Sentencia Civil 140/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 296/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Verónica, demandante en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Ramón, hijo común de los litigantes establecidos en sentencia de 29 de septiembre de 2.017, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 17 de enero de 2.024, insistiendo ante la Sala en sus pretensiones desestimadas de que se suspendan las comunicaciones con el no custodio, se prive al progenitor de la patria potestad que conjuntamente ostenta sobre el niño, y, finalmente, se actualice la pensión de alimentos a cargo del padre.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Al constituir objeto de recurso el régimen de visitas con un menor de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal o de la pareja, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, no solo las practicadas en la primera instancia sino también en la alzada, valoradas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a las visitas, con lógica confirmación de la sentencia apelada en tal aspecto, corroborando la continuidad del desarrollo de los contactos combatidos en el llamado Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo), más allá de completar el fallo de la disentida para la derivación, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, de este grupo familiar a los correspondientes servicios sociales, o bien al C.A.F., cuyos profesionales simultáneamente a los contactos en el P.E.F. trabajaran con cada uno de los tres afectados, adultos y niño, a fin de que este acepte a su padre biológico, y supere el conflicto de lealtades en que se encuentra inmerso, facilitando al tiempo al progenitor, o dotándole, de herramientas y habilidades para transmitir al menor que el mismo es figura de plena confianza, de referencia y apego seguro, ayudando a la madre a que se abstenga de comportamientos obstaculizadores de la relación paternofilial, dando permiso emocional al niño para crear vínculo afectivo con el padre, y prescinda para lo sucesivo de sustituir al progenitor por la persona que es hoy su actual pareja.

Así nos viene recomendado en dictamen pericial psicosocial acordado por esta Sala a instancia de la propia apelante, emitido a 27 de noviembre de 2.024, y suscrito por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito a la Audiencia Provincial de Madrid, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.

Se hace constar en meritado informe con absoluta imparcialidad, objetividad y asepsia, que la progenitora transmite al menor que la intervención de los profesionales del P.E.F. no es más que una imposición judicial, de modo que como tal Ramón lo vive, rechazando por ende el recurso y vivenciándolo con sufrimiento, para lo cual no existe razón alguna como no sea la ya dicha contaminación materna, toda vez que carece de vivencias con su padre, ni antes del proceso le conocía, demandante que viene exponiendo al niño a un discurso circular adoptado de ella, con la que se posiciona sin duda al no haber tenido ninguna otra alternativa.

En estas circunstancias, sin concurrir en Dº. Alberto psicopatología, indicador negativo, desajuste ni enfermedad que incida en el desarrollo de las visitas, es lo procedente, como hemos anticipado, mantener el sistema de contactos, y además en los términos en que se diseña la reanudación por el Juez de primer grado, complementándolo con la intervención y derivación que acordamos en aras a que sea preparado el menor y se trabaje con este y con los adultos a los fines dichos, como nos recomiendan profesionales de indudable experiencia, cuando queda acreditado el interés del padre en relacionarse con su hijo, y la injusta supresión de esta figura por parte de la madre, de lo que deberá abstenerse para lo sucesivo so pena de dar lugar a medidas más drásticas, haciendo comprender al menor que la recuperación de su progenitor biológico no va a ir en detrimento de ninguna manera en la relación que mantenga con la pareja de la madre, sin que sea dable la supresión de aquel, bien al contrario, le es precisa para la consecución de su plena estabilidad en todo ámbito, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como persona.

CUARTO.-Como versa otro motivo de recurso sobre patria potestad, quiere esta Sala señalar que conforme reiterada doctrina jurisprudencial, esta viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma; su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Ya desde antiguo el Tribunal Supremo, sentencia, entre otras, de 6 de julio de 1996, se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, exigiendo su aplicabilidad que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Esta Sala viene por su parte señalando que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores.

Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española-, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1.989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil-, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

En sentencia de fecha 23 de mayo de 2.019, del Tribunal Supremo, recurso de casación número 3.383/2.018, de interés en el supuesto de autos, se razona:

"Motivo primero. Oposición a la jurisprudencia de Tribunal Supremo al amparo del art. 477.1 de la LEC , en relación con los artículos 477.2. 3 .ª y 477.3 del mismo cuerpo legal , por incorrecta interpretación de lo dispuesto en el. art. 170.1 del CC en relación con el artículo 154.2 del mismo cuerpo legal , con desconocimiento de la doctrina legal establecida en las sentencias de la sala civil de Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2004, n.° 653/2004, rec. 4793/1999 y la de fecha 10 de febrero de 2012, n.º43/2012, rec. 1269/2010 resultando, vulnerada en la sentencia recurrida dicha jurisprudencia conforme a la cual aunque el demandado ha incumplido durante años sus obligaciones para con su hijo, sin embargo no se estima pertinente privarle de la patria potestad, al ser esa privación una sanción que ha de ser interpretada de forma restrictiva.

La medida de privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional aplicable a aquellos supuestos, en los que concurran circunstancias extremas, que pongan en grave peligro la educación y formación de los hijos, no bastando la concurrencia de causas objetivas como las determinadas en la sentencia recurrida para acordarla, sino que ha de atenderse a criterios relativos a la concreta oportunidad.

Motivo segundo. Por infracción del art. 39. 2 y 3 de la CE en relación con el art. 3.1 y 8.1 de la Convención del Derecho del niño aprobada por la Asamblea General de las naciones unidad de 20 de noviembre de 1989, el artículo 24. 3 de la carta de los Derechos fundamentales de la UE, que reconoce expresamente el derecho de todo niño de mantener el contacto con su padre y su madre, (el TJUE considera que ese derecho esta incuestionablemente ligado al interés superior del niño) y el art. 2.1 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, por cuanto la sentencia recurrida no prima, en su decisión, el derecho del menor, conforme al que debe interpretarse los arts. 154 y 170 del C.

La sentencia recurrida infringe en este punto la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias STS de fecha 12 de julio de 2004, n.º 653/2004, rec. 4793/1999 y STS de fecha 6 de junio de 2014, n.º 315/2014, rec. 718/2012 .

6.- La sala dictó auto el 21 de noviembre de 218 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

La parte recurrida formalizó, en plazo, escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Decisión de la sala.

De conformidad con lo que autoriza la doctrina de la sala, vamos a enjuiciar conjuntamente ambos motivos por la estrecha relación que guardan entre sí.

La sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir para la mejor inteligencia de la presente resolución.

La síntesis es la siguiente:

1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).

3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).

TERCERO.- A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que la interpretación habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

1.- La Audiencia Provincial en la sentencia que fue anulada contenía la siguiente motivación en apoyo de la privación de la patria potestad:

"Con independencia de las causas que pudieron concurrir en su momento, las complejas relaciones personales entre los litigantes y la posición económica de cada uno de ellos tras la ruptura de la convivencia en común, lo cierto es que no ha existido comunicación alguna entre el menor y su padre en los últimos ocho años, y éste no ha abonado puntual y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia.

La total desatención personal que supone la falta de trato alguno entre un padre y su hijo durante su primera infancia, unido a la desatención patrimonial, únicamente corregida recurriendo a la vía ejecutiva, revelan objetivamente un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

La privación dé la misma, y por lo tanto la exclusión del padre en la toma de decisiones en relación con el menor, además de reducir el riesgo de conflicto entre los progenitores asegura al niño una estabilidad y seguridad que ha de redundar en su beneficio y viene a formalizar una situación que dé hecho es la que ha venido sucediendo durante la mayor parte de su-vida.

Desde esta perspectiva, él interés el menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

La privación de la patria potestad conlleva el cese de cualquier derecho del padre a relacionarse personalmente con su hijo, razón por la que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno.

2.- La sala en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo , que anuló, según se ha dicho, la sentencia de la audiencia de fecha 16 de mayo, expone lo siguiente:

En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: (i) la falta de comunicación alguna entre el menor y su padre en los últimos ocho años y (ii) en que éste no ha abonado puntualmente y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia.

En relación a la falta de comunicación entre padre e hijo no motiva porque obedece a un grave incumplimiento de sus obligaciones por parte del padre, con desatención personal hacia el hijo, teniendo en cuenta que venía obligada a hacerlo la sentencia recurrida, pues en ella se revisa la de primera instancia y ésta motiva con detalle que no ha quedado acreditado el verdadero motivo por el cual durante éstos últimos años padre e hijo no se han visto.

