Sentencia Civil 530/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 324/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO. -Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide en cuanto a la custodia compartida, dado que la diligencia de exploración de los menores en las medidas definitivas debe considerarse nula, que se anule y se conceda la custodia.

De manera subsidiaria a esta petición, dado que la parte va a solicitar prueba pericial psicosocial de los menores,que se practique y con el resultado se decida la custodia compartida. Que respecto de la compensación económica, hasta que la demandada venda la vivienda o compre la parte del actor; dado que la hipoteca asciende a 572,37 euros, se solicita que la compensación se establezca en dicho importe, y que la misma cambie conforme a las variaciones que sufran las cuotas, de forma subsidiaria solicita que la compensación económica se establezca, tomando como referencia el importe de 572,37 euros, y debería establecerse inicialmente en 472,37 euros. Se solicita que se establezca un plazo de un año. Asimismo, que se declare que la extinción del derecho de uso de la vivienda se extienda a los hijos, así como que se incluya el mandamiento de desalojar la vivienda en el plazo de un año y se alega entre otras razones que no se puede privar al padre de una custodia compartida por el capricho de los hijos a residir en una vivienda y añade que la vivienda se va a tener que vender e indica que la simple preferencia de un menor no puede ser relevante para decidir algo tan importante. Y precisa que el padre tiene un trabajo estable y de responsabilidad, vida ordenada, paga su pensión de 600,00 euros, la hipoteca, tiene vivienda estable en municipio donde residen los hijos, vivienda propiedad del padre del actor, no residiendo éste en la misma, pueden acudir al colegio sin problema, considera nula la diligencia de exploración de menores, artículo 238. LOPJ. Significa que el interés variable de la hipoteca ha ido incrementando su valor, 544,50 euros, y que la demandada lleva más de 10 años en esa situación.

Concluye que la parte contraria no se negó a lo solicitado en cuanto al periodo de disfrute de las vacaciones de Semana Santa.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

Por su parte DOÑA Lidia pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que con 14 y 11 años saben con quién van a estar mejor, alude a manipulación y razona que no es la retroacción de las actuaciones al momento en que se ha producido la "falta", lo que se ha interesado sino la nulidad de la prueba. Refiere que la exploración no es nula y en su caso determinaría la retroacción.

SEGUNDO.-Se cuestiona en primer lugar y se pretende la nulidad de la exploración judicial pretendiendo la práctica de una prueba pericial psicosocial para a continuación propugnar la custodia compartida de ambos hijos de 14 y 12 años de edad como nacidos el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2012.

Se resuelve en la primera instancia ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Gregorio, frente a Dña. Lidia, y, en consecuencia, acuerdo modificar la sentencia nº 32/2018 de 15 de marzo, dictada por este Juzgado, en regulación de las relaciones paterno filiales, estableciendo, en cuanto al uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000, DIRECCION001 (Madrid), que Dña. Lidia tendrá derecho de uso y disfrute de la vivienda, de propiedad común, durante un periodo de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución, con la obligación de abonar a D. Gregorio la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el demandante, en concepto de alquiler de la vivienda.

Por lo demás, acuerdo mantener en su integridad el contenido de la sentencia nº 32/2018 de 15 de marzo, así como el auto de 3 de julio de 2018 que completa la anterior resolución y que regulan las relaciones paterno filiales de las partes con sus hijos.

Y ya entrando en la primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.

El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE, por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesariedad de una prueba inicialmente considerada pertinente.

Y es así que en los presentes autos no se ha producido infracción alguna en la sustanciación de la exploración judicial de menor, practicada en la primera instancia, conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales, en cuanto obra en los autos que el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez participa a las partes y les informa del resultado de la exploración tal y como se comprueba con el visionado de la grabación del acto de la vista oral.

Todo ello es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial del TC que entre otras en sentencia reciente de 9 de septiembre de 2024 sobre la propia naturaleza y práctica de la diligencia ahora cuestionada enseña lo siguiente

Podemos afirmar, en consecuencia, que la recurrente en amparo conocía aquellas manifestaciones de la menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el contenido del acta, fue puesto en conocimiento de las partes, para que pudieran efectuar sus alegaciones, si bien es cierto que no fue entregado por escrito. No obstante, esta irregularidad procesal ya reconocida, hemos de apuntar que no tiene un alcance determinante, pues recordemos que la demandante de amparo solicitó entrega de copia de la grabación original de la vista, celebrada el 6 de octubre de 2021, que se ordenó por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2021, por lo que la demandante de amparo disponía -en todo momento- de los elementos relevantes y significativos de la exploración judicial que la jueza y el fiscal le habían trasladado verbalmente en el acto de la vista. Así las cosas, contaba con la información necesaria en orden a defender sus intereses en la vista y a preparar de la forma más completa posible el recurso de apelación.

[....]

Pues bien, resulta claro que, en el presente caso, ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede extraerse de la omisión de redacción y entrega del acta de exploración de la menor, dado que no se ha producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, pues no se alcanza a explicar por la demandante de amparo que los fundamentos de la decisión adoptada por el órgano judicial e impugnada en esta sede, pongan de manifiesto una relación entre la autorización judicial que se concede al padre de la menor para que esta reciba tratamiento psicológico y el acta de la exploración judicial reclamada por la demandante de amparo.

