Sentencia Civil 210/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 647/2024 de 10 de abril del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial de don Jose Manuel. Por don Jose Manuel se interpuso demanda de medidas paternofiliales frente a doña Ariadna en relación con la hija común llamada Claudia, nacida el NUM000 de 2021.

El padre solicitaba custodia compartida de la menor.

2.Contestación de doña Ariadna. Doña Ariadna contestó a la demanda, solicitando la custodia materna de la menor y manifestando su intención de marcharse a vivir a Valladolid donde cuenta con el apoyo familiar del que no está asistida en Madrid, alegando tener perspectivas de poder trabajar allí.

3. Sentencia apelada de 24 de abril de 2024 .La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2024 en cuyo fallo acordó las siguientes medidas paterno filiales en relación con la menor Claudia nacida el NUM000 de 2021:

"1.- Atribuir la guarda y custodia de la hija, a la madre, Dña. Ariadna, siendo la titularidad y el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Fijar en favor del padre, y en defecto de acuerdo entre los progenitores, como régimen de visitas con su hija los sábados y domingos alternos en horario que fije el Punto de Encuentro en el que se desarrollaran dichas visitas. Régimen será progresivo a propuesta de los profesionales que realicen dicha intervención.

3.- D. Jose Manuel deberá contribuir con la cantidad de 400 € mensuales en concepto de alimentos para la hija, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce meses al año, revisándose anualmente dicha suma de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle en tal función. Respecto de los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

En la sentencia la Juez manifestó que no podía darse custodia compartida por cuanto el padre Don Jose Manuel está acusado en las Diligencias Previas 787/2023 de este JVSM 7 de Madrid por un delito de vejaciones injustas y otro de maltrato, habiéndose dictado Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 8 de abril de 2024.

Se otorga la custodia materna de la menor porque Sra. Ariadna es la que se ha encargado con mayor dedicación al cuidado de la menor, ocupándose de todo lo referente a su educación, salud y bienestar, contando en las ocasiones precisas con la ayuda del padre, quien ha mantenido un papel más secundario a este respecto. Por ello, y sin dejar de reconocer las habilidades del padre, se considera que el interés de la menor precisa que ésta quede bajo la guarda y custodia de la madre.

Sobre las visitas, aunque el Ministerio Fiscal interesó la suspensión de las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del Cc, no obstante la Juez de instancia consideró que:

"En ningún momento se ha producido un desinterés parental ni se aprecia en el Sr. Jose Manuel ninguna carencia en el desempeño de su rol de padre, antes, al contrario, se ha ocupado y preocupado de la menor y ha contribuido voluntariamente a su sustento. La madre tampoco se opone al régimen de visitas.En consecuencia, procede fijar un régimen de visitas a favor del Sr. Jose Manuel, si bien con las debidas garantías, supervisado por los profesionales del Punto de Encuentro más cercano al domicilio de la menor, los sábados y domingos alternos en el horario que fije el centro(PEF). Y si bien LA Sra. Ariadna ha planteado la posibilidad de trasladar su domicilio a la localidad de Valladolid, se considera que dicha opción no ha sido seriamente planteada, ella misma reconoce que es una posibilidad. Tan es así que no se ha presentado una oferta de trabajo en dicha localidad, se desconoce el domicilio en el que residirían la menor y la madre, y tampoco se ha planteado un proyecto de escolarización de la menor, quien recordemos cumple los 3 años el próximo día NUM000 de 2024"

En cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre, manifiesta la Juez a quo que:

" Ponderando la capacidad económica de ambos progenitores así como las necesidades del menor, artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil , se estima adecuada a las circunstancias concurrentes la suma de 400 euros al mes que el actor viene abonando desde que se produjo la ruptura...Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados al 50% por ambos progenitores."4.. Recurso de apelación de doña Ariadna.

4.Recurso de apelación.Contra la citada sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2024 se alza doña Ariadna, suplicando en el escrito de recurso que se revoque la sentencia y se conceda lo que solicita que es:

1) Autorización de traslado de residencia de la menor a Valladolid junto con su madre.

