Sentencia Civil 222/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 704/2024 de 16 de abril del 2025

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se establezca como régimen de guardia, la monoparental a favor de la progenitora, y añade que ambos progenitores compartirán las facultades inherentes a la patria potestad y se comprometen expresamente a consultarse con anterioridad, sobre cualquier cuestión que afecte a la menor y que suponga un cambio en su vida, así como en materia de salud y educación, tomando todas las decisiones que le afecte, de mutuo acuerdo.

El progenitor se obliga a mantener informado al otro del estado de salud, aprovechamiento escolar y de cuanto afecte a la hija, eventual o extraordinario, principalmente en enfermedad. Ambos se comprometen a colaborar en la formación de la hija menor. RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA, fines de semana: El padre disfrutará con la menor de dos fines de semanas alternos. Desde el viernes a las 15.00hs hasta el lunes a las 8.00 hs, mientras la menor no esté escolarizada, a partir de los 3 años, la entrega de la menor sería en el centro escolar. Días intersemanales: El padre tendrá un régimen de visitas amplio entre semana y podrá también dos veces por semana, permanecer con la menor desde las 17 horas hasta las 20.00 hs. Las horas pueden ser combinadas previamente y de manera flexible. La progenitora se compromete a entregar y recoger a la menor uno de los días de las visitas, para facilitar la estancia con el progenitor.

Respecto a las vacaciones escolares de verano, serán divididas de forma equitativa y en concordancia con las vacaciones de los progenitores, y que no sea limitada a los meses de julio y agosto, indicando que es brasileña y las vacaciones en Brasil son el mes de diciembre y enero, por ello los años que corresponda a la madre el primer periodo de las vacaciones de navidad, que la misma pueda ir a Brasil en compañía de su menor hija.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la menor se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Y a continuación desarrolla los períodos de verano, Semana Santa y Navidad y reitera que la madre es nacional de Brasil y por ello los años que le corresponda elegir las vacaciones, la misma elegirá la primera o segunda quincena del mes de diciembre. Para que pueda visitar a su familia extensa, ya que - explica - las vacaciones en aquel país son en los meses de diciembre y enero. Y especifica su desarrollo y los días especiales y entre otras medidas solicita la cantidad de CINCUENTA EUROS, y en cuanto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS de carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos progenitores por mitad concretándolos a continuación y solicita que la progenitora, pueda realizar el trámite pertinente y pueda sacar el pasaporte brasileño de la menor, ya que es controversia entre los progenitores y se alega entre otras razones que ha instado el procedimiento de medidas cuando la menor cumplió 1 año, y señala que el progenitor nunca ha mantenido una relación habitual con dicha menor, llevando a cabo encuentros esporádicos, sin ocuparse de la menor en ningún aspecto, el Sr., ha incurrido en un delito de abandono de familia desde el tercer mes de vida de la menor, encontrándose en situación de vulnerabilidad. Desde el momento en la cual ha decidido regular las medidas paterno filiales de la menor la hija sufre por parte del progenitor, hostigamiento, por el carácter difícil y su comportamiento prepotente.

Entiende que la menor estará mejor atendida por su madre, ya que es esta, quién tiene mejor disponibilidad laboral y tiempo suficiente para conciliar su vida familiar, sin que tenga que enviarla durante una estancia larga a una guardería.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso y entiende que los gastos extraordinarios se han de fijar en un 80% respecto a la madre y alega entre otras razones que no es procedente atribuir la patria potestad a uno de los progenitores.

Y asimismo informa que resulta procedente la custodia compartida.

