Sentencia Civil 138/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 11/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Teofilo, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de abril de 2.022, interesando de la Sala su revocación para la instauración de la custodia compartida de los menores de edad Gema y Arsenio, hijos comunes de los litigantes, añadiéndose una visita intersemanal; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se atribuya al ex marido el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar y se deje contraída su contribución a los alimentos a 250 € al mes por descendiente respecto de los 325 € mensuales fijados para cada uno de ellos.

La de la demandada Dª. Gloria, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando se eleve el aporte paterno a los alimentos a 450 € al mes para cada niño.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia y el sistema de visitas de dos menores de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso referido a la custodia y al sistema de visitas paternofiliales en orden a las comunicaciones en día intersemanal, con lógica confirmación de la sentencia apelada en estos aspectos, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, en el supuesto concreto que se enjuicia no es factible instaurar la custodia compartida, al no revelarse esta medida postulada la más protectora y acorde a los intereses, necesidades y deseos de Gema y Arsenio, ya siquiera en atención al hecho de que las dificultades de relación interprogenitores trasciende negativamente a los niños, provocándoles un conflicto de lealtades, lo que en sí mismo considerado excluye esta opción de guarda, tal y como se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, y ello independientemente de que exista adecuada vinculación afectiva y apego de los niños a ambos progenitores, o que sean los dos adultos capaces de desempeñar las funciones que la custodia conlleva, así como dispongan de infraestructura y medios suficientes para atenderles.

A mayor abundamiento, Gema y Arsenio no verbalizan deseos de cambio en su modelo de organización cotidiana de la familia, viviendo satisfactoriamente la custodia materna, entorno en el que vienen adaptados plenamente, quedando garantizada la relación con el padre, la perpetuación del vínculo afectivo y referencia de este a través del sistema de contactos paternofiliales, que en este supuesto es incluso superior al ordinario o común en el foro, en supuestos de custodia monoparental.

Por lo expuesto, se considera la sentencia apelada cautelosa, modulada, sensible para con el bonum filii y prudente, por lo que procede corroborar desde la perspectiva de la alzada la custodia materna, así como el sistema de comunicaciones paternofiliales, que se evidencia suficiente a avalar la fluidez de la relación paterna y corriente afectiva padre-niños.

Debemos tener en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo disponible de todo menor desde lo general, esto es, de lo que se reputa beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, regulando lo indispensable para que dispongan los hijos de la adecuada referencia de ambos progenitores, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; se ha de dar además prevalencia al superior interés de los menores, que no de los adultos y rige el sistema judicial solo para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los litigantes, en situación de normalidad de todos los afectados, tanto niños como padres, en quienes no concurre psicopatología, desajuste ni indicador negativo, en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de Gema y Arsenio, sus propios hijos.

Para concluir con este motivo de recurso, la desestimación de la pretensión de custodia compartida, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.-Otra cosa ha de decirse del uso del domicilio familiar, pretensión que ha de obtener favorable acogida, con lógica revocación parcial de la sentencia apelada, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución exclusiva y excluyente del uso de la vivienda familiar en beneficio de Dº. Teofilo, si bien confiriendo a Dª. Gloria el plazo razonable de 3 meses para que se procure alojamiento, transcurrido el cual, deberá dejarlo expedito y a disposición de aquel, quedando el inmueble desafectado, ello por cuanto se acredita en autos, tal y como se razona en la propia sentencia apelada al denegar pensión compensatoria a la ex esposa, relación sentimental de esta análoga al matrimonio con tercera persona.

Seguimos el actual criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencia número 641/2.018, del Pleno de dicho Alto Tribunal, de fecha 20 de noviembre de 2.018.

Se expresa en meritada sentencia:

"PRIMERO.- Se centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso.

La sentencia ahora recurrida declara extinguido el derecho de uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Lo argumenta de la siguiente forma:

"la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial".

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal, fundado en un único motivo por infracción del artículo 96.1 del Código Civil Considera que en esta clase de procedimientos debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores. Respecto de la jurisprudencia invocada en la sentencia recurrida, sentencias 18 de noviembre de 2013 y 23 de enero de 2017 , parte de un supuesto fáctico diferente al enjuiciado, pues atiende al carácter no familiar de la vivienda o a no ser ésta necesaria por encontrarse satisfechas sus necesidades de otro modo, y que en la sentencia 19 de enero de 2017 , que se refiere a la presencia de un tercero, nueva pareja en el domicilio familiar, no se plantea como efecto del derecho de uso, sino de la prestación alimenticia establecida.

SEGUNDO.- Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala. La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero , pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil .

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ".

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).

La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC :

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda."

