Sentencia Civil 526/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 143/2024 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Inocencia, demandada en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 13 de noviembre de 2.017, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 31 de marzo de 2.023, interesando de la Sala se mantengan las iniciales medidas, custodia de la menor de edad Gema, hija común de los litigantes, en favor de la madre o, subsidiariamente, se determine la pensión de alimentos a su cargo en 150 € al mes respecto de los 325 € mensuales que se establecen en la disentida a su cargo.

La del actor Dº. Ernesto tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, postulando se sustituya el sistema de contactos madre hija por uno libre.

Solicita el Ministerio Fiscal la íntegra confirmación de la resolución disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia, y el de impugnación sobre régimen de visitas, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Gema, según viene establecido en la sentencia apelada y atribuida ahora al padre.

El mero hecho de que Gema, a la edad alcanzada de 16 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.008, en que se le presupone madurez, juicio y criterio suficiente como para saber, conocer y entender cuál es para ella la opción más adecuada de custodia, de manera persistente en el tiempo, ajena a interferencias, libre, firme y definitiva desee convivir con el progenitor por motivaciones válidas, razonables y respetables, aboca al fracaso la pretensión de la recurrente, por cuanto tiene de contraproducente desatender la voluntad de aquella sin causa justificada, ante la posibilidad de que viva la alternativa contraria a sus deseos como una coerción o imposición judicial, lo que es a todas luces improcedente y arriesga al desarrollo de un insalvable rechazo hacia la figura materna, con la que presenta adecuada vinculación afectiva.

Huelgan por tanto otros razonamientos, no obstante, a mayor abundamiento, se revela de autos más adecuada en este momento la opción de custodia paterna al superior interés de Gema, que es el que aquí hemos de hacer prevalecer, atendiendo al contenido del dictamen pericial psicológico de fecha 19 de mayo de 2.022, suscrito por la profesional psicólogo integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 20 a 33 del tomo II de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, cuya emisión, por cierto, fue acordada a instancia de la propia demandada, quien viene ahora al combatirlo sin otra razón que la de no resultarle favorable, contra los propios actos, sin desvirtuar en modo alguno su contenido objetivo, aséptico e imparcial, firmado, por cierto, por tan solo profesional de la psicología en atención a que quedaron descartadas desestructuración, disfuncionalidad u otros aspectos sociales en uno u otro entorno, factores en los que no cabe lugar a la duda.

En efecto, independientemente de cuanto hubiera podido acontecer en un pasado más o menos lejano, en que la progenitora fuera cuidadora principal, es lo cierto que la menor ha sufrido en el entorno materno un alto grado de insatisfacción, tanto personal como familiar, lo que le ha de ser evitado procurándole un ambiente más estable, sereno y seguro, como el que percibe en el del progenitor, según resulta de las pruebas aplicadas, TAMAY (Test Autoevaluativo Multifactorial de Adaptación Infantil), plenamente satisfactorio para la niña y en circunstancias de total capacidad de Dº. Ernesto, cuyo perfil de personalidad no suscita duda, sin padecer psicopatología, ni detectarse desajuste o indicador negativo, disponiendo de medios económicos e infraestructura suficiente, y encontrándose la menor perfectamente adaptada en este ambiente.

Así las cosas, es inviable retornar a un sistema de custodia materna, pues, reiteramos, arriesga al desarrollo de rechazo de la niña hacia la progenitora y al distanciamiento emocional, por lo cual la custodia paterna exclusiva en este caso garantiza positivamente el superior interés y beneficio de la común descendiente, al que aquí debe darse prevalencia frente al, reconocemos legítimo, de la madre de ostentar la custodia exclusiva.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren anudado por la recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.

CUARTO.-Entrando en el estudio del motivo subsidiario de recurso referido a la cuantía de la contribución de alimentos a cargo de la madre, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la también desestimación de esta pretensión, toda vez que se considera más modulada en términos de proporcionalidad la fijada por la Juez de origen que la propuesta de 150 € al mes, a todas luces exigua.

En efecto, encontrándonos en proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, no se ha hecho siquiera indicación, no decimos ya prueba, de cuales fueran los ingresos de Dª. Inocencia, en quien recae en exclusiva el onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil) , al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, 13 de noviembre de 2.017, fecha de la que ha de partirse a efectos de contraste, lo que de por sí aboca al fracaso la pretensión aminoratoria.

A cargo del padre se acordó a la sazón una aportación de 425 € al mes, sin que se haya hecho referencia siquiera a disminución de las necesidades de la menor, lo cual es lógico, puesto que la mera evolución o crecimiento en general, esta no es una excepción, ni incrementa ni aminora las necesidades, sino que simplemente las transforma, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como es el caso del acceso desde la escuela infantil o guardería al colegio, y luego de este a la Universidad, debiendo fijarse las pensiones con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, previsibles además, como las dichas, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, con el consiguiente incremento de la litigiosidad y el conflicto.