Como quedó expuesto en los antecedentes, el órgano judicial emite su valoración a partir de elementos objetivos por todos conocidos y, especialmente compartidos con las partes: la menor presenta un cuadro de conflicto de lealtades por el enfrentamiento de sus padres que vive con ansiedad y la madre no ha fundamentado de forma clara las razones por las que se niega a prestar asistencia psicológica a la menor. Por lo demás, a la vista de los hechos expuestos, el acta de la exploración reclamada no era otra cosa sino la mera trascripción de la información ya trasladada a las partes por la jueza en la vista oral, pues eran estas las manifestaciones de la menor imprescindibles por significativas y, por ello, estrictamente relevantes para la decisión del expediente, siendo este el alcance de la obligación legal del art. 18.2.4 de la Ley de jurisdicción voluntaria , conforme a la doctrina sentada en la STC 64/2019, de 9 de mayo .

Queda añadir que, sin perjuicio de que podrían resultar controvertidos el momento y la forma en que la recurrente lleva a cabo la petición del acta de la exploración, pues no lo solicitó en el momento de la vista oral, sino después, cuando obtuvo una resolución judicial contraria a sus pretensiones; lo cierto es que tampoco la recurrente ha probado que, de haber estado en posesión del acta escrita, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. En definitiva, no argumenta la demandante de amparo de qué modo la entrega del acta de la exploración de la menor, es decir, la trascripción de la información recibida en la vista oral, habrían podido tener una incidencia en la estimación de sus pretensiones, que hubiera dado lugar a una resolución judicial denegatoria de autorización para el tratamiento psicológico de una menor sometida a un conflicto de lealtades por el enfrentamiento de sus padres. No existe, en consecuencia, una indefensión material real, susceptible de tener que ser reparada en amparo.

Así, sabedor el órgano judicial de que las partes conocían el contenido relevante de la exploración judicial -por la información facilitada en la vista oral-, la restante información que la demandante reclamaba -la exploración judicial de la menor completa- formaba, sin duda, parte de la intimidad de la menor. En este sentido, la jueza salvaguardó el carácter reservado de dicha exploración, en exclusivo beneficio de la menor, como señala el artículo 2.5 c) de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor y se deriva igualmente del artículo 9 de la misma norma . En definitiva, este tribunal coincide con el órgano judicial cuando afirma que, "dada la naturaleza de la modificación de medidas planteadas [autorización para que la menor reciba un tratamiento psicológico] y la implicación de la figura del menor en el conflicto planteado, se estima pertinente el preservar la intimidad de la menor y mantener la resolución recurrida en ese punto, tanto más cuando ninguna indefensión puede extraerse de la denegación".

En conclusión, la solicitud de amparo debe ser desestimada porque la demandante de amparo dispuso de los elementos relevantes y significativos de la exploración judicial de la menor; porque la jueza y el representante del Ministerio Fiscal le dieron traslado verbal de aquellos en el acto de la vista; porque las razones esgrimidas por el órgano judicial para conceder al padre de la menor la autorización para un tratamiento psicológico fueron razones de conocimiento compartido por todos los interesados en el procedimiento y, finalmente, porque no se ha acreditado por la recurrente en amparo que la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta, en caso de haber redactado y entregado el acta de la exploración judicial escrita.

Tales razonamientos son plenamente aplicables a los hechos enjuiciados en cuanto como dijimos el Magistrado - Juez dijo al inicio de la vista oral que los menores están a gusto como están y quieren permanecer en la misma situación, con su padre en los fines de semana y un día entre - semana y con su madre, que era precisamente el objeto de cuestión en el litigo planteado.

Tales consideraciones determinan el rechazo de este motivo de apelación al instar la nulidad del acto en cuestión, debiendo examinar el debate de fondo en cuanto la pretensión subsidiaria en orden a la prueba psicosocial solicitada, ya fue denegada por este Tribunal al no estimarse pertinente su práctica, pronunciamiento firme y aquietado contra el que se formula recurso alguno.

TERCERO.-Y se pretende el cambio de la custodia solicitando la guarda compartida.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C., en lo que concierne a la guarda y custodia, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, en los términos ya acordados en la sentencia apelada - y en lo que aquí se matizará- que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, sentencia de 15 de marzo de 2018 que acordó, entre otras medidas, la guardia y custodia a favor de la madre y el uso del domicilio familiar para los hijos y la madre hasta que alcancen la mayoría de edad. El régimen de visitas en relación al progenitor no custodio, esto es el padre, este será el siguiente; fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes que será reintegrado al centro escolar. En relación a los puentes se entenderá que el fin de semana comienza o termina en función del mismo, correspondiéndole al progenitor que disfrute ese fin de semana con los menores....