Solicita la recurrente que por la Sala se autorice a doña Ariadna a trasladar su residencia a Valladolid, junto con su hija menor de edad, de inmediato, comprometiéndose a acreditar su lugar de residencia así como su lugar de trabajo y el colegio al que puede ir la menor, una vez se tenga la autorización judicial.

Afirma que la sentencia de instancia no consideró probado que dicho traslado para trabajar allí fuera factible porque no presentó contrato de trabajo, por lo que junto con su escrito de recurso presenta el documento nº 1 para poder acreditar ese extremo pero sin solicitar en forma el recibimiento del pleito a prueba.

2)- Sobre la cuantificación de la pensión de alimentos del padre a favor de la menor.

En el suplico del recurso solicita:

"Que mientras la residencia siga siendo en Madrid, se incremente la pensión alimenticia a 500 euros mensuales, cantidad que tendrá que ser actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC

Y si se autoriza el traslado a Valladolid, la cuantía de la pensión alimenticia se reduzca a 250 euros mensuales, teniendo que ser actualizada la misma anualmente conforme a las variaciones del IPC."

Alega en el desarrollo del recurso que su empresa podría trasladar su lugar de trabajo a Valladolid porque también tiene tiendas allí y le han comunicado que en cuanto haya una vacante la avisarán y para acreditar este extremo vuelve a referirse al doc. nº 1 antes citado.

También manifiesta que en Valladolid viven su madre y familia que la apoyarían ayudándola con el cuidado de la menor y su otro hijo de 13 años habido de otra relación anterior.

5.Oposicion al recurso de apelación.Por don Jose Manuel se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

6.Oposicion del Ministerio Fiscal de 6 de junio de 2024.El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 6 de junio de 2024 interesando la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por doña Ariadna.

7.Escrito presentado por don Jose Manuel ante la Sala en fecha 10 de octubre de 2024. Por don Jose Manuel se presentó escrito ante esta Sala aportando sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en el procedimiento abreviado 294/2024 ( origen Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid) en fecha 30 de septiembre de 2024 en la quese absuelve a don Jose Manuel del delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas y en cuyo fallo se acuerda "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Manuel del delito de amenazas en el ámbito doméstico previsto y penado en el art.171. 5 apartado segundo, delito de vejaciones injustas previsto y penado en el art. 173,4 y delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153.1 y 3 todos ellos del Código Penal , por lo que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio."

Manifiesta en su escrito presentado ante la Sala don Jose Manuel que en su día se acordaron medidas provisionales sin admitir la custodia compartida de la menor debido a que el padre estaba inmerso en procedimiento penal en curso y como ha sido absuelto, manifiesta que " carecer de sentido su mantenimiento una vez probado que es inocente de los delitos de los que le acusó la demandada, interesamos se tengan por reiteradas nuestras pretensiones contenidas en el escrito de Demanda inicial por las que solicitábamos la custodia compartida de la menor hija común y eliminación del régimen del punto de encuentro establecido al que la demandada se aferra para continuar privando a mi mandante de su derecho de permanecer con su hija"

Por ello, suplica a la Sala que se dicte resolución en el recurso de apelación en el sentido expuesto en su demanda y que se tengan por reiteradas las pretensiones de dicho escrito.

8.Escrito presentado por doña Ariadna el 21 de octubre de 2024 ante la Sala. Del anterior escrito de don Jose Manuel fechado el 10 de octubre de 2024 se dio traslado a doña Ariadna que formuló las alegaciones siguientes en su escrito de 21 de octubre de 2024 que, en lo que ahora interesa, manifestó que se opone a la petición paterna por cuanto la sentencia del Juzgado de lo Penal ha sido recurrida por doña Ariadna y por tanto no es firme.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

Sobre el hecho nuevo y la petición formulada por don Jose Manuel en su escrito de 10 de octubre de 2024.

Sobre la petición de custodia compartida formulada por don Jose Manuel en el escrito presentado ante la Sala en fecha 10 de octubre de 2024 alegando la existencia de un hecho nuevo consistente en sentencia dictada por el Juzgado de lo penal por el que resulta absuelto, tal petición no puede prosperar.