Tampoco en el padre consta un notable e imprevisto incremento de fortuna.

Respecto de la progenitora resulta en las actuaciones de la consulta integral recabada por el órgano judicial (documento obrante a los folios 145 y siguientes del tomo I de autos, al que nos remitimos y damos pro reproducido en aras a la brevedad), que en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2.020 obtuvo unas retribuciones brutas por todos los conceptos de 25.992Ž75 €, contando con un saldo en cuentas de unos aproximados 13.000 €, así como con otros productos bancarios, y siendo titular del 100 % de un inmueble y del 50 % de otro más, de donde dispone de caudal y medios suficientes como para sufragar 325 € mensuales en beneficio de su única hija, sin que sea razonable, en sus condiciones, contraer la aportación al mínimo vital.

Recuérdese que en esta materia, la doctrina legal y jurisprudencial viene señalando:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Permítase precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

QUINTO.-En lo que respecta a la impugnación, ha de reseñarse que se pretende con el sistema de comunicaciones combatido garantizar a Gema la referencia que le es precisa de la figura de Dª. Inocencia, no custodio, de la que se verá privada en lo cotidiano y que le resulta imprescindible para la consecución de la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como persona, procurando se mantenga el vínculo afectivo y apego que siente hacia esta figura, ahora desde el prisma de la custodia paterna.

Viene la Sala a coincidir con las inferencias y criterio decisorio de la Juez de origen, considerando conveniente el establecimiento de comunicaciones madre niña, pues ello sin duda redundara en el bienestar de esta, instando desde aquí a padre y madre a que se esfuercen a tal fin, llegado el caso incluso recibiendo tratamiento de profesionales que les ayuden a superar sus dificultades, de manera que consigan manejar adecuadamente la situación familiar, adquiriendo al tiempo herramientas que le permitan transmitir a la niña, su propia hija, que los dos han de ser referentes de absoluta confianza.

Debe recordarse que los regímenes de visitas se procuran fijar en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, pretendiéndose garantizar que se lleven a efecto las que sean posibles, como indispensable al mantenimiento, como es el caso, del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo además de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo imprescindible al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, puesto que el sistema judicial es siempre subsidiario de cuanto convengan las partes, o lo que es lo mismo, rige solo para la coyuntura de desacuerdo, debiendo tenerse en consideración, ahora, por la etapa vital en la que se encuentra Gema, principalmente su voluntad, habida cuenta la dicha edad de esta, en que ya dispone, como antes se dijo y ahora se reitera, de madurez, juicio y criterio suficiente como para que los adultos, en los que no se advierte psicopatología alguna, cuenten con sus deseos, sin imponerla coercitivamente el sistema judicial de contactos, esto es, sin obligarle a relacionarse con la madre en los tiempos que vienen establecidos, ni impedir tampoco la comunicación y estancia en momentos diversos de los contemplados si la niña lo planteara, por cuanto tiene de contraproducente.

En definitiva, procede la desestimación de la impugnación, con lógica confirmación integra de la sentencia combatida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se evidencie cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez "a quo", cuyo criterio decisorio resulta modulado, sensible, sensato, prudente y acorde al favor fillii, en cuanto ha dado prioridad al superior interés de Gema frente al particular del padre, evitando un definitivo rechazo y distanciamiento de la figura materna.

De hecho, el propio Dº. Ernesto se representó la adecuación del sistema de contactos, en cuanto notificada la sentencia de instancia, la acato, pues se abstuvo de deducir recurso frente a la misma, no siendo sino luego, cuando se apela de adverso, que se retracta de su inicial postura sin justificación, y por la vía que le brinda el artículo 461.1 de la L.E.Civil postula sistema de comunicaciones madre hija libres con la excusa de la edad de la niña y alegando supuesta infracción de normas que en absoluto consta, ya de preceptos materiales, formales o constitucionales.

SEXTO.-Baste como muestra evidente de la adecuación de las medidas adoptadas en la sentencia combatida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a una menor de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, al oponerse al recurso en su escrito de fecha 2 de enero de 2.024, solicita se mantenga la custodia paterna, el sistema de visitas y la cuantía de pensión alimenticia determinada, sin duda por entender que con ello quedan amparados ahora suficientemente los superiores intereses de Gema.

SÉPTIMO.-Al haberse deducido recurso e impugnación, pese a la desestimación de ambos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-Deberá darse legal destino a los depósitos que se hubieren podido constituir para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,