Sentencia Civil 132/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 313/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número seis de Parla, en fecha cuatro de diciembre del 2023.

Por la representación de la parte recurrente se interpuso recurso de apelación para manifestar que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba.

Para alegar una ausencia de motivación en la resolución, una ausencia del informe del Ministerio Fiscal que no compareció a la vista, ni informó y una infracción del artículo 24 de la Constitución Española, expresando los límites en la exploración que no son su voluntad vinculante sin dudar de su importancia para ello cuando no coincide con su interés para solicitar la revocación y confirmar la demanda.

Es de interés el informe del ministerio fiscal donde manifiesta que la única variación de circunstancia que se ha producido es que el ahora recurrente ha salido de la vivienda tras la ejecución de la sentencia de divorcio y la exploración de los menores que manifestaron la voluntad de no modificar el régimen de custodia y se opone al recurso de apelación.

Antes de entrar en la cuestión de fondo objeto del recurso interpuesto.

En cuanto la incorrecta valoración de prueba, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En relación a la ausencia de motivación, esta Sala pone de manifiesto lo que constituye la motivación, en este punto la motivación es una garantía para el justiciable, elevada a rango de derecho constitucional en el art. 120.3 de la Constitución, y acorde con los arts. 369 y 372.3 de la LECiv y 248.3 y siguientes de la LOPJ , siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, en el precedente sentido STS de 13-4-1996 ; recogiendo la de 22-5-1997 del mismo Tribunal con cita de la de 7 de julio de 1995 que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991, habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 28 de enero de 1991, afirmando la S. de 5 de abril de 1990 de ese Tribunal que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional, concretando la STC de 24-2-1998 que la incongruencia omisiva, como es sabido, únicamente tiene lugar cuando en la decisión cuestionada se haya omitido todo pronunciamiento sobre los términos esenciales en que aparezca planteado el debate procesal.

No hallamos en el caso de la sentencia recurrida defectos de motivación, considerando suficiente la incluida en sus Fundamentos jurídicos, a los efectos de justificar las razones en que se asientan los pronunciamientos del Fallo, sin que la motivación requerida por la ley ordinaria y por la Constitución Española (artículo 120, apartado tres ) exijan consideración judicial sobre todos y cada uno de los argumentos empleados, digresiones o símiles, perspectivas lógicas desde las que se han realizado y hechos que han sido invocados por las partes, siendo suficiente para que exista la motivación debida que la misma exteriorice los fundamentos de las decisiones adoptadas y permita su eventual control jurisdiccional, lo que aparece cumplido en la resolución hoy objeto de este recurso.

En cuanto a la ausencia del ministerio fiscal manifestado, en relación al anterior motivo del recurso ha de ser desestimado de plano toda vez que en modo alguno constituye motivo de nulidad de actuaciones.

La nulidad de actuacioneses una grave sanción que asocia la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)a un quebrantamiento de las garantías procesales y que comporta la necesidad de retrotraer las mismas al instante anterior al de la concurrencia del vicio (aunque con posibilidades de convalidación en determinados casos).

* actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

o a)Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

o b)Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

o c)Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

o d)Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

o e)En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

La Ley 13/2009 de 3 de noviembrede reforma procesal para la implantación de la oficina judicial introduce la causa de nulidad derivada de la falta de intervención del Secretario Judicial cuando sea preceptiva,acomodando dicho precepto a la previsión ya contenida en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,y añade una nueva causa de nulidad, que concurre cuando se resuelvan mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que conforme a la ley hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. Las mismas objeciones expuestas más arriba pueden trasladarse aquí respecto de la innecesaria inclusión de dicha causa pues de nuevo se trata de una evidente infracción de las normas esenciales del procedimiento.

Sentado lo anterior, los genéricos motivos de nulidad que recogen los artículos 225 de la Ley 1/2000 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pueden reconducirse a cuatro grupos: Defectos que afectan a los presupuestos procesales; defectos relativos a los vicios del consentimiento del Juez o de las partes y defectos formales.

a) Defectos relativos a la falta de presupuestos procesales:Los citados preceptos recogen como primer motivo de nulidad la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional del órgano judicial. En este caso el vicio es insubsanable y por tanto la nulidad es radical o de pleno derecho, y por ello se le somete a un régimen diferente respecto de los demás vicios, hasta tal punto que se permite su apreciación de oficio incluso con motivo de un recurso lo que prohíbe la ley cuando se trata de otros defectos, pues el artículo 227.2 de la Ley 1/2000 y su homólogo, el artículo 240.2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen que "en ningún caso podrá, el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal".