Por su parte don Anselmo pide que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores salvo en los siguientes casos en los que deberá ser atribuida al SR., la patria potestad de manera exclusiva: que se le otorgue la patria potestad exclusiva para poder decidir en qué centro educativo inscribir a la menor, dado los altos beneficios que conlleva, máxime sabiendo que la madre no dispone de tiempo para poder ocuparse de ésta, se le otorgue la patria potestad exclusiva para elegir sobre si expedir el pasaporte de la menor para que viaje fuera del territorio nacional, y se le otorgue la patria potestad para decidir si la menor puede salir del territorio nacional cuando la parte demandada lo solicite. Y en cuanto a las visitas: Cumpleaños de la menor: que el progenitor al que de conformidad con el régimen de custodia y visitas establecido no le corresponda estar con su hija el día del cumpleaños, siempre que el mismo se encuentre en Madrid (no coincidiendo dicho día con un periodo vacacional), podrá estar con la menor desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas si coincidiese con un día no lectivo y desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar que, en su caso, esté realizando hasta las 20:00 horas si fuese un día lectivo; debiendo siempre ser recogida por el progenitor que vaya a estar en su compañía durante ese tiempo y reintegrada en el domicilio del progenitor que estaba en compañía de la menor. Día del Padre y cumpleaños de este último / Día de la Madre y cumpleaños de esta última: Que el Día de la Madre (y su cumpleaños) será disfrutado por la Sra. y el Día del Padre (y su cumpleaños) por el Sr., siempre y cuando se encuentre en Madrid ese día, debiendo ser recogida la menor a la salida del centro escolar al que acuda el día anterior o, en caso de tratarse de un día no lectivo, desde las 20:00 horas del día anterior hasta el día siguiente al Día del Padre (o cumpleaños de este último) o al Día de la Madre (o cumpleaños de esta última) en que será reintegrada por el progenitor homenajeado en el centro escolar por la mañana o, en caso de día no lectivo, en el domicilio del otro progenitor, en su caso, a las 12:00 horas.

Que, no obstante, si por motivos profesionales o familiares de uno y otro progenitor existieran dificultades para el ejercicio del régimen de guarda compartida en los referidos días, ambos, de común acuerdo y siempre en aras del interés de la menor, podrán alterarlo según consideren. Que los gastos extraordinarios relacionados con la salud de la menor, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado así como los gastos extraordinarios educativos, cursos, campamentos, etc. que acontezcan en la vida de la hija, se abonarán al 80 % por la madre y al 20 % al existir un desequilibrio importante, entendiendo por tales, los que tengan carácter excepcional, imprevisibles y necesarios, debiendo ser consensuados de forma escrita antes de realizarse el desembolso. Se entenderá prestada conformidad, si requerido un progenitor, de forma fehaciente, se deja transcurrir diez días hábiles sin hacer manifestación. En el requerimiento que se realice, deberá detallar el gasto que precise la hija, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida y alega entre otras razones que la relación entre ambos era cordial, y recuerda que de contrario no solo no se ha recurrido el archivo provisional, sino que en la oposición al recurso formulado en fecha 27 de febrero de 2024, solicita la confirmación del Auto recurrido, esto es, la confirmación del archivo provisional.

Refiere que podría desempeñar otros puestos de trabajo, pero con un salario menor, e indica que interesaba la custodia compartida total por semanas alternas, no considerando necesario el sistema progresivo solicitado. Añade que la capacidad económica de DOÑA Cecilia es superior a la del SR., significando las discrepancias y la pretensión de DOÑA Cecilia de trasladar su residencia a Brasil en compañía de su hija, su negativa a que acuda a una guardería.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esa alzada la custodia de la hija menor de 2 años de edad como nacida el NUM000 de 2022.

Cierto que sobre tal cuestión la doctrina del Tribunal Supremo está consolidada y establece como criterio habitual, que no excepcional, la custodia compartida de los hijos comunes, recordando la Sala 1ª, entre otras en sentencia de 4 de febrero de 2016

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

»Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015, declara que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".».

Pues bien, conocedora la Sala de la señalada doctrina, el examen de las actuaciones, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. ., determina la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida dada la viabilidad de fijar tal régimen de custodia.

En efecto, i) en las actuaciones penales instruidas consta el sobreseimiento de las diligencias, ii) las manifestaciones de las partes prestadas en el acto de la vista oral evidencian la capacidad y aptitud de ambos progenitores para el cuidado y atención de la menor, iii) el padre cuenta con apoyo familiar para dicho cuidado, iv) dispone el apelado de una vivienda acondicionada para el alojamiento de la niña, v) el padre no viaja normalmente por razones laborales y la política de la empresa empleadora garantiza la conciliación familiar, vi) manifiesta la propia interesada en el acto de la vista que ella no se opone a la custodia compartida, pero alude a sus obligaciones laborales y a razones de trabajo para trasladarse del país, vii) nada se expresa de forma determinada ni se prueba de manera indubitada sobre disfunciones, inconvenientes o riesgos en el desarrollo de la custodia compartida.