Las medidas adoptadas en la sentencia que se recurre no son provisionales, son definitivas, y por tanto, si algún cambio de custodia desea pedir el recurrente, deberá acudir al procedimiento que corresponda que es el de Modificación de Medidas, siendo además que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia que ahora se ataca en su oposición al recurso de apelación en sede de Familia.

Por otro lado, se dio traslado del citado escrito a la parte contraria, esto es a doña Ariadna, que en el escrito por ésta presentado adujo que había recurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por lo que ésta todavía no es firme.

En consecuencia, deberá solicitar el cambio de custodia el progenitor en el procedimiento que corresponda.

TERCERO.-Recurso de apelación de doña Ariadna.

Motivo Primero.- Sobre la autorización solicitada para vivir con la menor en Valladolid.

En el motivo primero del recurso solicita que la Sala proceda a conceder autorización a doña Ariadna para poder establecer su residencia junto con su hija menor de edad en la ciudad de Valladolid.

El motivo no puede prosperar.

Principalmente porque no solicitó en forma la petición de recibimiento de pleito a prueba documental en esta alzada por medio de otrosí ni citó los artículos de la LEC pertinentes, pero es que además, en aras a la tutela judicial efectiva, no está de más decir que el documento nº 1 que aporta tampoco sirve para justificar el traslado de residencia de la madre junto con la menor a Valladolid porque en dicho documento nada se dice sobre que la progenitora cuente con un trabajo en esa ciudad.

Por otro lado, en la vista celebrada en fecha 11 de abril de 2023 ante el Juzgado de Violencia en el procedimiento de medidas paternofiliales que nos ocupa, el progenitor manifestó su deseo de que la hija se quede viviendo en Madrid.

En consecuencia, debido a que la recurrente sigue sin presentar una oferta de trabajo en Valladolid que acredite en firme que pude trabajar allí, que seguimos sin conocer el domicilio en el que residirían la menor y la madre y que tampoco se ha planteado un proyecto de escolarización de la menor, el recurso en este punto no puede prospera.

CUARTO.-Motivo segundo.- Sobre la cuantificación de la pensión de alimentos.

En cuanto a la segunda petición sobre este punto, debido a que la Sala ha desestimado el motivo relativo al cambio de residencia de la madre junto con la menor porque no se justifica , no procede entrar a resolver cual debería ser la cuantificación de la pensión de alimentos a cargo del padre si residieran la madre y la hija en la ciudad de Valladolid.

Por tanto, debemos examinar si procede acordar la primera petición formulada sobre el aumento de la pensión de alimentos a cargo del padre no custodio y a favor de la menor a la cantidad de 500 euros al mes ( recordemos que al sentencia de instancia establece que la pensión de alimentos sea de 400 euros mensuales a cargo del padre).

Para resolver esta cuestión, la sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores a favor del hijo menor indicando lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

También debemos tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad (por todas, sentencia 92/2024, de 24 de enero).

Aplicando esta doctrina al caso de autos, debemos analizar si la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia a razón de 400 euros mensuales a cargo del padre cumple el principio de proporcionalidad.

Don Jose Manuel es técnico superior de sonido y audiovisuales y consta en autos que en el ejercicio fiscal de 2021 según el IRPF que se aporta que ganó 17.455,19 euros como rendimiento neto reducido ( 17.455,19:12 = 1.454 euros al mes), por lo que dividido en 12 pagas, gana la cantidad aproximada de 1.454 euros mensuales netos

Doña Ariadna es dependienta en tienda y cobra 1000 euros mensuales. Según contrato de arrendamiento, abona una renta de 666 euros mensuales por la vivienda en la que reside en Madrid junto con su hija menor sita en la DIRECCION000.

Pues bien, desde la ruptura el progenitor viene abonando a su hija menor la cantidad de 400 euros mensuales y en aras al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta las ganancias de los progenitores y la corta edad de la menor que no vemos que tenga necesidades especiales, consideramos que la cantidad de 400 euros mensuales establecida en la sentencia de instancia es correcta, debiendo confirmarse tal decisión.

Por tanto, este motivo también perece.

Los argumentos expuestos llevan a la Sala a que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y a que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Aun cuando hemos desestimado el recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, consideramos que no procede imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes porque se han adoptado las medidas paternofiliales en sede de familia por vez primera.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,