En el supuesto que enjuiciamos consta que Dª. Gloria, beneficiaria en su condición de custodio del uso de la vivienda familiar, como se dijo, mantiene relación análoga al matrimonio con tercera persona, así se razona en la disentida, resultando de la prueba documental que en el incidente acaecido a 2 de marzo de 2.022, dicha tercera persona se encontraba junto con la demandada en el domicilio familiar, convivencia en la que abundan los documentos a que hace referencia la Juez de primer grado, así como la exploración de Gema.

Así las cosas, por aplicación de la doctrina expuesta, es factible atribuir el uso al progenitor, pues en el entorno materno no se cumplen los derechos y deberes propios de la relación, ausentes los iniciales condicionantes del auto de medidas provisionales previas de fecha 31 de enero de 2.020, en las circunstancias económicas de la progenitora, cuya variación no nos consta en medida alguna, habida cuenta la oscuridad que al respecto se evidencia en una y otra parte, y con independencia de que la actual pareja de la madre no venga empadronada en la vivienda en cuestión, toda vez que el acto administrativo del empadronamiento no se identifica sin más con el concepto de residencia y/o domicilio, ni la documentación meramente formal al respecto tiene otro valor que el de manifestación de parte.

SEXTO.-En lo que respecta a la cuantía de la aportación alimenticia paterna, que constituye motivo de recurso subsidiario y de impugnación, ha de ser estimada esta parcialmente, con lógica desestimación de la pretensión aminoratoria que deduce el obligado, para acordar, con efectos desde esta fecha, por obligada observancia de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, que Dº. Teofilo habrá de desembolsar en concepto de alimentos en beneficio de Gema y Arsenio, la cantidad de 400 € mensuales para cada uno de ellos, abonables y a actualizar como viene establecido.

Se considera este aporte, ahora sin domicilio familiar, modulado como proporcionado a la respectiva capacidad económica, caudal y medios de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades de Gema y Arsenio respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, repetidas necesidades no resultan por ningún motivo diferentes a las de cualquier persona de la misma edad de estos niños, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 400 € mensuales para cada uno, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento.

En punto a la instrucción, a devengar en 10 meses al año, que no en los 12 en que se devengan las pensiones de alimentos, deben englobarse una serie de desembolsos como cuota del colegio, uniforme, en su caso, y otras ropas deportivas, matriculas, libros, material escolar de principios de curso, transporte escolar o ruta, si fuera precisa o llegara a necesitarse, excursiones, salidas y otras actividades culturales o de ocio programadas por el centro, actividades extraescolares o deportivas que realicen, o clases extraescolares o de apoyo que lleguen en su caso a precisar, de no constituir un extraordinario, etc.

Además, en la educación no se agotan los alimentos, al ser su concepto más amplio, debiendo contarse con los estrictamente nutricionales, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco sea extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, alojamiento, suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos a prorrata y en promedio del número de moradores, puesto que en los mismos también participa la madre y actual pareja, no siendo exclusivos de los niños.

Llegado este punto ha de advertirse que ya no existe vivienda familiar en su uso atribuida a los menores, de donde la económica es la única aportación del padre a los alimentos, sin existir esta otra forma más de contribución por su parte.

En todo caso, a la hora de cuantificar la contribución del no custodio ha de tenerse presente el nivel de vida concreto de la familia de que se trate, haciendo del mismo participe a los niños, debiendo procurarse no descienda notablemente para ellos tras la ruptura, si bien en situación de patología de la familia, en la que, de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad final para cada miembro de la misma por la escisión a diferencia de lo que acontecía en tiempos de convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Ha de tenerse en consideración que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como sean el acceso desde la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la universidad, o la realización o abandono de una actividad deportiva o extraescolar, o posibles situaciones de paro laboral, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil) , con la consiguiente elevación de la litigiosidad, confrontación y conflicto, sin olvidar que de ordinario las necesidades con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni se aminoran, sino que simplemente se transforman dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como son las antedichas educativas.

Por lo demás, le es factible al padre con sus ingresos, caudal y medios económicos, aportar 400 € mensuales para cada uno de sus hijos sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, sin que sea dable contraer su contribución a importe a todas luces exiguo, pues viene realizando actividad retribuida que le reporta ingresos suficientes al efecto, sin que conste empeoramiento económico ni descenso, que no se evidencia de la documentación meramente formal que el mismo aporta, y menos en un momento en el que le es atribuido el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar.

La progenitora por su parte se encuentra en disposición de colmar cuantas carencias entienda al descubierto con la contribución paterna, pues ha venido generando ingresos regulares, siendo previsible que a estas fechas este de nuevo devengándolos, de donde habrá de atender a los alimentos de los comunes descendientes efectivamente, sin limitarse a hacerlo de manera material y directa, sino incluso económicamente, dando pleno cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

SEPTIMO.-Al haberse deducido recurso e impugnación, ambos parcialmente estimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La estimación parcial de recurso e impugnación determina la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,