Todo ello conlleva el rechazo de este motivo de apelación lo que no es sino aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que enseña entre otras en sentencia de fecha 29 de abril de 2013 lo siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Y como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal, "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, ......".

El rechazo de la pretensión principal conlleva la desestimación de las medidas consecuencia de la petición principal relativas a la patria potestad, visitas - estimando adecuado y pertinente la distribución que se realiza en la sentencia apelada, teniendo en cuenta incluso la posibilidad de su desarrollo en Brasil, en caso de que hubiera acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial para ello - y alimentos debiendo examinar la cuestión concerniente al trámite pertinente para sacar el pasaporte brasileño de la menor, ya que es controvertida entre los progenitores.

Sobre tal cuestión ha de remitirse la Sala al acuerdo entre ambos progenitores y para el supuesto de ausencia de conformidad habrá de acudirse al procedimiento correspondiente para obtener la autorización judicial, en cuyo punto se revoca la sentencia recurrida.

TERCERO.-Se insta que se otorgue al impugnante la patria potestad exclusiva para poder decidir en qué centro educativo inscribir a la menor, dado los altos beneficios que conlleva, máxime sabiendo, se significa, que la madre no dispone de tiempo para poder ocuparse de ésta, se le otorgue la patria potestad exclusiva para elegir sobre si expedir el pasaporte de la menor para que viaje fuera del territorio nacional, y se le otorgue la patria potestad para decidir si la menor puede salir del territorio nacional cuando la parte demandada lo solicite.

Es necesario tener presente el contenido del artículo 156 del Código Civil según el cual

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.

Es claro que lo acordado en la sentencia se ajusta a tales previsiones no existiendo razón alguna para para otorgar la patria potestad exclusiva en las áreas solicitadas, remitiéndonos en lo tocante al pasaporte a lo razonado en el fundamento jurídico anterior, y por lo que respecta a la salida del territorio nacional cuando la parte demandada lo solicite, la Sala estima pertinente disponer similar medida, de forma que tal cuestión se somete al acuerdo de ambas partes y en caso de discrepancia se solicitará autorización, en cuyo extremo se revoca la sentencia recurrida, y sobre cuya cuestión habrá de oficiarse a la Autoridad competente, teniendo en cuenta el interés superior de la menor.

En lo referente a las visitas y comunicaciones, las medidas acordadas son conformes a derecho y a las circunstancias acreditadas, teniendo presente el contenido del artículo 94 del CC. ., y que el régimen de visitas que ha de establecerse y se establece no es sino un sistema de mínimos de forma que en el interés prioritario de la menor ambos progenitores acordarán los encuentros, comunicaciones y estancias que estimen pertinentes y correspondientes a celebraciones, o eventos familiares, sin que sea necesario concretar, precisar y ultimar todos los extremos del desenvolvimiento de la vida cotidiana de la hija encorsetando su desarrollo ordinario.

Es claro que en el interés preferente de la menor podrán adoptar las partes los acuerdos que estimen pertinentes.

Y por lo que concierne a los gastos extraordinarios que también se recurre, ha de revocarse la resolución conforme a las siguientes consideraciones:

Han de estimarse gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisibles y necesarios, debiendo ser consensuados, antes de realizarse el desembolso y se consideran tales los relacionados con la salud de la menor, como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado así como los gastos educativos, cursos, campamentos, etc. que acontezcan en la vida de la hija. Se entenderá prestada conformidad, si requerido un progenitor, de forma fehaciente, se dejan transcurrir diez días hábiles sin hacer manifestación. En el requerimiento deberá detallarse el gasto.

Respecto a la proporcionalidad cuestionada hay que recordar las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Y en este sentido hay que reseñar los ingresos de ambos progenitores probándose que la madre aporta nóminas de 3750 euros, 3850 euros, 3650 euros constando el abono de 1090 euros de alquiler con el que cubre su necesidad de alojamiento y de la menor en los períodos de estancia con la madre, concepto por el que se prueba que el padre abona 221.48 euros, 225 euros, que satisface por tal arrendamiento. El recurrente acredita ingresos de 1485.41 euros mensuales.

De esta forma es pertinente estimar en parte el recurso planteado y establecer que el padre abonará el 40 % de tales gastos extraordinarios afrontando la madre el 60 % restante, en cuyo extremo se revoca la sentencia recurrida.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial y naturaleza de las cuestiones debatidas, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.