Se aprecia que la parte actora, al formular el recurso de apelación, insiste en la referida desatención personal del padre hacia el hijo, pero sin plantear ni razonar el error en la valoración de la prueba de la sentencia de la primera instancia sobre tal extremo, por lo que, la sentencia recurrida venía obligada a tener como probado lo sentado por aquella o, en su caso, motivar porque imputa la falta de comunicación entre hijo y padre solo y exclusivamente a la conducta de éste.

El otro hecho ratio decidendi de la sentencia de apelación, consiste en la falta de abono puntual por el padre de sus obligaciones alimenticias.

Destaca que el padre fue condenado por delito de abandono de familia por tal motivo, pero obvia que, a partir de la sentencia de 21 de noviembre de 2013 sobre modificación de medidas, en la que se redujo la pensión a 280 € mensuales, el demandado comenzó a efectuar pagos en mayo de 2012 por importe de 150 mensuales desde enero de 2014 de 280 €; de forma regular y conforme a lo establecido en la última sentencia.

Conocer por qué éstas circunstancias no se valoran, a efectos de considerar grave el incumplimiento de su obligación, supone una relevante falta de motivación, sobre todo si se atiende a la sentencia de la sala 621/2015, de 9 de noviembre , citada precisamente por la actora en su recurso de apelación, que establece las circunstancias que justifican una sanción tan grave como es la pérdida de la patria potestad y la necesidad de valorar la singularidad de cada supuesto, lo que supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Finalmente cabe destacar que, en aras al interés del menor, era necesario que la sentencia recurrida valorara lo que a tal fin contiene el informe del equipo psicosocial y, sin embargo, lo obvia completamente.

3.- La sentencia, aquí recurrida, insiste en fundar la pérdida de la patria potestad en la desatención personal de don Bernardo hacia su hijo y la desatención económica de aquel hacia este.

Sin embargo da cumplimiento a lo resuelto por la sala, y motiva cumplidamente ambos hechos, así como la valoración del informe psicosocial obrante en autos a efectos del interés del menor.

4.-La motivación respecto a la desatención personal de D. Luis Andrés hacia su hijo es la siguiente:

La falta de comunicación y de cualquier trato entre Gabino, nacido el NUM000 de 2005 desde 2009 es un hecho afirmado por la madre que en su interrogatorio; debiendo valorarse sus respuestas conforme a las reglas de la sala crítica ( art. 316. 2 LEC ) y otorgarlas credibilidad por la firmeza y convicción con la que declaró en juicio y por no estar contradicha por ninguna otra prueba, pues el padre retrotrajo a 2007 la ausencia de cualquier relación, la trabajadora social a un tiempo impreciso en el que el menor contaba menos de dos años.

(ii) Este hecho, una falta de comunicación tan prolongada, revela per se un gravísimo incumplimiento de las obligaciones por parte del padre en relación con su hijo menor de edad, qué basta para Justificar la privación de la patria potestad acordada,

(iii) Ninguna justificación se aporta por D. Luis Andrés de un comportamiento que, en principio, cabe presumir voluntario, debiendo destacarse que aunque el apelante se ha referido insistentemente a la existencia de denuncias formuladas por la madre del menor para dificultar el trato, tesis en la que le siguió también su padre, el abuelo paterno del menor, lo cierto es que no hay indicio alguno de esas denuncias de la madre hacia él, lo que hubiera sido fácilmente comprobable acudiendo a registros judiciales o policiales.

(iv) Además de no demostrarse la oposición de la madre al trajo paterno filial, este tribunal no puede obviar que durante todos esos años, ninguna conducta procesal o extraprocesal ha desarrollado D. Luis Andrés -ni tampoco el abuelo paterno- para aproximarse a Gabino. Es cierto que el apelante se refirió a regalos diversos -lo que negó la madre sin que exista ninguna prueba más al respecto- y que también declaró que si no había denunciado a la madre por impedir visitas, lo fue por ignorancia, por "no saber cómo va eso" excusa increíble pues bien que se sirvió de asistencia letrada en el proceso qué concluyó por sentencia de 7 de septiembre de 2009 o promovió él mismo un procedimiento de modificación de medidas, eso sí sólo referido a sus obligaciones económicas en 2012. Además de esos procedimientos civiles, contra D. Luis Andrés se siguió un proceso que terminó con su condena por un delito de abandono de familia.

