiéndose, en el 1.076, que: "La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años desde que se hizo la partición".

Por lo demás, lo dispuesto en el artículo 1.074 del Código Civil es de aplicación a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por remisión del artículo 1.410 del mismo Cuerpo Legal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 26/2005 de 25 de enero de 2005, R.J. Ar. 1159; 1.187/2003 de 10 de diciembre de 2003, R.J. AR. 8648; 767/2001 de 23 de julio de 2001, R.J. AR. 8412).

Ante una lesión que da lugar a la prosperabilidad de la acción rescisoria su efecto propio y natural es que las cosas vuelvan a su primitivo estado y que, por consiguiente, se proceda a practicar una nueva partición en que la lesión fuese subsanada. Sin embargo, en el párrafo primero del artículo 1.077 del Código Civil, se dice: "El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición". Precepto que es una clara manifestación del principio de conservación de la partición (se aparta el Código Civil del régimen general de la rescisión en que la indemnización es, según el artículo 1.295, un remedio subsidiario). Ahora bien aunque en principio el heredero demandado puede optar entre indemnizar o que se proceda a una nueva partición, la jurisprudencia tiene dicho que, en caso de concurrencia de circunstancias especiales, decae la facultad de elección y hay que realizar una nueva partición. Doctrina jurisprudencial constituida por las ya clásicas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1945 (R.J. Ar. 586) y 9 de marzo de 1951 (R.J. Ar. 1611). Sin que ello quiera decir que la jurisprudencia se incline por denegar la posibilidad de elección al heredero demandado. Y así en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963 y número 1006/2000 de 274 de octubre de 2000 (R. J. Ar. 8554; última frase del fundamento de derecho sexto) confirmar el criterio de la instancia en la que se había concedido la indemnización por opción del heredero demandado. Pero continúa vigente la reseñada doctrina jurisprudencial, ante la concurrencia de circunstancias especiales, en base a la cual decae la facultad de elección teniendo que hacerse una nueva partición, la cual se aplica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.101/2001 de 26 de noviembre de 2001 (R.J. Ar. 9518) con invocación expresa de las sentencias de 19 de mayo de 1945 y 9 de marzo de 1951.

Habiendo señalado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980 (R.J. Ar. 2724) que el legitimario o heredero forzoso al que se le adjudican en la partición unos bienes cuyo valor no cubre el de su legítima puede ejercitar la acción rescisoria del artículo 1.074 del Código Civil procediendo la rectificación particional aunque la lesión de la legítima no exceda de la cuarta parte, en atención al respeto que en todo caso merece esa cuota legitimaria como institución que es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad -arts. 813, 815, 816 y 1.056 párrafo 1º-.

Por otra parte, dispone el artículo 1.079 del Código Civil que: "La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos". Precepto que contempla una acción,la de complemento o adición de la partición,que es radicalmente distinta de la de nulidad, anulabilidad o rescisión de la partición (esta distinción entre las acciones de nulidad y anulabilidad por una parte y las de complemento o partición de la partición de otra, aparece reflejada en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 34/2005 de 4 de febrero, R.J. Ar. 2005/914 y en la número 767/2001 de 23 de julio de 2001, R.J. Ar. 8412).

Por último, la lesión con su consiguiente posibilidad de rescisión, lo mismo puede tener lugar en una partición parcialque en una total, pues el Código Civil no distingue. En el caso de la partición parcial el interés del perjudicado es indudable y, como señala la doctrina, no se le podrá constreñir a esperar los actos complementarios para que resuelva sobre su reclamación.

CUARTO.- Precisiones jurídicas respecto de lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia.

En la demandase pretende la ineficacia de la partición mediante el ejercicio de 2 acciones:

1º)Primera la de nulidad, con la consecuencia jurídica de proceder a una nueva partición hereditaria.

2º)Segunda la rescisoria por lesión en más de la cuarta parte respecto de la cual se interesa como consecuencia jurídica:

A/Se proceda a una nueva partición hereditaria

B/Se conceda a los herederos demandados la posibilidad de optar por la indemnización de la lesión y mantenimiento de la partición.

Desde luego la acción que no se ejercitaes la de complemento o adición de la partición.

La sentenciadictada en la primera instancia desestima totalmente tanto la acción de nulidad como la rescisoria por lesión, es decir las dos acciones ejercitadas en la demanda. A pesar de lo cual condena, a uno de los dos coherederos demandados (a don Juan Miguel), a indemnizar, al coheredero demandante (don Carlos Jesús), en la cantidad de dinero de 614,45 euros. Argumentándose, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, que la inclusión de esta indemnización se hace en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.077 del Código Civil, precepto que se refiere a las consecuencias jurídicas de la prosperabilidad de la específica acción de rescisión por lesión de la partición.

QUINTO.- Estimación de la impugnación deducida por los apelados.

Constituye un contrasentido en sus propios términosconceder una consecuencia jurídica de la estimación de la acción rescisoria por lesión después de rechazarse esta acción rescisoria por lesión. De ahí que deba estimarse la impugnación deducida por los apelados, y, en consecuencia, revocarse la sentencia dictada en la primera instancia para suprimirse la referencia que se hace en su fallo a: "excepto en que don Juan Miguel debe indemnizar, al actor, en 641,45 euros más los intereses legales que hayan devengado desde el día 21 de mayo de 2020 con aplicación del previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

Y, esta supresión repercute en el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia,ya que, la desestimación de la demanda, deja de ser "parcial" para convertirse en "total", por lo que, en lugar de aplicar el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, es de aplicación el apartado 1 de este precepto, con base en el cual se le imponen las costas procesales al demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones sin que, el caso enjuiciado, presente serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.- Desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Para la adecuada resolución de la presente controversia es imprescindible centrar su análisis en las dos acciones que se ejercitan en la demandaa través de las cuales se pretende la ineficacia de la partición hereditaria realizada por la contadora partidora dativa.

La prosperabilidad de la primerade las acciones que se ejercitan en la demanda, que es la de nulidadde la partición, precisa de un vicio o carencia sustancial de los requisitos esenciales al acto ( art. 1.261 C.c.) o que se hubieran hecho las particiones en contra de lo establecido en algún precepto imperativo de la Ley ( número 3 del artículo 6 del Código Civil) . Lo que no consta acreditado, incluso diríamos que no fue alegado.

La prosperabilidad de la segunday última de las acciones que se ejercitan en la demanda que es la de rescisión por lesión del artículo 1.074 del Código Civil precisa de la prueba de una lesión en el lote atribuido al demandante en más de una cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (para el adecuado cálculo de esta lesión en la cuarta parte el apartado 3 del fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 203/2001de 8 de marzo de 2001, R.J. Ar. 2001/2597). Y, para acreditar este extremo, acude la parte demandante a la valoración económica que se lleva a cabo por la empresa Valtasa. Pero resulta que la contadora partidora dativa también acudió a una empresa (Krata) que hizo su valoración económica. Y no existe motivo alguno por el que deba prevalecer la valoración económica de Valtasa sobre la de Kratra.

SEPTIMO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia relativas a la impugnación deducida por los apeladosdeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse la impugnación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la que se le dio por el Real Decreto-ley 6/2023 de 19 de diciembre, que es la de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda en relación con la disposición final noventa del reseñado Real Decreto-ley 6/2023, ya que, el presente proceso, fue incoado con anterioridad al día 20 de marzo de 2024; Y en el buen entender de que este precepto es de aplicación a la impugnación por los apelados de la sentencia dictada en primera instancia).