En suma, son nulos de pleno derecho los actos procesales realizados por Juzgado o Tribunal carente de jurisdicción ( Juzgado de 1ª Instancia que adopta una medida cautelar propia del orden contencioso-administrativo) o de competencia objetiva (actuación propia del derecho mercantil que sin embargo resuelve un Juzgado de Familia) o funcional (asunto de la competencia de la Audiencia Provincial o Tribunal Superior de Justicia de la que conoce un Juzgado de 1ª Instancia), actos que no admiten convalidación o sanación aunque no hayan sido denunciados por las partes por vía de recurso o por los medios que establecen las leyes.

b) Defectos relativos a los vicios del consentimiento:El apartado 2 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,declaran la nulidad de los actos procesales realizados bajo violencia o intimidación. Por otro lado, se ha dejado al margen el error, que puede ser subsanado a través de otros mecanismos, como la aclaración o complemento de autos y sentencias ( artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

En cualquier caso, el error es irrelevante como causa de nulidad de los actos procesales. El acto procesal del Tribunal realizado bajo violencia o intimidación es radicalmente nulo e insubsanable, y por ello el artículo 226 de la LEC 1/2000 (equivalente al artículo 239 de la LOPJ )establece que "tan luego como se vean libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán la formación de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal".Habrá que entender que cabe declarar dicha nulidad de oficio, incluso después de dictada sentencia, sin necesidad de que las partes promuevan el incidente excepcional de nulidad de actuaciones. Si se trata de actos de las partes, el tratamiento difiere ya que lógicamente es necesario acreditar la violencia o intimidación mediante cumplida prueba, y en este sentido se pronuncia el apartado 2 de los artículos 226 de la LEC 1/2000 y art. 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

c) Defectos de forma o procesales:Es con mucho el motivo de nulidad más frecuente en la práctica. El apartado 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consideran nulos los actos procesales "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

Hay que reiterar aquí que no basta la mera infracción procesal por muy abultada que sea, ha de lesionarse el derecho a la tutela judicial efectiva. Si no existe indefensión, no cabe hablar de nulidad, sino a lo sumo de una mera irregularidad procesal. La nulidad por vicios o defectos formales que generen efectiva indefensión debe hacerse valer a través de los oportunos recursos o demás medios que establezcan las normas procesales, y si no es posible, puede declararse de oficio o a instancia de parte si se producen antes de la sentencia a través del incidente de nulidad ( artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ),o bien después de que haya recaído sentencia mediante el incidente excepcional regulado en los artículos 228 de la LEC 1/2000 y art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,cuya tramitación y pormenores se analizarán más adelante.

d) Otros supuestos de nulidad previstos en lasleyes: El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000en su apartado 5 y el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,en su apartado 6, contienen una cláusula abierta que se remite a los supuestos en los que las leyes procesales establezcan causas de nulidad de los actos procesales. En concreto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil,se declara de forma expresa la nulidad de determinados actos, todos ellos relativos a defectos formales.

e) En sentido negativo, el sistema se cierra excluyendo del ámbito de la nulidad los actos judiciales meramente extemporáneos,esto es, aquellos que han sido realizados fuera del tiempo establecido por la ley, salvo que así lo imponga la naturaleza del término o plazo ( artículo 229 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).En este punto debe precisarse que la norma se refiere exclusivamente a las actuaciones judiciales, no a las de las partes ya que para éstas rige el principio de preclusión ( artículo 136 de la LEC 1/2000 ),por ello, las resoluciones judiciales que admitan actos de parte extemporáneos (v. gr. admisión de un escrito fuera del plazo legalmente establecido) deben ser consideradas anulables. En suma, el principio general es el de que los actos judiciales realizados fuera de plazo son válidos aunque irregulares y podrán dar lugar, a los sumo, a la corrección disciplinaria oportuna ( artículo 132.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones se regula en los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo contenido es prácticamente idéntico, si bien recientemente el legislador ha introducido una importante modificación este último precepto mediante Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo,por la que se modificó la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,ampliando el ámbito del incidente excepcional, al posibilitar que la nulidad de actuaciones pueda fundamentarse no solo en situaciones de indefensión, sino en cualquier vulneración de un derecho fundamentalde los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución .La Ley 13/2009de reforma procesal para la implantación de la oficina judicial ha modificado el art. 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo también en este precepto la expresa referencia al art. 53.2º de la Constitución .

El precepto comienza efectuando una declaración tajante acerca del carácter extraordinario o excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, hasta tal punto que el legislador advierte que no se admitirá con carácter general, para a continuación precisar que sólo se admitirá cuando la parte (o la que hubiere podido serlo, por no haber tenido conocimiento del procedimiento, como sucede en los casos de citación o emplazamiento defectuosos) invoque la violación de alguno de los derechos fundamentales comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española (derecho a la igualdad y cualesquiera derechos fundamentales y libertades públicas, reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución )que no haya podido denunciar antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso, o sea, la resolución firme, ya que si tuvo oportunidad de alegar el defecto no podrá hacerlo después a través de este incidente, y siempre que contra la referida resolución no quepa recurso alguno ordinario (apelación) ni extraordinario (casación, rescisión de sentencias dictadas en rebeldía, juicio de revisión), lo que implica reiterar de nuevo el carácter subsidiario del incidente y su absorción en el sistema de recursos. En cuanto a la necesidad de que se intente la rescisión de la sentencia dictada en rebeldía como instrumento útil para remediar la indefensión sufrida, cabe citar las Sentencias del Tribunal Constitucional 195/1990 , STC 8/1993 , STC 183/1993 y STC 310/1993.