Como corolario de todo ello concluye que el alejamiento del padre respecto del menor fue libre y conscientemente impuesto de manera unilateral por aquel.

5.-La motivación respecto a a la desatención económica de D. Luis Andrés hacia su hijo es la siguiente:

(i) Es preciso partir de la constatación de que D. Luis Andrés no ha abonado puntual y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas a favor del niño. Así a través de la prueba documental se comprueba que:

1) D. Luis Andrés venía obligado a satisfacer en concepto de alimentos para Gabino:

a) Por el convenio de 5 de junio de 2007 (mencionado en la sentencia de 7 de septiembre de 2009 de JPI n.º 5 de DIRECCION000 que obra en autos) 4000 euros mensuales (se englobaban otros conceptos además de alimentos filiales);

b) Por auto de 16 de junio de 2009 -provisionales 154/2009 (según sentencia penal que obra en autos), 1000 euros mensuales;

c) Por sentencia de 7 de septiembre de 2009 -definitivas 149/2009 (aporta con la demanda), 1500 euros mensuales, pagaderos en cuenta bancaria de la madre en los primeros días de mes y actualizables anualmente conforme al IPC.

d) Por sentencia de 21 de noviembre de 2013 -modificación de medidas 86/2012 (obrante en las actuaciones), 280 euros mensuales, también pagaderos en la cuenta de la madre en los primeros días del mes y actualizable anualmente conforme al IPC.

2) D. Luis Andrés no pagó ninguna cantidad de las debidas hasta mayo de 2012.

3) A partir de esa fecha y tras la presentación en 2011 de una demanda de ejecución en reclamación de lo debido, y el inicio de actuaciones penales que concluirán con una sentencia condenatoria, D. Luis Andrés comenzó a hacer algunos pagos por alimentos. Las copias de las transferencias ordenadas por D. Luis Andrés o una tercera persona ( Gema) a la cuenta judicial, revelan dos grupos de pagos:

a) Pagos de periodicidad más o menos mensual e importe fijo de 150 euros efectuados entre mayo de 2012 y diciembre de 2013 (con devoluciones en octubre de 2012 y marzo y mayo de 2013);

b) Pagos, también de periodicidad más o menores mensual e importe fijo de 230 euros, efectuados entre enero de 214 (aunque en el resguardo aparece sobrescrito "anulado") y abril de 2015.

(ii) En resumen, entre junio de 2007 y mayo de 2012 D. Luis Andrés en absoluto contribuyó a la alimentación de su hijo; A partir de mayo de 2012 hasta diciembre de 2012 lo hizo de manera irregular pagando sólo 150 euros al mes (y no todos los meses) cuando la obligación vigente en ese periodo lo era de 1500 euros; Sólo desde enero de 2014 el cumplimiento se regulariza en lo esencial, con los pagos de 280 euros mensuales antes indicados. Ninguno de esos pagos, de 150 o 280, se hizo con observancia estricta de lo resuelto pues no se abonaron directamente en la cuenta de la acreedora en los primeros días del mes y, con la actualización que hubiera procedido. No consta ningún pago pendiente a reducir la importante deuda acumulada, pues los hechos parecen imputarse a la mensualidad corriente al tempo del pago. Es por esto por lo que la sentencia anulada consideró que D. Luis Andrés no había abonado puntal y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas a favor del niño, lo que operaba como concausa para la privación de la patria potestad, debiendo explicitarse ahora que los pagos posteriores a mayo de 2012 (seguramente vinculados con las acciones penales y ejecutivas) no pueden tener la virtualidad de minorar la extrema gravedad de lo sucedido con anterioridad, máxime cuando ni siquiera se ajustan a las resoluciones judiciales que los ordenan ni sirven para reducir la deuda acumulada.

6.-En lo relativo a la valoración del informe psicosocial motiva lo que sigue:

En el caso concreto sucede que la trabajadora social se limita a manifestar que no se encuentra inconveniente para iniciar encuentros paternofiiales. Sin embargo, este tribunal no considera que esos encuentros, ni el mantenimiento de la patria potestad, redunden en el interés del menor por mucho deseo que tenga el padre de recuperar la relación perdida después de muchos años de desatención personal y patrimonial grave. El informe, además de referirse a ese deseo paterno, advierte que Gabino está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, que que presenta un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre, llamando "papá" a la pareja de esta, del que el niño dice que es una persona que "me cuida y me riñe".