OCTAVO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelacióninterpuesto por el demandante don Carlos Jesús, se le imponen al apelante al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso que constituye el objeto de su recurso de apelación serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Doña Erica (nacida el día NUM000 de 1932) contrajo matrimonio con don Juan Miguel, y, fruto de este matrimonio, nacieron tres hijosa los que pusieron los nombres de:

· Marí Juana

· Juan Miguel

· Carlos Jesús

Este matrimonio quedó disuelto por divorciomediante sentencia firme.

El día 8 de enero de 2017 mueredoña Erica, habiendo otorgado testimonio abiertoel día 15 de octubre de 1980,en el que instituía, únicos y universales herederos, por partes iguales, a sus tres hijos,y, en pagode los derechos hereditariosque le correspondan a su hija doña Marí Juana, se le adjudiquen:

1)Las joyas y objetos de uso personal de la testadora.

2)El negocio o tienda de regalos y moda denominado "THADEUS" que tiene la testadora en el DIRECCION000 de Madrid.

Y, si estas adjudicaciones excedierande la tercera parte de la herencia, el exceso se considerará como mejora.

A la finadadoña Erica le sobreviven sus tres hijos,doña Marí Juana, don Juan Miguel y don Carlos Jesús.

Mediante escritura pública otorgada el día 21 de marzo de 2019, los coherederosdoña Marí Juana y don Juan Miguel solicitaron el nombramiento de contador partidor dativo para practicar la partición de la herencia de la difuntadoña Erica, solicitud que se trasladó a la Junta directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid que designóa doña Magdalena, quien aceptó el cargoel día 28 de mayo de 2019.

El día 2 de marzo de 2020 suscribióla contadora partidora el cuaderno particionalhereditario que fue protocolizadomediante escritura pública otorgada el día 21 de mayo de 2020.

El día 18 de agosto de 2020 presentó don Carlos Jesús una demanda,con la que promueve un juicio ordinario contrasus dos hermanos doña Marí Juana y don Juan Miguel en la que suplicaque se dicte sentenciapor la que se acuerde y declare:

1º)La nulidadde la escritura de protocolización de fecha 21 de mayo de 2020 de operaciones de inventario, avalúo y liquidación y adjudicación de los bienes quedados al fallecimiento de doña Erica, recogidas en cuaderno particionalde fecha 2 de marzo de 2010 elaborado por la contadora partidora dativa doña Magdalena, acordando realizar una nuevaajustada a los valores reales al tiempo de realizar la partición de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante y su posterior adjudicación, con adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

2º) Subsidiariamentey para el caso de que no esa estimada la petición de declaración de nulidad interesada con carácter principal, se declare la lesión del lote dedon Carlos Jesús, acordando se proceda a realizar una nueva particiónajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante doña Erica, y su posterior adjudicación con adjudicación p referente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

3º) También con carácter subsidiario,y para el caso de que no sea estimada la petición de declaración de nulidad interesada con carácter principal, se declare la lesión del lote dedon Carlos Jesús, reconociéndose en fase de ejecución a los demandados la facultad bien para que consientan una nueva particiónajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante doña Erica y su posterior adjudicación, o bien para que indemnicen al actordon Carlos Jesús el perjuicio en más del 25% de su lote, y en cualquier caso con adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

4º) Para el caso deque se conceda la nueva partición,tanto por estimación de la acción principal como de la subsidiaria, deberán incluirselos frutos e intereses dejados de percibircomo consecuencia de la nulidad o por causa de lesión.

Los dos hermanos demandadosdoña Marí Juana y don Juan Miguel presentaron conjuntamente un escrito de contestación a la demandade fecha 2 de febrero de 2021 en el que interesansu libre absolución con desestimación total de la demanda.

La audiencia previadel juicio ordinario se celebró el día 13 de septiembre de 2023con la asistencia de todas las partes litigantes.

En este juicio ordinario, el acto procesal del juicio oraltuvo lugar el día 18 de octubre de 2023,en el que se practicaron las pruebas que se habían admitido.

En la primera instancia,se dictó el día 20 de octubre de 2023,la sentenciadefinitiva por la que desestimándose la demanda se absuelve a los demandados"excepto en que don Juan Miguel debe indemnizar, al actor, en 641,45 euros más los intereses legales que hayan devengado desde el 21 de mayo de 2020 con aplicación del previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago". Y debiendo, cada una de las partes litigantes, abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Argumentándosela desestimación de la demanda con su excepción,en el fundamento de derecho tercero, en el que se dice lo siguiente: "Análisis de la prueba. La propia contadora partidora, D.ª Magdalena, que declaró como testigo a solicitud de la parte demandada, y que lo hizo bajo juramento, dio unas explicaciones razonables al respecto. Sin que se deba dudar por este juzgador de su versión, al no apreciarse interés en el pleito. Aseguró que recuerda la elaboración del cuaderno particional y que no conocía previamente a los herederos. No quería perjudicar o beneficiar a cualquiera de ellos. No teniendo interés en esta causa. Valoró todo como consta en el cuaderno. En el apartado 4º se establece el caudal hereditario. Se excluye el crédito de 50.000 € y el piso de la DIRECCION002 de la masa activa. Fue ella la que encargó las seis tasaciones a la entidad KRATA. Los pasivos de la herencia los determinó por la información que le habían suministrado los herederos y además había un inventario hecho. En la estipulación IX del cuaderno, en su apartado segundo, pág. 28 refiere que cualquier adición la hacía ella. Adjudicó la vivienda de la DIRECCION001 a los dos hermanos y no a Carlos Jesús para no adjudicar parte indivisas. Estos dos hermanos no tenían conflictos y no querían compartir bienes con Carlos Jesús. Ella eligió a KRATA para realizar las tasaciones, pero no sabe cómo valoraron los inmuebles. Carlos Jesús habló con ella, pero no le envió tasaciones. No tuvo en cuenta el borrador de la otra Notaría donde Marí Juana reconocía una deuda de 50.000 € porque no tenía valor jurídico. Marí Juana decía que no existís esa deuda. No recuerda si se adjuntó el borrador a la escritura para documentarla. Con exhibición del doc. n.º 10 de la demanda, contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1994, de la DIRECCION002 de Madrid, dijo que no recuerda si tuvo acceso al mismo. Le acompaña el contrato privado de 11.000.000 de ptas. como carta de pago, pero no se hizo la transferencia y nunca había estado el piso a nombre de ellos en el Registro de la Propiedad. No se valoró porque no se hizo la transacción.

Estudio de la documental obrante en las actuaciones. Respecto a la omisión de crédito de la masa hereditaria frente a D.ª Marí Juana, con origen en préstamo personal realizado en 2012 por Doña Erica, por 50.000 euros, el único indicio de prueba que se aporta por el actor es el borrador de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia elaborado en la notaria Caballería, sita en la calle Príncipe de Vergara 45 de Madrid, doc. n.º 5 de los aportados junto con el escrito de demanda, que se une a la escritura de protocolización del cuaderno particional impugnado, doc. n.º 6 de la demanda, en el que Doña Marí Juana, reconoce adeudar a cada uno de sus hermanos 16.666,66 €, como consecuencia del derecho de crédito inventariado a favor de la causante por la deuda que tiene contraída por 50.000 €, pero no se aporta otro soporte documental, cómo hubiera sido oportuno, por ejemplo el certificado o el resguardo de la transferencia bancaria, toda vez que posteriormente no se incluye en la masa hereditaria este crédito y D.ª Marí Juana no reconoce la deuda, además la contadora partidora asegura que la misma no existía al no estar documentada ni reconocida. Por lo tanto, no puede ser estimada la pretensión de la parte actora sobre su inclusión en el activo hereditario de este crédito de 50.000 €.