No concurriendo las causas que se manifiesta por la parte recurrente teniendo en cuenta que lo que la ley exige es dar la oportunidad al ministerio fiscal y la necesidad de notificar todas y cada una de las actuaciones y no es obligatorio en modo alguno ni constituye nulidad QUE el ministerio fiscal no asiste al acto de la vista siendo, sido citado a ella, ni que no haya hecho manifestaciones en el acto cuando fue citado al citado al ACTO EN FORMA COMO CONSTA Y en nada afecta que este que no emitiera informe dado que no existe por tanto la citada motivación como causa invocada de nulidad estando las actuaciones conforma derecho realizadas., Cuando además el procedimiento y en el procedimiento ha sido emplazado para contestar la demanda, citado, y excusándose su asistencia y por tanto ha ejercido como manifiesta propiamente el propio ministerio fiscal la legalidad y el interés público y no ha causado indefensión.

En cuanto a los límites de la exploración se encuentra dentro de una prueba de los menores y en relación a su derecho a ser oídos, de conformidad con la Convención de los derechos del niño de 20 de Noviembre 1989 ( art 12), el Comité de derechos del niño (observación general numero 12 20 julio 2009), LO1/1996 de protección jurídica menor art 9, LJV sobre el derecho del menor de ser oído, además del art 92 CC párrafo 2, 6. art 154 del CC.

Y efectuada ha de ser valorada con la misma prudencia, lógica y racionalidad que las demás pruebas y oír al menor no supone de ningún modo, someterse a su voluntad o deseos, con respecto a su custodia o cualquier otra cuestión que le afecte y debe regirse exclusivamente por el imperativo legal de su protección y el beneficio de este, lo que no siempre coincide con lo expresado por este

Y en cuanto al fondo de la cuestión la resolución judicial manifestó que la parte actora había solicitado una modificación de una sentencia de divorcio que se dictó en el año 2019 , y dejar sin efecto la custodia compartida y la atribución exclusiva de la custodia de los hijos menores para manifestar que no se había puesto de manifiesto ninguna circunstancia que impliquen una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el establecimiento de la custodia compartida que se pretende modificar ,y que se había alegado para la exclusividad al progenitor el hecho de que la madre desde que se dicta la sentencia no cumplió con la custodia compartida y es el padre fue quien se encargó de estos, y se aportaba uno correos, donde podían deducirse retrasos o no recoger a los menores, y que conforme la propia manifestaciones se produjeron por motivos laborales pero nunca queda acreditado que sea el padre el que se encargó en exclusiva de estos y que el padre había reconocido el propio acto de interrogatorio que desde el mes de septiembre en que se salió del domicilio familiar no acudió a recoger los menores , que justificaba por no tener un domicilio adecuado para su custodia cuando la situación en la misma de la madre, y cuando el padre fue el que vino disfrutando de la vivienda del año 2019, y que se ha mantenido a pesar de la sentencia que se atribuía el uso por períodos anuales y que progenitor materno se había mantenido en dicha vivienda hasta septiembre en que hubo un lanzamiento en un proceso de ejecución y es la salida el padre lo que ya iniciado este proceso y manifestando que se había encargado en exclusiva de estos desde el año 2019 y no interpuso la demanda hasta el mes de mayo de 2023 , y cuando es en el mes de marzo de ese año cuando se dictó un auto desestimó la oposición a la demanda de ejecución para el uso de la madre por el turno establecido y que ha determinado la existencia del presente procedimiento la salida del padre de la vivienda familiar en la que él mismo se ampara para justificar que no cumplen su custodia situación previsible por una sentencia de la Audiencia y si bien puede ser comprensible un desacuerdo ya que es quien abona el préstamo hipotecario de la vivienda, pero no puede dejar sin efecto una custodia compartida de unos menores de 15 y de 10 años que quieren mantener como han hecho en la exploración, y desestima la demanda.

Esta sala hace suya todas y cada una de las consideraciones que se han efectuado en la resolución judicial, para en primer lugar determinar que habiendo una custodia compartida, no hay ni un solo motivo acreditado para la modificación pretendida ,ni una alteración sustancial de las circunstancias que sólo se manifiesta por el padre a raíz de la situación de autos de su lanzamiento por uso prolongado de su derecho a la utilización de la vivienda, y que los propios menores no demanda esta situación, ni la necesidad de la modificación, por lo que reiterando las consideraciones de la resolución recurrida y las aquí expuestas procede la desestimación de la resolución y la confirmación de esta.

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.