Es por ello, por lo que no cabe sino concluir, tras valorar expresamente ese informe, que el interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada, privación que lógicamente conlleva el cese de cualquier derecho de D. Luis Andrés a relacionarse personalmente con su hijo, por lo que no ha lugar a establecer régimen de visitas alguno.

CUARTO.- Tras esta concienzuda y meticulosa motivación sobre los hechos que la sentencia recurrida considera que justifican la pérdida por el padre de la patria potestad del menor, así como de la valoración del interés del menor en que así sea, se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad.

Las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación.

Todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho.

Consecuencia de lo razonable es que el recurso no puede estimarse, al no vulnerar la sentencia recurrida la doctrina de la sala."

QUINTO.-A la luz de la doctrina expuesta, y en aplicación de la misma, ha de desestimarse igualmente la pretensión de privación, ya total, ya parcial, o siquiera atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad en determinadas áreas a la madre, en cuanto, a mayor abundamiento de que no aboca a tan drástica medida un simple distanciamiento, este no es sino imputable principalmente a la actitud de la madre aquí recurrente, que ha privado a su hijo de la presencia del padre en su vida, hasta el punto de sustituir para el esta figura por la de su actual pareja.

Huelgan ya otros comentarios, no obstante, en aras a evitar todo atisbo formal de indefensión, añadimos que no se ha acreditado en autos por medio probatorio riguroso y serio de los conocidos en derecho, carga de la prueba u onus probandi que tan solo incumbe a Dª. Verónica ( artículo 217 de la L.E.Civil) , peligro, perjuicio o perturbación que derive para Ramón del hecho de ostentarse conjunta la patria potestad y de que Dº. Alberto participe en cuantas decisiones de entidad hayan de adoptarse en la vida del niño.

Es más, no se prueba un solo supuesto en que se hayan presentado dificultades en el plano administrativo, social, educativo, sanitario...etc., del niño, más allá de las derivadas de enfrentamientos entre partes y parientes extensos de uno y otro adulto, ajenos al menor, así, la progenitora cambio el domicilio del hijo sin problema aparente, el progenitor se ha mostrado colaborador e incluso ha facilitado la renovación del pasaporte de Ramón llegando a abonar los costes que conllevaba, y no es esta pretensión sino una muestra más del interés en profundizar la suplantación de la figura paterna por la de la actual pareja de la madre.

Por todas las razones expuestas, consideramos que no concurren los presupuestos determinantes de la privación al padre de la patria potestad, medida grave tan solo a adoptar en situaciones excepcionales y de entidad, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio del menor, nada de lo que aquí resulta.

SEXTO.-El tercero y final de los motivos de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, puesto que nos encontramos en presencia de un proceso especial, de modificación de medidas, artículo 775 de la L.E.Civil, en el que a lo único que ha de atenderse es a si se han alterado o no las circunstancias de que inicialmente se partió para el establecimiento de los efectos que habían de regir tras la crisis de la familia y para lo sucesivo, en términos previstos por el legislador y la jurisprudencia para operar un cambio, esto es, sustancial y de entidad, definitivo y estructural, con vocación de futuro en el tiempo, que no coyuntural o episódico, así como ajeno a la voluntad del que lo interpela judicialmente, y no desde luego para hacer eficaces las dichas medidas o efectos, cual es la actualización de la pensión de alimentos para su reajuste al coste de la vida en cada momento, en evitación de que el alimentista experimente pérdida en su capacidad de pago, pues para la satisfacción de esta pretensión de actualización, que ni siquiera de variación de índice corrector -lo que es lógico, pues para ello no existe razón alguna-, se ha de remitir a la parte, en coyuntura de desacuerdo, y si viere convenir a su derecho, al correspondiente proceso de ejecución de título judicial, en su caso.

SEPTIMO.-Para concluir, permítasenos añadir que es muestra clara de la modulación de las decisiones combatidas el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total imparcialidad y objetividad se opone al recurso en su escrito de fecha 8 de marzo de 2.024, solicitando su desestimación, sin duda por entender que así mejor se amparan los superiores intereses de Ramón.

OCTAVO.-Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,