En lo que se refiere a la no inclusión de los gastos satisfechos por Don Carlos Jesús, doc. n.º 8 de la demanda, se trata de gastos de mantenimiento y de reparación de tejado por humedades en inmueble de Guadarrama, por valor de 1300 €. Gastos de poda y jardinería en inmueble de Guadarrama, por valor de 300 €. Reparación puerta y cerradura de Inmueble en Guadarrama, por valor de 70 €. Reparación del calentador en inmueble de Guadarrama, por valor de 148,05 €. Reparación lavavajillas en inmueble de la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 58,08 €. Limpieza y mantenimiento de inmueble de la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 180 €. Poda en Urbanización de Guadarrama, por valor de 250 €. Pago cuota comunidad del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 430 €. Copia de testamento del Archivo General de protocolos, por valor de 58 €. Nuevas tasaciones realizadas a instancia del actor, por valor de 659,45 €, por ser gasto necesario para la nueva partición. Copias simples autorizadas de las escrituras de inmueble en DIRECCION003 de Aranjuez, por valor de 68,56 y gastos registro por valor de 10,91 €, por ser gasto necesario para la partición. Son gastos de inmuebles que él estaba utilizando y de los que se beneficiaba y por lo tanto no son un crédito contra la masa hereditaria y los gastos por las tasaciones hereditarias son para su beneficio con el objeto de presentar la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

Sobre la omisión de un derecho de crédito de la comunidad hereditaria ante el impago de rentas por parte de los inquilinos del local sito en la calle Sánchez Barcaiztegui n.º 38 -local 4- de Madrid, a razón de cuota mensual de 1.400 €, desde el mes de septiembre de 2019, tampoco se prueba con recibos de pago u otros soportes documentales. Se limita a decir el demandante que ha debido de producir unas rentas, pero no probó en el juicio nada al respecto, ya que no cumplimentó el requerimiento de aportar la nota con las pruebas interesadas en la Audiencia previa y finalmente le fueron inadmitidas porque estaban condicionadas a este requisito procesal.

En lo tocante a la omisión de la vivienda sita en la DIRECCION002, de Madrid, que fue comprado por la causante a su hijo D.º Juan Miguel demandado-, por el precio de once millones de ptas., no hay prueba de que fuera efectivamente comprado por la causante a D.º Juan Miguel y no figura a nombre de la causante, doc. n.º 10 de los aportados junto con el escrito de demanda, contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1994 por 11.000.000 de ptas. Se prueba que la compraventa se perfeccionó, pero no se prueba que finalmente se transmitiese la propiedad del inmueble a la causante por lo que no debe incluirse como bien de la misma en la masa hereditaria.

Respecto al inmueble sito en la DIRECCION003 de Aranjuez, Madrid, mantiene el actor que pese a figurar a nombre de la causante, ha sido pagado por D.º Juan Miguel, pero no prueba que efectivamente fuera pagado por éste. Por lo que debe formar parte del inventario con todos sus gastos y cargas, como es el IBI.

Los gastos realizados en detrimento de la masa hereditaria son por peritos, a instancia de la coheredera D.ª Marí Juana por importe de 2.897,95 €. Impugna expresamente las facturas unidas a la escritura como docs. 27 y 28 y las facturas por la tasación de las joyas de la causante docs. 29 y 30. Lo cierto es que son gastos necesarios de tasación para el avaluó y partición de la herencia y el demandante no porta otra tasación contradictoria.

Se incluyen además una serie de multas del año 2018 cuando la causante había fallecido, doc. n.º 11 de los aportados junto con el escrito de demanda, que deben ser excluidas del pasivo hereditario por cuanto la causante falleció en 2017 y era D.º Juan Miguel el que utilizaba el vehículo debiendo hacerse cargo él de las mismas y no siendo por lo tanto una deuda de la masa hereditaria.

En cuanto a las tasaciones de los inmuebles por las mercantiles KATRA y VALTASA, docs. n.º 13 a 15 de la demanda, esta última las realiza aproximándose a lo declarado por los herederos a la hora de presentar el Impuesto de Sucesiones, y la primera obtiene unos resultados distando de lo declarado a efectos fiscales del Impuesto de sucesiones por los herederos, doc. n.º 16 de los aportados junto con el escrito de la demanda, firmado por los tres hermanos. Lo que es normal que se efectúen distintas valoraciones, unas para declararlas ante la Hacienda pública y otras para la herencia. Los criterios que utilizan son diferentes. VALTASA para tasar la finca adjudicada D.º Carlos Jesús, la de DIRECCION004 de Guadarrama, lo hace con la medición en plano, pero sin añadir un sótano, que aumentaría su superficie y el valor de tasación, y los dos locales, el de la calle Mauro n.º 6 y el de la calle Sánchez Baracaiztegui n.º 38 de Madrid, adjudicados a D.ª Marí Juana, los tasa con la superficie catastral, aunque la variación no sería sustancial, al estar próxima en metros cuadrados. Por lo tanto no debe dársele mayor credibilidad a un informe de tasación que a otro y la parte actora debería haber pedido una tasación independiente realizada por un perito judicial insaculado por el Juzgado.

Todo ello hace dudar a este juzgador de que efectivamente hubiera lesión que vicie de nulidad del cuaderno particional o que hubo lesión en el lote que le fue adjudicado al actor, que lleve consigo que se deba practicar una nueva partición, respetando el principio de conservación particional y sopesando que el demandante ha perdido la oportunidad de probar lo que alega toda vez que siendo admitida la prueba pericial en el acto de la Audiencia previa el 13 de septiembre de 2023, condicionada a la presentación de la instructa en el plazo de dos audiencias, no la presentó posteriormente en el plazo concedido y por lo tanto no le fue admitida la prueba pericial por resolución de 16 de octubre de 2023, por lo que las tasaciones aportadas como docs. n.º 13 a 15 de la demanda no tienen el valor probatorio suficiente al no ser ratificadas por el perito que las efectuó y aclarar cómo las realizó para ilustrar a este Tribunal sobre su objetividad y método empírico empleado, contrastado con el valor real del mercado en la zona en mayo de 2020.

Por todo ello se desestima la demanda debiendo absolver a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados en el presente procedimiento al considerarse que la Escritura de protocolización de fecha 21 de mayo de 2020 de operaciones de inventario, avalúo y liquidación y adjudicación de los bienes quedados al fallecimiento de Doña Erica, recogidas en cuaderno particional de fecha 2 de marzo de 2010 elaborado por la contadora partidora dativa Doña Magdalena, no es nula, sino que fue conforme a derecho toda vez que no ha probado la parte actora que el valor que se le atribuyó a su lote fuera inferior a un 25 %, lo que conllevaría que al perjudicado se le entregó menos de lo que le correspondería. Sin que proceda realizar una nueva partición ajustada a los valores reales al tiempo de realizarla, ni quepa ordenar a los demandados que consientan una nueva partición ajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante Doña Erica, y su posterior adjudicación o para que indemnicen al actor, Don Carlos Jesús, al no existir un perjuicio probado en más del 25% de su lote, ni le corresponda la adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a Don Carlos Jesús.

En cuanto a las sanciones de tráfico el demandado D.º Juan Miguel deberá indemnizar al actor en la mitad de los 1.282,90 €, es decir, 641,45 €, más los intereses legales que hayan devengado desde la interposición de la demanda con aplicación del previsto en el art. 576 de la LEC , desde el 21 de mayo de 2020, fecha en que se protocolizó ante notario el cuaderno particional, y hasta su completo pago, ya que esta cantidad no debió incluirse el pasivo hereditario y la otra mitad correspondería a la otra coheredera D.ª Marí Juana, que es la solución adecuada conforme al art. 1077 del C.c ., indemnizar al otro heredero el daño causado que no es otro que la mitad de la cuantía de las sanciones, dado que la otra mitad le corresponde a la otra heredera toda vez que las multas son de cargo de D.º Juan Miguel."

