Sentencia Civil 644/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 861/2023 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 5 de julio de 2.023, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se eleva a definitiva la medida referida a comunicaciones paternofiliales adoptada en auto de medidas provisionales de 20 de abril de 2.023, si bien contemplando contactos en días señalados, así como reconoce pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en beneficio de la ex esposa, en importe de 200 € al mes y a percibir en periodo de 12 mensualidades.

La representación procesal de la allí actora, Dª. Edurne, postula se contraiga el sistema de visitas en los términos que especifica en el suplico de su escrito de recurso fechado a 1 de septiembre de 2.023, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.

La del demandado Dº. Juan Luis, solicita se amplíe el horario prevenido a las comunicaciones en los días especiales, y se declare no haber lugar a pensión compensatoria en favor de la ex esposa y a su cargo.

Cada parte se opone al recurso de adverso, y a ambos, en lo que al régimen de visitas respecta, se opone el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación integra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Al discrepar ambas partes del régimen de visitas paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-Sentado lo precedente, acorde a la dicha doctrina y normativa, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación tanto del recurso de Dª. Edurne, como del motivo de recurso de Dº. Juan Luis referido a las visitas, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, toda vez que lo que se pretende con el sistema de comunicaciones combatido es garantizar a Andrés la referencia que le es precisa de la figura de su progenitor no custodio, de la que se ve privado en lo cotidiano por razón de la ruptura del matrimonio, y que le resulta imprescindible para la consecución de la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como persona, procurando se mantenga el vínculo afectivo y apego hacia esta figura.

Viene la Sala a coincidir con las inferencias y criterio decisorio del Juez de origen, cuando el sistema de contactos progresivo acordado en sede de medidas provisionales se viene desarrollando sin incidencias y sin interferencias negativas en necesidad alguna del menor, en un momento en el que no consta continuidad en la lactancia materna, y sin que a nada determine ahora la corta edad, pues a la que cuenta Andrés es exigida alimentación completa, que contenga todos los nutrientes en aras a que no padecezca déficits de desarrollo, por lo que no es ya absoluta la dependencia de la madre.

A mayor abundamiento, no se considera una reducción en el sistema de contactos positiva a este niño, cuyo superior interés es el que hemos de hacer prevalecer desde la perspectiva de la alzada, y consideramos que la amplitud mejor ampara su beneficio, en cuanto fortalece el vínculo afectivo y el apego al padre, dotándole de su referencia, de su presencia y participación en su vida, debiendo evitarle regresiones que sin duda se producirían de accederse a la pretensión de la custodio, que de hecho, al margen de generalidades, ninguna razón concreta en el escrito de recurso por la que la restricción postulada vaya a redundar en el bienestar del niño.

Tampoco la solicitud de ampliar los horarios de las visitas en días especiales, 19 de marzo, día del padre y el del cumpleaños del niño, NUM000, puede obtener favorable acogida, puesto que el interés del menor ha de anteponerse a las razones de comodidad, oportunidad o economía que asistan al padre.

Debe recordarse a los progenitores que los regímenes de visitas se procuran fijar en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, sin perjuicio de situaciones excepcionales, que aquí no concurren, y en perspectivas de futuro, en evitación de que incidencias mínimas, así como previsibles, como pueda ser el acceso a guardería o escuela infantil, aboquen a incesantes procesos de modificación de medidas (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil) , para el reajuste; siendo lo que se pretende garantizar que se lleven a efecto las que sean posibles, como indispensable al mantenimiento o restauración, en su caso, del vínculo afectivo y apego al no custodio. Además, los sistemas de contactos son de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo imprescindible al fin dicho de avalar al menor la suficiente y necesaria presencia en su vida de la figura del no custodio, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de las horas de duración de las comunicaciones en los días de cumpleaños del menor y el día del padre, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso en beneficio de su propio hijo, puesto que el sistema judicial es siempre subsidiario de cuanto consensuen las partes, o lo que es lo mismo, rige solo para la coyuntura de desacuerdo.

En definitiva, procede la anunciada desestimación tanto del recurso de Dª. Edurne, como del motivo de recurso de Dº. Juan Luis referido a visitas, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la medida combatida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que ningún error se evidencie cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", cuyo criterio decisorio resulta modulado, sensible, sensato, prudente y acorde al favor fillii, en cuanto ha dado prioridad al superior interés de Andrés frente al particular de uno y otro progenitor.

Baste como evidencia de la modulación de las visitas el hecho cierto de que el Ministerio Fiscal, quien interviene preceptivamente en procesos como el presente al afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad, en la alzada, solicita se confirme la disentida en su escrito de fecha 7 de noviembre de 2.023, sin duda por entender que las diseñadas amparan suficientemente los prioritarios intereses de Andrés.

CUARTO.-En lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil, ha de corroborarse igualmente desde la perspectiva de la alzada la decisión combatida, habida cuenta el hecho cierto de la total ausencia de ingresos por parte de Dª. Edurne al tiempo de la quiebra o ruptura, en contraste con la posición económica de Dº. Juan Luis, quien aseguro en su escrito de contestación a la demanda que el matrimonio adopto la decisión de trasladarse a España desde el país de origen, Venezuela, en el momento en que ya se había materializado el objetivo de logro de un contrato laboral como ingeniero mecánico en una empresa ubicada en Madrid; a consecuencia de ello, la mujer hubo de perder el puesto de trabajo de que disponía en Caracas, sin poder ejercer en España su profesión en tanto no le sea homologado el título.

En estas circunstancias, la breve duración de la convivencia y del matrimonio, del que hay un hijo al que se ha de dedicar la progenitora como custodio no solo en el presente, sino también en perspectivas de futuro, habida cuenta la corta edad del niño, y por más que sea indudable su juventud, tan solo determinan a moderar la cantidad y el tiempo de percibo, más no a negar el existente desequilibrio, por más que aquí no sea intenso.

Por tanto, la pensión compensatoria que nos ocupa, en importe de 200 € mensuales en límite temporal de 12 mensualidades, obedece por completo a las previsiones del artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de este beneficio no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, o un derecho absoluto y en todo caso vitalicio, sino que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.) .

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad éntrelos patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

QUINTO.-Al haberse deducido recurso por ambas partes, pese a la desestimación de uno y otro, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-Deberá darse legal destino al depósito constituido por la representación procesal de Dº. Juan Luis, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,