Hay que recordar que, asimismo, el nº 3 del artículo 90 de aquel texto legal regula

Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

Y a la vista de cuantas pruebas se han practicado, valoradas conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., es claro que el interés y protección de los menores determina el mantenimiento de lo acordado en la sentencia apelada, en cuanto su voluntad y deseo es el de permanecer en el entorno convivencial materno viendo a su padre en la forma que vienen realizando con el amplio régimen de visitas que están cumpliendo. No existe razón alguna para el cambio propugnado al no darse los cambios que exige la norma y lo que es esencial no concurrir los presupuestos que requieren el beneficio, interés o necesidades de los hijos.

Tales conclusiones en modo alguno se desvirtúan por el alegato del recurrente cuando alude a la manifestación contenida en el acta de exploración practicada a la hija en sede de medidas provisionales, en cuanto lo que allí se reseñó en realidad era que quería seguir viviendo en la casa donde está y reiterando que quiere seguir como está, alegando que la relación entre los padres es mala - extremo éste sin duda poco propicio para el establecimiento de la custodia compartida como reiteradamente considera la doctrina jurisprudencial del TS- y que su hermano Agustín dijo que quería seguir como estaba ahora.

Es claro que las condiciones de la actividad laboral de la madre tampoco constituyen obstáculo para el desenvolvimiento de la custodia materna en cuanto la certificación de la empresa empleadora destaca que el Teletrabajo que realiza la empelada se lleva a cabo con horario flexible.

Todo ello conlleva el rechazo de este motivo de apelación sin que ello suponga omisión u olvido de la doctrina jurisprudencial del TS que enseña, entre otras, en sentencia de fecha 29 de abril de 2013 lo siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Y como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal, "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, ......".

CUARTO.-Y se pretende como medidas supletorias que se reduzca el uso de la vivienda a un año, lo que tampoco puede ser acogido i) en primer lugar por la propia postura procesal del interesado en cuanto la Dirección letrada de la parte ahora recurrente dijo en el acto de la vista oral que tal límite podía fijarse en uno o dos años, lo que ya en aplicación del artículo 448 de la LEC. ., impide acoger la pretensión que ahora se formula dado que la sentencia estima lo que se había propugnado de forma alternativa por el propio interesado, y ii) tal pronunciamiento apelado es acorde a las circunstancias del caso atendiendo a la estructura familiar y a las necesidades de elegir y trasladarse a otra alternativa habitacional.

En orden al importe de la compensación económica establecida por el uso de la vivienda tampoco en este caso procede modificar el acertado criterio fijado en la sentencia apelada, no estimando pertinente determinar una cuantía modificada y variable en función de las fluctuaciones de la cuota hipotecaria en cuanto tal pronunciamiento propicia inconvenientes o complicaciones en el cumplimiento y ejecución de la medida.

Por lo demás se ajusta lo acordado a las circunstancias personales y económicas de una y otra parte, importe de la hipoteca de 572,37 euros, 544,50 euros, 546.50 euros, constando en los autos que el ahora recurrente cuenta con nóminas de 2323.33 euros, 2662,65 euros, 3627,41 euros, 2307,53 euros, 3615.74 euros, y en el año 2021 tuvo en el IRPF un rendimiento neto de 36.110.98 euros, siendo el importe de 6206.26 euros la cuota resultante de autoliquidación. El PNJ ofrece como resultado de ese año unas retribuciones de 39.540.72 euros, con retenciones de 7532.42 euros y gastos deducibles de 1429. 74 euros

La ahora recurrida en el mismo ejercicio fiscal tuvo - según la averiguación patrimonial facilitado por el PNJ- unas retribuciones de 8927,03 euros, 4222,95 euros, 1852,89 euros, 1176 euros, 290 euros, y unas retenciones de 43,50 euros y unos gastos deducibles de 590,88 euros, 197,40 euros, 108,20 euros. En el IRPF en esa misma anualidad tiene un rendimiento neto de 12.396.39 euros y nóminas de 1053.28 euros, 1067.07 euros, 1048,68 euros, 1057.88 euros, 1062.47 euros, 1000 euros.

Con todos los datos expuestos la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias examinadas la cuantía establecida.

Procede sin embargo matizar la sentencia, completándola, a los fines de facilitar el cumplimiento de la ejecución de sentencia en el sentido de declarar y disponer que la extinción del derecho de uso de la vivienda se extiende a los hijos.

No procede, sin embargo, incluir la declaración de desalojo, dada la titularidad de la vivienda, en cuanto lo que procede declarar es que se extingue en la fecha acordada el uso y disfrute de la vivienda de forma exclusiva y excluyente, de forma tal que a los fines de evitar la conflictividad o desacuerdos en la ejecución de lo resuelto, facilitando así su cumplimiento, se dispone que llegada la data de extinción se establece un uso alternativo de 6 meses para cada parte comenzando el primer turno por el ahora recurrente, D. Gregorio y así de forma sucesiva hasta la definitiva liquidación del inmueble.

Tampoco cabe atender la pretensión relativa a la forma de desarrollar las visitas en el período de Semana Santa, no consta de forma indubitada cambio sustancial alguno que propicie y fundamente la modificación y en cualquier caso parece no ser una cuestión controvertida por cuanto se alega que así se vienen desarrollando.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.