Al pronunciamiento relativo a las costas procesalesle dedica el fundamento de derecho cuarto en el que se da la siguiente explicación: "En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , aunque se desestima la demanda, se ha acogido la petición de la actora de no incluir cada parte soportará las suyas y las comunes por mitad."

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónel demandantedon Carlos Jesús, mediante la presentación de un escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, en el que interesala revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra en su lugar por la que se estime totalmente su demandarespecto de la que renuncia a su petición de adjudicación preferentede la vivienda DIRECCION001 de Madrid y opta por ser compensado con otros bienes del caudal relicto que, en su momento, se determinen.

Frente a la interposición por el demandante de su recurso de apelación, los demandados doña Marí Juana y don Juan Miguel presentaron conjuntamente un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 18 de diciembre de 2023, en el que interesan la total desestimación del recurso de apelación al tiempo que impugnanel pronunciamientode la sentencia dictada en la primera instancia que les es desfavorable(la excepción a la desestimación de la demanda por la que se condenaal codemandado don Juan Miguel a indemnizar,al actor, en 641,45 euroscon sus intereses) solicitandosu revocacióncon la consecuente repercusiónen el pronunciamiento relativo a las costas procesalesde la primera instancia que se le deben imponer al demandante.

De este escrito de impugnación se le dio traslado al apelante principal (el demandante)quien en un escrito de fecha 16 de enero de 2024 hizo manifestaciones en contra de la admisión de la impugnación.

TERCERO.- Doctrina jurídica a tener en cuenta para la resolución del recurso de apelación.

Entre los distintos modos en que, con validez jurídica, se puede hacer una partición hereditaria, estamos, en el presente caso, ante la que hace el contador-partidor dativo,al que se refiere el párrafo segundo del artículo 1.057 del Código Civil ( no habiendo nombrado el testador un contador partidor, éste se designa a petición de los herederos que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario).

Ineficacia de la partición.

De los distintos modos de ineficacia de la partición, el Código Civil, sólo se refiere específicamente a uno de ellos: la rescisión (artículos 1.073 y 1.081) sin decir nada de la nulidad o anulabilidad (aunque contempla supuestos de nulidad en los artículos 1.080 y 1.081).

La jurisprudencia tiene declarado reiteradamente que carente el Código Civil de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones, habrá que entender aplicable a las particiones, las normas jurídicas reguladoras de la ineficacia de los negocios jurídicos y sobre todo de los inter vivos contractuales ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 249/2003 de 13 de marzo, R.J. Ar. 2003/2582; 968/2002 de 17 de octubre, R.J. Ar. 2002/8969; 13 de junio de 1992, R.J. Ar. 1992/5131).

En consecuencia, la ineficacia de la partición puede provenir del ejercicio de las siguientes acciones:

1ª. La de nulidad radical y absoluta.

Sólo prosperará la acción si existe vicio o carencia sustancial de los requisitos esenciales del acto ( art. 1.261 del Código Civil) o si se hizo la partición contra lo establecido en algún precepto imperativo de la ley ( número 3 del artículo 6 del Código Civil) .

2ª. La de anulabilidad

Sólo prosperará la acción si el que hizo la partición prestó su consentimiento por error, violencia, intimidación o dolo ( art. 1265 del Código Civil) o hubo defecto de capacidad.

3ª. La de rescisión.

Hay que distinguir:

A/Aplicación a la partición de las causas de rescisión de los contratos recogidas en los artículos 1.291 y 1.292 del Código Civil. Por remisión del artículo 1.073 (Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones).

B/ Específica causa de rescisión por lesión de la partición.

Dispone el art. 1.074 del Código Civil: "Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte,atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas". Añadiéndose, en el 1.076, que: "La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años desde que se hizo la partición".

Por lo demás, lo dispuesto en el artículo 1.074 del Código Civil es de aplicación a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por remisión del artículo 1.410 del mismo Cuerpo Legal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 26/2005 de 25 de enero de 2005, R.J. Ar. 1159; 1.187/2003 de 10 de diciembre de 2003, R.J. AR. 8648; 767/2001 de 23 de julio de 2001, R.J. AR. 8412).

Ante una lesión que da lugar a la prosperabilidad de la acción rescisoria su efecto propio y natural es que las cosas vuelvan a su primitivo estado y que, por consiguiente, se proceda a practicar una nueva partición en que la lesión fuese subsanada. Sin embargo, en el párrafo primero del artículo 1.077 del Código Civil, se dice: "El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición". Precepto que es una clara manifestación del principio de conservación de la partición (se aparta el Código Civil del régimen general de la rescisión en que la indemnización es, según el artículo 1.295, un remedio subsidiario). Ahora bien aunque en principio el heredero demandado puede optar entre indemnizar o que se proceda a una nueva partición, la jurisprudencia tiene dicho que, en caso de concurrencia de circunstancias especiales, decae la facultad de elección y hay que realizar una nueva partición. Doctrina jurisprudencial constituida por las ya clásicas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1945 (R.J. Ar. 586) y 9 de marzo de 1951 (R.J. Ar. 1611). Sin que ello quiera decir que la jurisprudencia se incline por denegar la posibilidad de elección al heredero demandado. Y así en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963 y número 1006/2000 de 274 de octubre de 2000 (R. J. Ar. 8554; última frase del fundamento de derecho sexto) confirmar el criterio de la instancia en la que se había concedido la indemnización por opción del heredero demandado. Pero continúa vigente la reseñada doctrina jurisprudencial, ante la concurrencia de circunstancias especiales, en base a la cual decae la facultad de elección teniendo que hacerse una nueva partición, la cual se aplica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.101/2001 de 26 de noviembre de 2001 (R.J. Ar. 9518) con invocación expresa de las sentencias de 19 de mayo de 1945 y 9 de marzo de 1951.

Habiendo señalado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980 (R.J. Ar. 2724) que el legitimario o heredero forzoso al que se le adjudican en la partición unos bienes cuyo valor no cubre el de su legítima puede ejercitar la acción rescisoria del artículo 1.074 del Código Civil procediendo la rectificación particional aunque la lesión de la legítima no exceda de la cuarta parte, en atención al respeto que en todo caso merece esa cuota legitimaria como institución que es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad -arts. 813, 815, 816 y 1.056 párrafo 1º-.

Por otra parte, dispone el artículo 1.079 del Código Civil que: "La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos". Precepto que contempla una acción,la de complemento o adición de la partición,que es radicalmente distinta de la de nulidad, anulabilidad o rescisión de la partición (esta distinción entre las acciones de nulidad y anulabilidad por una parte y las de complemento o partición de la partición de otra, aparece reflejada en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 34/2005 de 4 de febrero, R.J. Ar. 2005/914 y en la número 767/2001 de 23 de julio de 2001, R.J. Ar. 8412).

Por último, la lesión con su consiguiente posibilidad de rescisión, lo mismo puede tener lugar en una partición parcialque en una total, pues el Código Civil no distingue. En el caso de la partición parcial el interés del perjudicado es indudable y, como señala la doctrina, no se le podrá constreñir a esperar los actos complementarios para que resuelva sobre su reclamación.

CUARTO.- Precisiones jurídicas respecto de lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia.

En la demandase pretende la ineficacia de la partición mediante el ejercicio de 2 acciones:

1º)Primera la de nulidad, con la consecuencia jurídica de proceder a una nueva partición hereditaria.

2º)Segunda la rescisoria por lesión en más de la cuarta parte respecto de la cual se interesa como consecuencia jurídica:

A/Se proceda a una nueva partición hereditaria

B/Se conceda a los herederos demandados la posibilidad de optar por la indemnización de la lesión y mantenimiento de la partición.

