Sentencia Civil 141/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 596/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Herminia, actora en proceso de entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con los menores de edad Edmundo y Dionisio, hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 17 de abril de 2.024, suplicando de la Sala se disponga el desarrollo de las comunicaciones paternofiliales en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), así como se eleve la aportación paterna a los alimentos a 175 € al mes por niño, frente a los 150 € mensuales también por descendiente establecidos a cargo del no custodio.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Al primero de los motivos de recurso, referido, como se ha visto, a las comunicaciones paternofiliales, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en su redacción dada por Ley 8/2.021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOE número 132, de 3 de junio de 2.021), precepto a cuyo tenor:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160 previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

TERCERO.-Sentado lo precedente, en materia de comunicaciones paternofiliales, es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, permitiendo al menor que disfrute de ambos progenitores, haciendo prevalecer el interés del hijo, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española; como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, el Tribunal Supremo se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.-A tenor de la dicha normativa en vigor, y doctrina antes expuesta, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión que se deduce en orden a comunicaciones paternofiliales, pues ya el Juez de origen establece un sistema restringido, que cohonesta la totalidad de los intereses en juego, sin que procedan otras limitaciones, ni menos aún perpetuar la intervención de profesionales del P.E.F. en su desarrollo sin causa suficientemente justificada y de peso, más allá de los temores que albergue la madre, en detrimento de la espontaneidad del curso de la relación, con riesgo de cronificación del distanciamiento emocional y afectivo, cuando no se haya informado problema alguno de comunicación en Edmundo, mayor de los comunes descendientes, que producirá un efecto arrastre respecto del pequeño, cuyas reticencias pueden ser salvadas, en un momento en el que por su edad dispone del suficiente grado de autonomía e independencia física, y siendo susceptible de recuperación el vínculo que nos ocupa, lo que es preciso para la consecución de la estabilidad familiar, escolar, social y de todo orden de los menores, así como para su crecimiento como personas.

Es a todas luces beneficioso para estos niños retomar con naturalidad el contacto con el padre, y además con la prudencia y modulación con que se previene en la instancia, en términos que dejo interesado el Ministerio Fiscal, cuyo criterio se comparte por esta Sala, pues en efecto, los informes del P.E.F. son favorables a la relación padre hijos, que fue adecuada y sin desajustes en tiempos de convivencia pacífica, por lo que es prioritario, como indica dicho Ministerio Público, ampliar, aun mínimamente y con restricciones, el régimen de visitas, en aras a un correcto desarrollo de los menores, a cuyo superior interés ha de darse prevalencia, frente al de la progenitora, de hacer valer sus temores.

En definitiva, se ha de procurar, como hace el Juez de primer grado, restaurar el vínculo paterno dañado de manera que en el plazo de tiempo más breve posible recuperen los menores la confianza en el padre, sin que las restricciones y la intervención de profesionales se pueda perpetuar en el tiempo, por cuanto tiene de contraproducente el exceso de intervencionismo y la sumisión de los niños a una supervisión de no ser ello rigurosamente necesario, como es el caso.

Por ello, la Sala considera cauteloso, modulado, sensato y sensible para con el bonum filii el modelo de contactos diseñado por el Juez de primer grado en aras a fomentar la fluidez de la relación paternofilial, y garantizar la adecuada presencia en la vida de los niños del progenitor del que se ven privados en lo cotidiano por la ruptura de los litigantes, asegurando el mantenimiento, o procurando, como es el caso, la restauración del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; rige además la sentencia tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso de no mediar prohibiciones de comunicación o haber perdido vigencia la orden de alejamiento, o en su caso, valiéndose de familiares o amigos, incluso in extremis de los respectivos letrados, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Edmundo y Dionisio, sus propios hijos.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre, como se ha dicho y reitera, al superior interés de estos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por Dª. Herminia, no se insta en beneficio de sus descendientes, sino en el propio exclusivo, de su comodidad o tranquilidad, de hacer prevalecer su criterio u otro interés particular, todo lo cual ha de quedar supeditado al de los niños.

QUINTO.-En lo que respecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, el motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, cuando el aporte paterno fijado por el Juez "a quo", se revela a todas luces proporcionado a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de los menores han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Edmundo y Dionisio no se acreditan, en estado de plena sanidad, por ninguna razón superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, cuando no se han traído a las actuaciones recibos o facturas correspondientes a gastos exclusivos de los niños; así las cosas, el coste más elevado en que se suele incurrir para los hijos es el educativo, se devenga en tan solo 10 mensualidades al año, que no en las 12 en que se percibe la pensión de alimentos, y subsume en la debida proporción los dichos desembolsos educativos y cuanto conllevan, libros y material escolar de principios de curso, comedor, uniformes y otras ropas deportivas o de colegio, excursiones y actividades de ocio o deporte proyectadas por el centro, actividades extraescolares y deportivas, o clases de apoyo o refuerzo de no considerarse extraordinario...etc.

Se ha tenido en consideración que en la instrucción no se agotan las necesidades sino que su concepto es más amplio, pues han de comprenderse los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social en lo que no constituya extraordinario, así como los de alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, más estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que no son exclusivos de los alimentistas, sino que en todos ellos participa igualmente la madre.

Llegado este punto no puede obviarse que queda el domicilio familiar, de propiedad exclusiva del padre, y gravado con hipoteca por la que se sufragan elevadas cuotas, en su uso para los menores, lo que no deja de ser otra forma más de aportación por parte de aquel a los alimentos, no limitada en este caso a lo meramente económico o patrimonial.

La capacidad económica del obligado no resulta incorrectamente evaluada por el Juez de primera instancia habida cuenta su caudal y medios acreditados, así como la carga antes mencionada, debiendo ahora dar cobertura a su necesidad de vivienda con el consiguiente coste, sin que venga justificada la elevación peticionada en las necesidades de los menores, que son el techo último de los alimentos.

Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación de contribuciones de imposible, sacrificado o difícil pago, que por excesivas aboquen al obligado a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde al bonum filii, siendo por el contrario más prudente ser realistas y establecer aportes susceptibles de ser abonados con regularidad en el tiempo, evitando otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos.

La custodio por su parte, en estado de plenitud, por edad y capacidad, pues no le viene reconocida minusvalía ni necesidad de apoyos, ni padecimiento de enfermedad invalidante, puede completar cualquier carencia que deje en descubierto la aportación del padre, si quedara alguna, sin limitarse a prestar a sus hijos atenciones materiales, personales y directas, haciéndolo incluso económicamente, dando cumplimiento efectivo a la obligación proporcional que a ella misma incumbe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

Consecuentemente con lo expuesto ha de ser confirmada también en lo que afecta a los alimentos la sentencia apelada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Es muestra clara de la modulación y proporcionalidad de las medidas adoptadas en la instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada, y en igual línea que mantuvo en la instancia, solicita se corroboren tanto el aporte combatido como el sistema de contactos en su escrito de oposición al recurso fechado a 23 de mayo de 2.024, sin duda por entender que 150 € al mes por hijo y el desarrollo de las visitas sin intervención del P.E.F. amparan suficientemente los superiores intereses de Edmundo y Dionisio.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,