Desde luego la acción que no se ejercitaes la de complemento o adición de la partición.

La sentenciadictada en la primera instancia desestima totalmente tanto la acción de nulidad como la rescisoria por lesión, es decir las dos acciones ejercitadas en la demanda. A pesar de lo cual condena, a uno de los dos coherederos demandados (a don Juan Miguel), a indemnizar, al coheredero demandante (don Carlos Jesús), en la cantidad de dinero de 614,45 euros. Argumentándose, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, que la inclusión de esta indemnización se hace en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.077 del Código Civil, precepto que se refiere a las consecuencias jurídicas de la prosperabilidad de la específica acción de rescisión por lesión de la partición.

QUINTO.- Estimación de la impugnación deducida por los apelados.

Constituye un contrasentido en sus propios términosconceder una consecuencia jurídica de la estimación de la acción rescisoria por lesión después de rechazarse esta acción rescisoria por lesión. De ahí que deba estimarse la impugnación deducida por los apelados, y, en consecuencia, revocarse la sentencia dictada en la primera instancia para suprimirse la referencia que se hace en su fallo a: "excepto en que don Juan Miguel debe indemnizar, al actor, en 641,45 euros más los intereses legales que hayan devengado desde el día 21 de mayo de 2020 con aplicación del previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

Y, esta supresión repercute en el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia,ya que, la desestimación de la demanda, deja de ser "parcial" para convertirse en "total", por lo que, en lugar de aplicar el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, es de aplicación el apartado 1 de este precepto, con base en el cual se le imponen las costas procesales al demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones sin que, el caso enjuiciado, presente serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.- Desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Para la adecuada resolución de la presente controversia es imprescindible centrar su análisis en las dos acciones que se ejercitan en la demandaa través de las cuales se pretende la ineficacia de la partición hereditaria realizada por la contadora partidora dativa.

La prosperabilidad de la primerade las acciones que se ejercitan en la demanda, que es la de nulidadde la partición, precisa de un vicio o carencia sustancial de los requisitos esenciales al acto ( art. 1.261 C.c.) o que se hubieran hecho las particiones en contra de lo establecido en algún precepto imperativo de la Ley ( número 3 del artículo 6 del Código Civil) . Lo que no consta acreditado, incluso diríamos que no fue alegado.

La prosperabilidad de la segunday última de las acciones que se ejercitan en la demanda que es la de rescisión por lesión del artículo 1.074 del Código Civil precisa de la prueba de una lesión en el lote atribuido al demandante en más de una cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (para el adecuado cálculo de esta lesión en la cuarta parte el apartado 3 del fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 203/2001de 8 de marzo de 2001, R.J. Ar. 2001/2597). Y, para acreditar este extremo, acude la parte demandante a la valoración económica que se lleva a cabo por la empresa Valtasa. Pero resulta que la contadora partidora dativa también acudió a una empresa (Krata) que hizo su valoración económica. Y no existe motivo alguno por el que deba prevalecer la valoración económica de Valtasa sobre la de Kratra.

SEPTIMO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia relativas a la impugnación deducida por los apeladosdeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse la impugnación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la que se le dio por el Real Decreto-ley 6/2023 de 19 de diciembre, que es la de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda en relación con la disposición final noventa del reseñado Real Decreto-ley 6/2023, ya que, el presente proceso, fue incoado con anterioridad al día 20 de marzo de 2024; Y en el buen entender de que este precepto es de aplicación a la impugnación por los apelados de la sentencia dictada en primera instancia).

OCTAVO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelacióninterpuesto por el demandante don Carlos Jesús, se le imponen al apelante al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso que constituye el objeto de su recurso de apelación serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Doña Erica (nacida el día NUM000 de 1932) contrajo matrimonio con don Juan Miguel, y, fruto de este matrimonio, nacieron tres hijosa los que pusieron los nombres de:

· Marí Juana

· Juan Miguel

· Carlos Jesús

Este matrimonio quedó disuelto por divorciomediante sentencia firme.

El día 8 de enero de 2017 mueredoña Erica, habiendo otorgado testimonio abiertoel día 15 de octubre de 1980,en el que instituía, únicos y universales herederos, por partes iguales, a sus tres hijos,y, en pagode los derechos hereditariosque le correspondan a su hija doña Marí Juana, se le adjudiquen:

1)Las joyas y objetos de uso personal de la testadora.

2)El negocio o tienda de regalos y moda denominado "THADEUS" que tiene la testadora en el DIRECCION000 de Madrid.

Y, si estas adjudicaciones excedierande la tercera parte de la herencia, el exceso se considerará como mejora.

A la finadadoña Erica le sobreviven sus tres hijos,doña Marí Juana, don Juan Miguel y don Carlos Jesús.

Mediante escritura pública otorgada el día 21 de marzo de 2019, los coherederosdoña Marí Juana y don Juan Miguel solicitaron el nombramiento de contador partidor dativo para practicar la partición de la herencia de la difuntadoña Erica, solicitud que se trasladó a la Junta directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid que designóa doña Magdalena, quien aceptó el cargoel día 28 de mayo de 2019.

El día 2 de marzo de 2020 suscribióla contadora partidora el cuaderno particionalhereditario que fue protocolizadomediante escritura pública otorgada el día 21 de mayo de 2020.

El día 18 de agosto de 2020 presentó don Carlos Jesús una demanda,con la que promueve un juicio ordinario contrasus dos hermanos doña Marí Juana y don Juan Miguel en la que suplicaque se dicte sentenciapor la que se acuerde y declare:

1º)La nulidadde la escritura de protocolización de fecha 21 de mayo de 2020 de operaciones de inventario, avalúo y liquidación y adjudicación de los bienes quedados al fallecimiento de doña Erica, recogidas en cuaderno particionalde fecha 2 de marzo de 2010 elaborado por la contadora partidora dativa doña Magdalena, acordando realizar una nuevaajustada a los valores reales al tiempo de realizar la partición de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante y su posterior adjudicación, con adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

2º) Subsidiariamentey para el caso de que no esa estimada la petición de declaración de nulidad interesada con carácter principal, se declare la lesión del lote dedon Carlos Jesús, acordando se proceda a realizar una nueva particiónajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante doña Erica, y su posterior adjudicación con adjudicación p referente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

3º) También con carácter subsidiario,y para el caso de que no sea estimada la petición de declaración de nulidad interesada con carácter principal, se declare la lesión del lote dedon Carlos Jesús, reconociéndose en fase de ejecución a los demandados la facultad bien para que consientan una nueva particiónajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante doña Erica y su posterior adjudicación, o bien para que indemnicen al actordon Carlos Jesús el perjuicio en más del 25% de su lote, y en cualquier caso con adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a don Carlos Jesús, por constituir su residencia habitual.

4º) Para el caso deque se conceda la nueva partición,tanto por estimación de la acción principal como de la subsidiaria, deberán incluirselos frutos e intereses dejados de percibircomo consecuencia de la nulidad o por causa de lesión.

Los dos hermanos demandadosdoña Marí Juana y don Juan Miguel presentaron conjuntamente un escrito de contestación a la demandade fecha 2 de febrero de 2021 en el que interesansu libre absolución con desestimación total de la demanda.

La audiencia previadel juicio ordinario se celebró el día 13 de septiembre de 2023con la asistencia de todas las partes litigantes.

En este juicio ordinario, el acto procesal del juicio oraltuvo lugar el día 18 de octubre de 2023,en el que se practicaron las pruebas que se habían admitido.

En la primera instancia,se dictó el día 20 de octubre de 2023,la sentenciadefinitiva por la que desestimándose la demanda se absuelve a los demandados"excepto en que don Juan Miguel debe indemnizar, al actor, en 641,45 euros más los intereses legales que hayan devengado desde el 21 de mayo de 2020 con aplicación del previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago". Y debiendo, cada una de las partes litigantes, abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Argumentándosela desestimación de la demanda con su excepción,en el fundamento de derecho tercero, en el que se dice lo siguiente: "Análisis de la prueba. La propia contadora partidora, D.ª Magdalena, que declaró como testigo a solicitud de la parte demandada, y que lo hizo bajo juramento, dio unas explicaciones razonables al respecto. Sin que se deba dudar por este juzgador de su versión, al no apreciarse interés en el pleito. Aseguró que recuerda la elaboración del cuaderno particional y que no conocía previamente a los herederos. No quería perjudicar o beneficiar a cualquiera de ellos. No teniendo interés en esta causa. Valoró todo como consta en el cuaderno. En el apartado 4º se establece el caudal hereditario. Se excluye el crédito de 50.000 € y el piso de la DIRECCION002 de la masa activa. Fue ella la que encargó las seis tasaciones a la entidad KRATA. Los pasivos de la herencia los determinó por la información que le habían suministrado los herederos y además había un inventario hecho. En la estipulación IX del cuaderno, en su apartado segundo, pág. 28 refiere que cualquier adición la hacía ella. Adjudicó la vivienda de la DIRECCION001 a los dos hermanos y no a Carlos Jesús para no adjudicar parte indivisas. Estos dos hermanos no tenían conflictos y no querían compartir bienes con Carlos Jesús. Ella eligió a KRATA para realizar las tasaciones, pero no sabe cómo valoraron los inmuebles. Carlos Jesús habló con ella, pero no le envió tasaciones. No tuvo en cuenta el borrador de la otra Notaría donde Marí Juana reconocía una deuda de 50.000 € porque no tenía valor jurídico. Marí Juana decía que no existís esa deuda. No recuerda si se adjuntó el borrador a la escritura para documentarla. Con exhibición del doc. n.º 10 de la demanda, contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1994, de la DIRECCION002 de Madrid, dijo que no recuerda si tuvo acceso al mismo. Le acompaña el contrato privado de 11.000.000 de ptas. como carta de pago, pero no se hizo la transferencia y nunca había estado el piso a nombre de ellos en el Registro de la Propiedad. No se valoró porque no se hizo la transacción.

Estudio de la documental obrante en las actuaciones. Respecto a la omisión de crédito de la masa hereditaria frente a D.ª Marí Juana, con origen en préstamo personal realizado en 2012 por Doña Erica, por 50.000 euros, el único indicio de prueba que se aporta por el actor es el borrador de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia elaborado en la notaria Caballería, sita en la calle Príncipe de Vergara 45 de Madrid, doc. n.º 5 de los aportados junto con el escrito de demanda, que se une a la escritura de protocolización del cuaderno particional impugnado, doc. n.º 6 de la demanda, en el que Doña Marí Juana, reconoce adeudar a cada uno de sus hermanos 16.666,66 €, como consecuencia del derecho de crédito inventariado a favor de la causante por la deuda que tiene contraída por 50.000 €, pero no se aporta otro soporte documental, cómo hubiera sido oportuno, por ejemplo el certificado o el resguardo de la transferencia bancaria, toda vez que posteriormente no se incluye en la masa hereditaria este crédito y D.ª Marí Juana no reconoce la deuda, además la contadora partidora asegura que la misma no existía al no estar documentada ni reconocida. Por lo tanto, no puede ser estimada la pretensión de la parte actora sobre su inclusión en el activo hereditario de este crédito de 50.000 €.

En lo que se refiere a la no inclusión de los gastos satisfechos por Don Carlos Jesús, doc. n.º 8 de la demanda, se trata de gastos de mantenimiento y de reparación de tejado por humedades en inmueble de Guadarrama, por valor de 1300 €. Gastos de poda y jardinería en inmueble de Guadarrama, por valor de 300 €. Reparación puerta y cerradura de Inmueble en Guadarrama, por valor de 70 €. Reparación del calentador en inmueble de Guadarrama, por valor de 148,05 €. Reparación lavavajillas en inmueble de la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 58,08 €. Limpieza y mantenimiento de inmueble de la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 180 €. Poda en Urbanización de Guadarrama, por valor de 250 €. Pago cuota comunidad del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid, por valor de 430 €. Copia de testamento del Archivo General de protocolos, por valor de 58 €. Nuevas tasaciones realizadas a instancia del actor, por valor de 659,45 €, por ser gasto necesario para la nueva partición. Copias simples autorizadas de las escrituras de inmueble en DIRECCION003 de Aranjuez, por valor de 68,56 y gastos registro por valor de 10,91 €, por ser gasto necesario para la partición. Son gastos de inmuebles que él estaba utilizando y de los que se beneficiaba y por lo tanto no son un crédito contra la masa hereditaria y los gastos por las tasaciones hereditarias son para su beneficio con el objeto de presentar la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

Sobre la omisión de un derecho de crédito de la comunidad hereditaria ante el impago de rentas por parte de los inquilinos del local sito en la calle Sánchez Barcaiztegui n.º 38 -local 4- de Madrid, a razón de cuota mensual de 1.400 €, desde el mes de septiembre de 2019, tampoco se prueba con recibos de pago u otros soportes documentales. Se limita a decir el demandante que ha debido de producir unas rentas, pero no probó en el juicio nada al respecto, ya que no cumplimentó el requerimiento de aportar la nota con las pruebas interesadas en la Audiencia previa y finalmente le fueron inadmitidas porque estaban condicionadas a este requisito procesal.

En lo tocante a la omisión de la vivienda sita en la DIRECCION002, de Madrid, que fue comprado por la causante a su hijo D.º Juan Miguel demandado-, por el precio de once millones de ptas., no hay prueba de que fuera efectivamente comprado por la causante a D.º Juan Miguel y no figura a nombre de la causante, doc. n.º 10 de los aportados junto con el escrito de demanda, contrato de compraventa de fecha 1 de mayo de 1994 por 11.000.000 de ptas. Se prueba que la compraventa se perfeccionó, pero no se prueba que finalmente se transmitiese la propiedad del inmueble a la causante por lo que no debe incluirse como bien de la misma en la masa hereditaria.

Respecto al inmueble sito en la DIRECCION003 de Aranjuez, Madrid, mantiene el actor que pese a figurar a nombre de la causante, ha sido pagado por D.º Juan Miguel, pero no prueba que efectivamente fuera pagado por éste. Por lo que debe formar parte del inventario con todos sus gastos y cargas, como es el IBI.

Los gastos realizados en detrimento de la masa hereditaria son por peritos, a instancia de la coheredera D.ª Marí Juana por importe de 2.897,95 €. Impugna expresamente las facturas unidas a la escritura como docs. 27 y 28 y las facturas por la tasación de las joyas de la causante docs. 29 y 30. Lo cierto es que son gastos necesarios de tasación para el avaluó y partición de la herencia y el demandante no porta otra tasación contradictoria.

Se incluyen además una serie de multas del año 2018 cuando la causante había fallecido, doc. n.º 11 de los aportados junto con el escrito de demanda, que deben ser excluidas del pasivo hereditario por cuanto la causante falleció en 2017 y era D.º Juan Miguel el que utilizaba el vehículo debiendo hacerse cargo él de las mismas y no siendo por lo tanto una deuda de la masa hereditaria.

En cuanto a las tasaciones de los inmuebles por las mercantiles KATRA y VALTASA, docs. n.º 13 a 15 de la demanda, esta última las realiza aproximándose a lo declarado por los herederos a la hora de presentar el Impuesto de Sucesiones, y la primera obtiene unos resultados distando de lo declarado a efectos fiscales del Impuesto de sucesiones por los herederos, doc. n.º 16 de los aportados junto con el escrito de la demanda, firmado por los tres hermanos. Lo que es normal que se efectúen distintas valoraciones, unas para declararlas ante la Hacienda pública y otras para la herencia. Los criterios que utilizan son diferentes. VALTASA para tasar la finca adjudicada D.º Carlos Jesús, la de DIRECCION004 de Guadarrama, lo hace con la medición en plano, pero sin añadir un sótano, que aumentaría su superficie y el valor de tasación, y los dos locales, el de la calle Mauro n.º 6 y el de la calle Sánchez Baracaiztegui n.º 38 de Madrid, adjudicados a D.ª Marí Juana, los tasa con la superficie catastral, aunque la variación no sería sustancial, al estar próxima en metros cuadrados. Por lo tanto no debe dársele mayor credibilidad a un informe de tasación que a otro y la parte actora debería haber pedido una tasación independiente realizada por un perito judicial insaculado por el Juzgado.

Todo ello hace dudar a este juzgador de que efectivamente hubiera lesión que vicie de nulidad del cuaderno particional o que hubo lesión en el lote que le fue adjudicado al actor, que lleve consigo que se deba practicar una nueva partición, respetando el principio de conservación particional y sopesando que el demandante ha perdido la oportunidad de probar lo que alega toda vez que siendo admitida la prueba pericial en el acto de la Audiencia previa el 13 de septiembre de 2023, condicionada a la presentación de la instructa en el plazo de dos audiencias, no la presentó posteriormente en el plazo concedido y por lo tanto no le fue admitida la prueba pericial por resolución de 16 de octubre de 2023, por lo que las tasaciones aportadas como docs. n.º 13 a 15 de la demanda no tienen el valor probatorio suficiente al no ser ratificadas por el perito que las efectuó y aclarar cómo las realizó para ilustrar a este Tribunal sobre su objetividad y método empírico empleado, contrastado con el valor real del mercado en la zona en mayo de 2020.

Por todo ello se desestima la demanda debiendo absolver a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados en el presente procedimiento al considerarse que la Escritura de protocolización de fecha 21 de mayo de 2020 de operaciones de inventario, avalúo y liquidación y adjudicación de los bienes quedados al fallecimiento de Doña Erica, recogidas en cuaderno particional de fecha 2 de marzo de 2010 elaborado por la contadora partidora dativa Doña Magdalena, no es nula, sino que fue conforme a derecho toda vez que no ha probado la parte actora que el valor que se le atribuyó a su lote fuera inferior a un 25 %, lo que conllevaría que al perjudicado se le entregó menos de lo que le correspondería. Sin que proceda realizar una nueva partición ajustada a los valores reales al tiempo de realizarla, ni quepa ordenar a los demandados que consientan una nueva partición ajustada a los valores reales al tiempo de realizar la misma de cuantos bienes y derechos integran el acervo hereditario de la causante Doña Erica, y su posterior adjudicación o para que indemnicen al actor, Don Carlos Jesús, al no existir un perjuicio probado en más del 25% de su lote, ni le corresponda la adjudicación preferente del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid a Don Carlos Jesús.

En cuanto a las sanciones de tráfico el demandado D.º Juan Miguel deberá indemnizar al actor en la mitad de los 1.282,90 €, es decir, 641,45 €, más los intereses legales que hayan devengado desde la interposición de la demanda con aplicación del previsto en el art. 576 de la LEC , desde el 21 de mayo de 2020, fecha en que se protocolizó ante notario el cuaderno particional, y hasta su completo pago, ya que esta cantidad no debió incluirse el pasivo hereditario y la otra mitad correspondería a la otra coheredera D.ª Marí Juana, que es la solución adecuada conforme al art. 1077 del C.c ., indemnizar al otro heredero el daño causado que no es otro que la mitad de la cuantía de las sanciones, dado que la otra mitad le corresponde a la otra heredera toda vez que las multas son de cargo de D.º Juan Miguel."

Al pronunciamiento relativo a las costas procesalesle dedica el fundamento de derecho cuarto en el que se da la siguiente explicación: "En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , aunque se desestima la demanda, se ha acogido la petición de la actora de no incluir cada parte soportará las suyas y las comunes por mitad."

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónel demandantedon Carlos Jesús, mediante la presentación de un escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, en el que interesala revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra en su lugar por la que se estime totalmente su demandarespecto de la que renuncia a su petición de adjudicación preferentede la vivienda DIRECCION001 de Madrid y opta por ser compensado con otros bienes del caudal relicto que, en su momento, se determinen.

Frente a la interposición por el demandante de su recurso de apelación, los demandados doña Marí Juana y don Juan Miguel presentaron conjuntamente un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 18 de diciembre de 2023, en el que interesan la total desestimación del recurso de apelación al tiempo que impugnanel pronunciamientode la sentencia dictada en la primera instancia que les es desfavorable(la excepción a la desestimación de la demanda por la que se condenaal codemandado don Juan Miguel a indemnizar,al actor, en 641,45 euroscon sus intereses) solicitandosu revocacióncon la consecuente repercusiónen el pronunciamiento relativo a las costas procesalesde la primera instancia que se le deben imponer al demandante.

De este escrito de impugnación se le dio traslado al apelante principal (el demandante)quien en un escrito de fecha 16 de enero de 2024 hizo manifestaciones en contra de la admisión de la impugnación.

TERCERO.- Doctrina jurídica a tener en cuenta para la resolución del recurso de apelación.

Entre los distintos modos en que, con validez jurídica, se puede hacer una partición hereditaria, estamos, en el presente caso, ante la que hace el contador-partidor dativo,al que se refiere el párrafo segundo del artículo 1.057 del Código Civil ( no habiendo nombrado el testador un contador partidor, éste se designa a petición de los herederos que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario).

Ineficacia de la partición.

De los distintos modos de ineficacia de la partición, el Código Civil, sólo se refiere específicamente a uno de ellos: la rescisión (artículos 1.073 y 1.081) sin decir nada de la nulidad o anulabilidad (aunque contempla supuestos de nulidad en los artículos 1.080 y 1.081).

La jurisprudencia tiene declarado reiteradamente que carente el Código Civil de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones, habrá que entender aplicable a las particiones, las normas jurídicas reguladoras de la ineficacia de los negocios jurídicos y sobre todo de los inter vivos contractuales ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 249/2003 de 13 de marzo, R.J. Ar. 2003/2582; 968/2002 de 17 de octubre, R.J. Ar. 2002/8969; 13 de junio de 1992, R.J. Ar. 1992/5131).

En consecuencia, la ineficacia de la partición puede provenir del ejercicio de las siguientes acciones:

1ª. La de nulidad radical y absoluta.

Sólo prosperará la acción si existe vicio o carencia sustancial de los requisitos esenciales del acto ( art. 1.261 del Código Civil) o si se hizo la partición contra lo establecido en algún precepto imperativo de la ley ( número 3 del artículo 6 del Código Civil) .

2ª. La de anulabilidad

Sólo prosperará la acción si el que hizo la partición prestó su consentimiento por error, violencia, intimidación o dolo ( art. 1265 del Código Civil) o hubo defecto de capacidad.

3ª. La de rescisión.

Hay que distinguir:

A/Aplicación a la partición de las causas de rescisión de los contratos recogidas en los artículos 1.291 y 1.292 del Código Civil. Por remisión del artículo 1.073 (Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones).

B/ Específica causa de rescisión por lesión de la partición.

Dispone el art. 1.074 del Código Civil: "Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte,atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas". Añadiéndose, en el 1.076, que: "La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años desde que se hizo la partición".

Por lo demás, lo dispuesto en el artículo 1.074 del Código Civil es de aplicación a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por remisión del artículo 1.410 del mismo Cuerpo Legal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 26/2005 de 25 de enero de 2005, R.J. Ar. 1159; 1.187/2003 de 10 de diciembre de 2003, R.J. AR. 8648; 767/2001 de 23 de julio de 2001, R.J. AR. 8412).

Ante una lesión que da lugar a la prosperabilidad de la acción rescisoria su efecto propio y natural es que las cosas vuelvan a su primitivo estado y que, por consiguiente, se proceda a practicar una nueva partición en que la lesión fuese subsanada. Sin embargo, en el párrafo primero del artículo 1.077 del Código Civil, se dice: "El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición". Precepto que es una clara manifestación del principio de conservación de la partición (se aparta el Código Civil del régimen general de la rescisión en que la indemnización es, según el artículo 1.295, un remedio subsidiario). Ahora bien aunque en principio el heredero demandado puede optar entre indemnizar o que se proceda a una nueva partición, la jurisprudencia tiene dicho que, en caso de concurrencia de circunstancias especiales, decae la facultad de elección y hay que realizar una nueva partición. Doctrina jurisprudencial constituida por las ya clásicas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1945 (R.J. Ar. 586) y 9 de marzo de 1951 (R.J. Ar. 1611). Sin que ello quiera decir que la jurisprudencia se incline por denegar la posibilidad de elección al heredero demandado. Y así en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1963 y número 1006/2000 de 274 de octubre de 2000 (R. J. Ar. 8554; última frase del fundamento de derecho sexto) confirmar el criterio de la instancia en la que se había concedido la indemnización por opción del heredero demandado. Pero continúa vigente la reseñada doctrina jurisprudencial, ante la concurrencia de circunstancias especiales, en base a la cual decae la facultad de elección teniendo que hacerse una nueva partición, la cual se aplica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.101/2001 de 26 de noviembre de 2001 (R.J. Ar. 9518) con invocación expresa de las sentencias de 19 de mayo de 1945 y 9 de marzo de 1951.

Habiendo señalado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1980 (R.J. Ar. 2724) que el legitimario o heredero forzoso al que se le adjudican en la partición unos bienes cuyo valor no cubre el de su legítima puede ejercitar la acción rescisoria del artículo 1.074 del Código Civil procediendo la rectificación particional aunque la lesión de la legítima no exceda de la cuarta parte, en atención al respeto que en todo caso merece esa cuota legitimaria como institución que es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad -arts. 813, 815, 816 y 1.056 párrafo 1º-.

Por otra parte, dispone el artículo 1.079 del Código Civil que: "La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos". Precepto que contempla una acción,la de complemento o adición de la partición,que es radicalmente distinta de la de nulidad, anulabilidad o rescisión de la partición (esta distinción entre las acciones de nulidad y anulabilidad por una parte y las de complemento o partición de la partición de otra, aparece reflejada en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 34/2005 de 4 de febrero, R.J. Ar. 2005/914 y en la número 767/2001 de 23 de julio de 2001, R.J. Ar. 8412).

Por último, la lesión con su consiguiente posibilidad de rescisión, lo mismo puede tener lugar en una partición parcialque en una total, pues el Código Civil no distingue. En el caso de la partición parcial el interés del perjudicado es indudable y, como señala la doctrina, no se le podrá constreñir a esperar los actos complementarios para que resuelva sobre su reclamación.

CUARTO.- Precisiones jurídicas respecto de lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia.

En la demandase pretende la ineficacia de la partición mediante el ejercicio de 2 acciones:

1º)Primera la de nulidad, con la consecuencia jurídica de proceder a una nueva partición hereditaria.

2º)Segunda la rescisoria por lesión en más de la cuarta parte respecto de la cual se interesa como consecuencia jurídica:

A/Se proceda a una nueva partición hereditaria

B/Se conceda a los herederos demandados la posibilidad de optar por la indemnización de la lesión y mantenimiento de la partición.

Desde luego la acción que no se ejercitaes la de complemento o adición de la partición.

La sentenciadictada en la primera instancia desestima totalmente tanto la acción de nulidad como la rescisoria por lesión, es decir las dos acciones ejercitadas en la demanda. A pesar de lo cual condena, a uno de los dos coherederos demandados (a don Juan Miguel), a indemnizar, al coheredero demandante (don Carlos Jesús), en la cantidad de dinero de 614,45 euros. Argumentándose, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, que la inclusión de esta indemnización se hace en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.077 del Código Civil, precepto que se refiere a las consecuencias jurídicas de la prosperabilidad de la específica acción de rescisión por lesión de la partición.

QUINTO.- Estimación de la impugnación deducida por los apelados.

Constituye un contrasentido en sus propios términosconceder una consecuencia jurídica de la estimación de la acción rescisoria por lesión después de rechazarse esta acción rescisoria por lesión. De ahí que deba estimarse la impugnación deducida por los apelados, y, en consecuencia, revocarse la sentencia dictada en la primera instancia para suprimirse la referencia que se hace en su fallo a: "excepto en que don Juan Miguel debe indemnizar, al actor, en 641,45 euros más los intereses legales que hayan devengado desde el día 21 de mayo de 2020 con aplicación del previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

Y, esta supresión repercute en el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia,ya que, la desestimación de la demanda, deja de ser "parcial" para convertirse en "total", por lo que, en lugar de aplicar el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, es de aplicación el apartado 1 de este precepto, con base en el cual se le imponen las costas procesales al demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones sin que, el caso enjuiciado, presente serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.- Desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Para la adecuada resolución de la presente controversia es imprescindible centrar su análisis en las dos acciones que se ejercitan en la demandaa través de las cuales se pretende la ineficacia de la partición hereditaria realizada por la contadora partidora dativa.

La prosperabilidad de la primerade las acciones que se ejercitan en la demanda, que es la de nulidadde la partición, precisa de un vicio o carencia sustancial de los requisitos esenciales al acto ( art. 1.261 C.c.) o que se hubieran hecho las particiones en contra de lo establecido en algún precepto imperativo de la Ley ( número 3 del artículo 6 del Código Civil) . Lo que no consta acreditado, incluso diríamos que no fue alegado.

La prosperabilidad de la segunday última de las acciones que se ejercitan en la demanda que es la de rescisión por lesión del artículo 1.074 del Código Civil precisa de la prueba de una lesión en el lote atribuido al demandante en más de una cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (para el adecuado cálculo de esta lesión en la cuarta parte el apartado 3 del fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 203/2001de 8 de marzo de 2001, R.J. Ar. 2001/2597). Y, para acreditar este extremo, acude la parte demandante a la valoración económica que se lleva a cabo por la empresa Valtasa. Pero resulta que la contadora partidora dativa también acudió a una empresa (Krata) que hizo su valoración económica. Y no existe motivo alguno por el que deba prevalecer la valoración económica de Valtasa sobre la de Kratra.

SEPTIMO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia relativas a la impugnación deducida por los apeladosdeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse la impugnación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la que se le dio por el Real Decreto-ley 6/2023 de 19 de diciembre, que es la de aplicación al presente caso, teniendo en cuenta la disposición transitoria segunda en relación con la disposición final noventa del reseñado Real Decreto-ley 6/2023, ya que, el presente proceso, fue incoado con anterioridad al día 20 de marzo de 2024; Y en el buen entender de que este precepto es de aplicación a la impugnación por los apelados de la sentencia dictada en primera instancia).

OCTAVO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelacióninterpuesto por el demandante don Carlos Jesús, se le imponen al apelante al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso que constituye el objeto de su recurso de apelación serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación