Sentencia Civil 223/2025 ...l del 2025

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11/11/2025

Sentencia Civil 223/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 459/2022 de 16 de abril del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 22

Ponente: CARMEN NEIRA VAZQUEZ

Nº de sentencia: 223/2025

Núm. Cendoj: 28079370222025100279

Núm. Ecli: ES:APM:2025:9796

Núm. Roj: SAP M 9796:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936135 - 6128

seccion22civil@madrid.org

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2019/0007768

Recurso de Apelación 459/2022 GRUPO 6

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Majadahonda

Autos de Familia. Divorcio contencioso 817/2019

Apelante/Apelado: D. Bernardo

Procuradora:Dª. SILVIA VIRGINIA CIMARRA CARDENAL

Apelante/Apelada: Dª. Tania

Procurador:D. ALBERTO CARDEÑA FERNÁNDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nª 223/2025

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Marín

Ilmo. Sr. Dº. Ángel Luis Campo Izquierdo

En Madrid, a 16 de abril de 2025.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 817/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Majadahonda, entre partes:

De una, como apelante, D. Bernardo, representado por la Procuradora Dª. SILVIA VIRGINIA CIMARRA CARDENAL.

De la otra, como apelada, Dª. Tania, representada por el Procurador D. ALBERTO CARDEÑA FERNÁNDEZ.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de octubre de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Bernardo, contra Dña. Tania, y, en consecuencia, DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por las partes, contraído matrimonio en DIRECCION000 (Madrid) el 26 de julio de 2002, quedando inscrito su matrimonio en el Registro Civil de DIRECCION000 (Madrid), al Tomo NUM000, página NUM001 de dicho Registro Civil de DIRECCION000, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración de divorcio y, como MEDIDAS DEFINITIVAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO, establezco las siguientes:

1ª.-Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

2ª.-ACUERDO la ATRIBUCIÓN MATERNA DEL USO DEL DOMICILIO CONYUGAL, a la Sra. Tania y a los hijos cuando convivan con ella. Quien se hará cargo a su exclusiva costa de todos los gastos, suministros, mantenimiento, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, etc.que se correspondan con la vivienda cuyo uso y disfrute se le atribuye durante el tiempo en el que la utilice. No obstante, las derramas extraordinarias, impuesto y demás gastos inherentes a la copropiedad, se abonarán por ambos cónyuges en proporción a su cuota de copropiedad, en este caso por mitad.

3ª.-La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil. Por lo tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta en el plazo de 10 días, podrá entenderse que presta su conformidad, este mismo sistema se aplicará para los gastos extraordinarios.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a sus hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados y podrán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto de la misma sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

4ª.-Los menores vivirán, de forma alternativa, con cada uno de sus progenitores por periodos semanales alternos, comenzando cada uno de los períodos los lunes a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares, en el centro escolar y hasta el lunes siguiente.

El progenitor al que corresponda tener consigo a sus hijos en cada periodo semanal, o persona de su confianza en caso de imposibilidad o imprevisto, deberá recogerlos en el centro escolar el lunes por la tarde a la hora de terminación de las clases o de las actividades escolares/extraescolares, y en caso de no haberlas, a las 17.00 horas.

El lugar de recogida y entrega de los menores en las horas y días concertados, por los progenitores o persona de confianza, será el centro escolar, sea día lectivo o no.Los padres durante el período que tengan consigo a sus hijos por ejercicio de la guarda y custodia facilitarán al otro progenitor la relación diaria con sus hijos, ya sea telefónicamente, por internet, por correo electrónico, por video-conferencia, pero siempre respetando los horarios de estudios y de descanso de los menores.

Durante la guarda y custodia de los menores por parte de cada progenitor, las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias de los menores como alimentación, higiene, vestido, transportes, participación en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, serán decididas por el progenitor que los tenga consigo.

En caso de enfermedad leve del menor, el progenitor custodio en ese momento deberá acreditarla al otro progenitor mediante justificante médico.

Los padres, ante circunstancias especiales de grave enfermedad, o intervención quirúrgica de cualquiera de sus hijos, procurarán de mutuo acuerdo flexibilizar el horario previsto anteriormente, e incluso llegar a acuerdos puntuales para sustituirse en el cuidado del menor enfermo en determinadas horas del día y de la noche, y coordinándose a su vez para mantener la guarda del otro hijo, todo ello a fin de que el menor enfermo esté el mayor tiempo posible acompañado por el padre o por la madre, y el otro hijo esté cuidado por su progenitor y no por terceras personas.

Asimismo, acuerdan los intervinientes que, en caso de enfermedad de cualquiera de sus hijos, sea leve o grave, se prestarán mutuamente la mayor colaboración posible en cuanto a visitas al médico, o al hospital que le corresponda, todo ello en beneficio del menor.

En el supuesto caso de enfermedad, internamiento u hospitalización, desplazamiento geográfico prolongado de cualquiera de los progenitores durante más de dos turnos semanales consecutivos, y en tanto no se modifique legalmente el régimen de guarda y custodia, esta recaerá necesariamente en el otro progenitor.

Los padres en sus respectivos domicilios tendrán ropa, vestidos, calzado, de sus hijos, en cantidad suficiente para evitar lo más posible el constante traslado de maletas de una casa a otra, y la habitual pérdida de prendas en una casa o en otra.

Los menores disfrutarán los puentes con el progenitor al que, por calendario de régimen semanal de régimen de guarda y custodia, le corresponda tener consigo a los hijos.

5º.-RÉGIMEN DE VACACIONES: Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custodia compartida y los padres tendrán consigo a sus hijos, la Semana Santa completa eligiendo de mutuo acuerdo la misma y en caso de desacuerdo corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. La mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, acordando de mutuo acuerdo el periodo vacacional que van a tener consigo a sus hijos.

Si los padres no se pusieran de acuerdo en el reparto del periodo vacacional en que van a tener consigo a sus hijos, se establece que corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre.

Las vacaciones escolares comprenden los siguientes periodos:

a) Semana Santa: El periodo comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

b) Verano: El primer período comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio; y el segundo periodo desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

c) Navidad: El primer periodo comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo periodo desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta al 20.00 horas del último día no lectivo.

Una vez finalizadas las vacaciones escolares, se reanudará el régimen de guarda y custodia compartida, de forma que la primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no haya estado la segunda parte del periodo de vacaciones correspondiente, encargándose el progenitor con el que van a convivir esa semana de recogerlos a la terminación del horario escolar del primer día lectivo posterior a las vacaciones hasta el lunes siguiente.

En las festividades como cumpleaños del padre, o de la madre, o de los menores, o "Día del Padre" o Día de la Madre", si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio si coinciden con día lectivo, y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

7ª.-No se acuerda pensión de alimentos, sino que, cada cónyuge sufragará los gastos de los hijos mientras convivan con ellos.

8ª.-Sobre Los GASTOS EXTRAORDINARIOS de los hijos serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, siendo del60% abonado por el Sr. Bernardo y del 40% abonado por la Sra. Tania, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes:

A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

9ª.-NO HA LUGAR A ESTABLECER PENSIÓN COMPENSATORIA.

10ª.-Padre, madre e hijos realizarán visitas de dos horas semanales en el punto de encuentro de DIRECCION000. El horario se determinará por el punto de encuentro una vez tengan todos los datos del grupo familiar y debiendo ser supervisadas las visitas. De las mismas se remitirá informe por el CAEF cada tres meses, para analizar la evolución del grupo familiar.

En su virtud, remítase al Centro de Apoyo y Encuentro a la Familia la presente resolución al efecto de que los litigantes inicien la correspondiente terapia debiendo remitir al Juzgado informes trimestrales sobre la evolución del grupo familiar.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días por escrito ante este Juzgado. Adviértase a las partes, asimismo, que, salvo beneficio de justicia gratuita, para la interposición del recurso será necesario constituir depósito de 50.-euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin cuyo requisito no será admitido.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

Posteriormente, con fecha 26 de noviembre de 2021, se dictó Auto Aclaratorio con la siguiente parte dispositiva: "Debo estimarse parcialmente la aclaración/subsanación interesada de la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre del año en curso

Se acuerda RECTIFICAR el/la Sentencia, dictado/a en fecha 19/10/2021 en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

Donde dice:

"5º.-RÉGIMEN DE VACACIONES: Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custodia compartida y los padres tendrán consigo a sus hijos, la Semana Santa completa eligiendo de mutuo acuerdo la misma y en caso de desacuerdo corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. La mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, acordando de mutuo acuerdo el periodo vacacional que van a tener consigo a sus hijos.

Si los padres no se pusieran de acuerdo en el reparto del periodo vacacional en que van atener consigo a sus hijos, se establece que corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre."

"Verano: El primer período comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio; y el segundo periodo desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del último día no lectivo."

Debe decir:

"5º.-RÉGIMEN DE VACACIONES: Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custodia compartida y los padres tendrán consigo a sus hijos, la Semana Santa completa eligiendo de mutuo acuerdo la misma y en caso de desacuerdo corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. La mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, acordando de mutuo acuerdo el periodo vacacional que van a tener consigo a sus hijos.

Si los padres no se pusieran de acuerdo en el reparto del periodo vacacional en que van a tener consigo a sus hijos, se establece que corresponderán los años pares a la madre y los impares al padre."

"Verano: se entenderán como tales los meses de julio y agosto, que se distribuirán en quincenas alternas, correspondiendo a la madre la elección de los años pares y al padre los impares (del 1 al 15 de julio; del 15 de julio al 31 de julio; del 31 de julio al 15 de agosto y del 15 de agosto al 31 del mismo mes), la hora de comienzo será las 11.00 horas y finalizará a las 21.00 horas.

Las vacaciones del menor durante los meses de junio y septiembre se someterán al régimen de guarda y custodia compartida."

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio a los autos principales.

No cabe recurso alguno contra la presente resolución, sin perjuicio del recurso contra la Sentencia aclarada, subsanada y/o complementada.

Lo acuerda y firma S.Sª."

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por las representación legales de D. Bernardo y de Dª. Tania, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por las contrapartes sendos escritos de oposición. El Ministerio Fiscal por su parte interesó la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia apelada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que las contribuciones de los progenitores a los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de los menores (necesarios, y los no necesarios previo consenso) se fijen en un 60 % la madre y un 40 % el padre, incluyendo los ordinarios los gastos escolares y académicos y todos los derivados de la educación de los menores (incluida matricula, libros, material escolar etc. habida cuenta que se les da uso con ambos progenitores), así como la póliza de seguro médico privado de los hijos, asumiendo la manutención y vestimenta de estos cada uno de los progenitores durante las estancias que convivan con los hijos. Que no se realice atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges acordando el desalojo de la misma en el prudencial plazo de un mes a contar desde que se dicte la sentencia, acordando igualmente la venta de la misma, estableciendo como precio de venta el valor medio que resulte de la tasación que cada cónyuge podrá solicitar a una empresa oficial de tasaciones de inmuebles, debidamente habilitada. Se solicita la entrega de los menores en custodia semanal y periodos vacacionales PREFERENTEMENTE en el centro escolar. Se solicita el establecimiento de una franja horaria de COMUNICACIÓN DIARIA DE LOS PROGENOTORES CON LOS HIJOS de 19 a 20:00 h. en días lectivos, y 21 a 22:00 h. en días no lectivos y se alega entre otras razones que la Sra. reside en la vivienda de sus padres en DIRECCION001, pernoctando de forma esporádica en DIRECCION000, separando a los hermanos y la progenitora delega el cuidado de los hijos en sus padres. La Sra. Tania trabaja en casa de sus padres, localidad donde acuden los hijos al colegio, y donde reside el progenitor paterno. Explica que Doña Tania y su padre regentan un negocio familiar, cuya actividad administrativa delegada a ésta, se desarrolla en la vivienda de los abuelos. Al presentar la demanda, el Sr. presta servicios para el DIRECCION002 como Gerente de Negocio Internacional, percibiendo TRES MIL EUROS MENSUALES NETOS,por catorce pagas, hace alrededor de un año es despedido. Ha cumplido establecidas medidas gracias a los ahorros que no tardarán en extinguirse, señalando que canceló deudas personales que el matrimonio tenía, resultará imposible continuar abonando cargas del matrimonio (700 euros mes de hipoteca), además de alquiler, y demás gastos. Los ingresos del Sr. son por desempleo, 1.279 EUROS.Añade que EL SALARIO MES DE LA SRA. SON 1221 X 14 PAGAS, 1.424,50 EUROS, a partir de 2020 ASCIENDE A 1591,17 euros yPAGOS CON TARJETA EMPRESA Y COBROS EN EFECTIVO, y concluye que Doña Tania ha recibido en meses y solo para atender gastos que se cargan en la cuenta con su marido. Don Nemesio desvía dinero probablemente a la cuenta que gestiona su hija como autorizada. El Sr. salió de la vivienda EN SEPTIEMBRE DE 2019. La Sra. Tania mantiene postura hostil hacia su exmarido, ningún tipo de comunicación con este.

Explica que la hipoteca asciende a 1400 euros mes. Y argumenta que Doña Tania tiene elevados ingresos de gerente de la empresa familiar indicando que los hijos están escolarizados en DIRECCION001. Los abuelos maternos que atienden sus cuidados diariamente residen en dicha localidad, los hijos comen en su vivienda y las relaciones personales y ocio de los hijos se desarrollan en dicha localidad y significa que el acuerdo alcanzado entre las partes comprendía que las entregas se realizaran en el centro escolar, siendo que en la alternancia sería los lunes.

Posteriormente tras la práctica de la prueba realizada en esta alzada informa en el sentido que obra en las actuaciones.

Por su padre Dª. Tania pide se mantenga la custodia compartida para los hijos pequeños y la materna para Jesús si bien considera que la guarda monoparental sería lo más beneficioso para sus hijos y en el escrito del recurso pidió condenar Sr. a abonar una pensión de alimentos a los hijos comunes en la cuantía de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350,00 Euros) MENSUALES POR CADA UNO DE ELLOS, la cual será actualizada conforme a la variación anual que experimente al alza el Indice General de Precios al Consumo publicado por el INE, a partir del primer año de la resolución que fije la misma. A la cantidad señalada como pensión de alimentos, habrá de añadirse el cincuenta por ciento de las cantidades que sean generadas por éstos en concepto de gastos extraordinarios, entendiendo por tales entre otros los gastos de escolarización, uniformes y libros, seguros de salud, los gastos médicos que no se hallen cubiertos por dicho seguro de salud ni por la acción protectora de la Seguridad Social; así como gastos extraordinarios por la formación académica de los menores y actividades extraacadémicas de los mismos y excursiones escolares, o de forma subsidiaria, dada la mayor capacidad económica del Sr. Bernardo, se imponga a éste el abono de los gastos de colegio, así como del coste del seguro médico privado que tienen sus hijos, tal y como se reconocía en el Auto de 16 de julio de 2.020, manteniéndose igualmente que los gastos extraordinarios que generen los menores se abonaran por ambos progenitores correspondiendo al padre el pago del 60% de dicho importe y a la madre del 40% según se establece en la Sentencia arriba reseñada y se alega entre otras razones el respeto hacia las conclusiones realizadas por los profesionales y explica que los ingresos brutos del padre en 2.020 ascendieron a 67.002,47 euros (en 2.018 fueron de 75.598,72 euros), disponiendo de retribución en especie de 522,21 euros. Las retenciones suponen 17.937,08 euros, seguridad social, 3.101,40 euros, devolución 3.916,42 euros. Por tanto, sus ingresos en 2.020 ascendieron a 50.402,32 euros (mes 4.200,19 euros). En cuanto a la progenitora sus ingresos brutos ascendieron a 20.939,22 euros, disponiendo de una retribución en especie de 4.370,64 euros. Las retenciones suponen 4.370,64 euros, la seguridad social, 1.990,69 euros, devolución 2.451,82 euros, sus ingresos netos en 2.020 (mes1.783,36 euros), ingresos algo más elevados por una ayuda "covid" recibida puntalmente en ese ejercicio. Recuerda que el padre es Licenciado en Empresariales, comenzó a trabajar en la entidad bancaria el 18 de julio de 1.994. Posteriormente paso a "Gerente de Negocio Internacional" rango de directivo y cuando pactó su no continuidad abona 750,00 euros de alquiler.

Y concluye que en diciembre de 2.020 o enero de 2.021 pactó el "despido" (en realidad acuerdo de prejubilación), percibiendo al menos 95.000,00 euros, asegurándose además el pago de las cuotas de la Seguridad Social yel 1 de febrero de 2.021 de alquiler pasa a pagar 1.050,00 euros al mes.

Por su parte el Ministerio FISCAl pide que se confirme la custodia compartida de ambos hijos y que se otorgue la custodia materna de Jesús alegando el interés superior del menor.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestionan las medidas con relación a los tres hijos de 14, 12 y 17 años de edad como nacidos el NUM002 de 2010, el NUM003 de 2012, y el NUM004 de 2007.

Preciso es examinar, en primer lugar, la situación de la custodia de los hijos comunes habida cuenta los cambios acaecidos desde que fueron dictadas las resoluciones en la primera instancia respecto del entorno convivencial en el que residen en la actualidad los menores.

Cierto que sobre tal cuestión la doctrina del Tribunal Supremo está consolidada y establece como criterio habitual, que no excepcional, la custodia compartida de los hijos, recordando la Sala 1ª, entre otras en sentencia de 4 de febrero de 2016

«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que" en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

»Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica».

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015 , declara que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, [.......], en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".».

A)Pues bien, conocedora la Sala de la señalada doctrina, el examen de las actuaciones, conforme a las exigencias del artículo 217, y respecto de los hijos menores Yolanda y Ángel, por lo que ahora importa, determina la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida dada la viabilidad de fijar tal régimen de custodia.

Y ello en cuanto: i)el informe psicosocial elaborado por quienes desarrollan su actividad en el ámbito del Servicio Público de la Administración de Justicia, caracterizado por la capacidad, imparcialidad y objetividad es elemento probatorio significativo. Con empleo de metodología consistente en vaciado de autos, entrevistas semiestructuradas y observación de conducta de ambos progenitores, pruebas psicológicas a ambos del cuestionario CUIDA, exploración conjunta de los dos hijos pequeños mediante entrevista semiestructurada, observación de sus conductas, sesión de interacción conjunta de ambos hijos con cada uno de los progenitores, exploración de Jesús mediante entrevista semiestructurada individual y observación de su conducta, y sesión de interacción con cada uno de los progenitores, prueba psicológica del menor de la evaluación del SEN, relativa a problemas emocionales, y de conducta de niños y adolescentes, las conclusiones son evidentes.

En la evaluación psicológica del progenitor no se aprecia patología, problema emocional o rasgo que le impida el cuidado adecuado de los hijos, mostrando adecuado ajuste psicológico, impresionando sinceridad en el cuestionario, y que podría presentar dificultades en cuidado afectivo.

Respecto de la madre las mismas consideraciones se realizan en el aspecto psicológico sin apreciar patología, problema emocional o rasgo que le impida el cuidado adecuado de los hijos, impresionando sinceridad disponiendo de competencias parentales. Se reseña de forma precisa y determinado un cuidado responsable, afectivo, con tendencia a una actitud asertiva, flexible y reflexiva a la hora de tomar decisiones. Asimismo, se impresiona que comparte escaso tiempo con sus hijos delegando atención en sus padres.

En cuanto a Yolanda y Ángel impresionan de un desarrollo psicoevolutivo normalizado con estabilidad psicológica, existiendo buena relación fraternal, relatando a las profesionales que se encuentran cómodos en la actual estructura familiar. Se aprecia bienestar en la interacción con el padre y vinculación, relación fluida. La interacción con la madre se desarrolla también con comodidad y de forma relajada apreciándose una relación cercana y de confianza mostrando las menores bienestar psicológico.

En las consideraciones finales se dictamina que los hijos aparecen involucrados en la problemática familiar lo que produce malestares psicológicos siendo por ello necesaria la desvinculación de las desavenencias entre los progenitores y estiman que los hijos menores presentan un estado de bienestar en el desarrollo de la custodia compartida, encontrándose adaptados a la actual estructuración de su vida cotidiana.

Y finalmente como conclusión de todo ello se estima pertinente mantener la custodia compartida de los hijos pequeños.

ii) El resultado de la exploración de los menores Yolanda y Ángel, practicada en esa alzada, es plenamente coincidente con aquellas conclusiones al manifestar los menores, en líneas generales, su comodidad con el actual sistema al que dicen estar acostumbrados.

iii) No se acredita de forma indubitada que tal sistema de custodia hubiera ocasionado disfunción, alteración o riesgo alguno a ambos hermanos extremos que ni tan siquiera se alegan sólidamente.

B) En lo referente al hijo mayor Jesús las profesionales informantes del dictamen psicosocial, anteriormente indicado, reseñan que al tiempo del informe - agosto de 2024- el padre llevaba meses sin contacto con Jesús, a excepción de mensajes puntuales.

Y sobre Jesús ( con buenas calificaciones escolares) se informa que impresiona asimismo un desarrollo psicoevolutivo normalizado con estabilidad psicológica indicando que muestra resistencia a reiniciar una relación con su padre, sin detectar problemas emocionales ni conductuales y presentando un nivel adecuado de recursos personales.

El hijo mayor (con madurez y discurso coherente y argumentativo, se dice en el informe, al exponer sus necesidades) inicialmente se niega a mantener una sesión de interacción con el padre, sin que, finalmente, se logre un acercamiento. Y la que realiza con la madre se desarrolla cómodamente, reflejando bienestar y una relación cercana y de confianza.

La conclusión del informe en relación a Jesús es establecer la custodia materna relacionándose con el padre de forma flexible.

Y también aquí la exploración del menor corrobora tales consideraciones y conclusiones en cuanto de forma madura, reflexiva y deductiva Jesús expresó sus circunstancias, situación y necesidades manifestando no desear mantener contacto paterno.

De esta forma procede confirmar la sentencia recurrida en cuanto se refiere a la custodia compartida de Yolanda y Ángel, revocando la resolución en lo concerniente a Jesús, cuya guarda y custodia se otorga a la madre, disponiendo que visitas y comunicaciones con el padre se realizarán de forma flexible ajustándose, en todo caso, al deseo, voluntad y necesidades de Jesús, en atención a su edad y grado de madurez evidenciado.

TERCERO.-Se solicita, asimismo, la entrega de los menores en custodia semanal y periodos vacacionales PREFERENTEMENTE en el centro escolar, petición que la Sala estima no se corresponde con lo acordado en la sentencia apelada que, precisamente, establece tal sistema de entrega de los menores a través del centro escolar y ello, obviamente, sin perjuicio de los acuerdos que en el interés prioritario de los menores puedan alcanzar los progenitores.

CUARTO.-Y se solicita, asimismo, el establecimiento de una franja horaria de COMUNICACIÓN DIARIA DE LOS PROGENOTORES CON LOS HIJOS en los términos que se propugnan.

Cierto que la sentencia dispone con carácter general tal sistema de comunicación sin concretar horarios de forma precisa y detallada, estimando la Sala al margen de los acuerdos de ambos progenitores en interés de los menores, procedente establecer que las mismas se lleven a cabo de 20.30 a 21 horas, en cuyo extremo procede completar la sentencia apelada.

QUINTO.-Por lo que se refiere al uso de la vivienda ha de recordarse la doctrina jurisprudencial del TS, reseñada entre otras en sentencia de 26 de octubre de 2020 que enseña

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartidano se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que:

[.....] Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial...

Y en este sentido si tenemos en cuenta los datos personales y económicos de una y otra parte es claro que la aplicación de aquella doctrina determina la revocación de la sentencia recurrida, dejando sin efecto el uso de la vivienda otorgado a la madre y a los hijos cuando convivan con ella.

Se fija por lo tanto, y a fin de evitar conflictos en la ejecución de lo acordado, y valorando dichas circunstancias - que se detallarán a continuación- un uso alterno anual que comenzará por doña Tania - en atención a tales condicionantes - quien habrá de desalojar la vivienda transcurrido el año a contar desde la presente resolución, tras lo cual se otorga el uso al recurrente y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien ganancial.

Tales condiciones del padre (Licenciado en Ciencias Empresariales, autónomo, quien inicia proyecto empresarial como consultor externo tras el ERE de la empresa bancaria empleadora) se reseñan en la evaluación social del recurrente, al destacar que vive de alquiler en DIRECCION001 por lo que abona 1050 euros al mes, según contrato y justificantes de transferencias bancarias unidos a los autos, poniéndose de manifiesto falta de claridad en sus ingresos y horarios. El interesado realizaba en su momento pagos iniciales de alquiler de 750 euros al mes y se abonan préstamos - a cargo de ambos - cuyas cuantías acreditadas son de 660, 28 euros al mes y 543,11 euros mensuales.

La madre, también apelante, trabaja en la Administración de una Sociedad paterna, y refiere percibir 1250 euros al mes en 14 pagas, (en el presente recurso admite al mes1.783,36 euros).

Ya en 2020 la madre en la declaración fiscal tuvo un rendimiento neto de 19.340.02 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 138,87 euros y en esa misma anualidad por el primer concepto el padre reseña 63.223, 32 euros y en el segundo 14.620,68 euros, y las nóminas de la interesada son de 1221 euros mensuales, y del padre de 3003,25 euros.

La averiguación patrimonial de ambos ofrece resultados similares.

Las situaciones personales y signos externos de los dos progenitores no se corresponden con los datos que ofrecen los interesados (declaraciones de carácter formal) afrontando uno y otro gastos y cargos superiores a los ingresos que dicen obtener, significando que se desconoce el numerario exacto percibido por el padre tras el ERE de la empresa empleadora (y debiendo tener en cuenta los sueldos percibidos en aquel entonces y los años trabajados) así como las remuneraciones o asignaciones concretas y detalladas que la madre percibe de la sociedad familiar para la que trabaja al margen de la nómina señalada.

Por todo ello se estima el recurso, en parte, en los términos indicados.

SEXTO.-Y se cuestiona por ambas partes las cargas económicas derivadas de los alimentos de los hijos instando, en definitiva, el padre mayor aportación económica de la madre y ésta una pretensión inversa, propugnando asimismo una diferente distribución y composición de los gastos extraordinarios.

Pues bien, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Procede, en primer lugar establecer la corrección de lo resuelto en la primera instancia a la vista de los datos económicos anteriormente expuestos, no suficientemente esclarecidos por una y otra parte, y no estimando procedente el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre, respecto de los dos hijos menores, en atención a la custodia compartida establecida, que si bien con carácter excepcional la jurisprudencia del TS la admite ello obedece, en esos casos, a la sustancial diferencia entre las capacidades económicas de una y otra parte, lo que aquí no consta acreditado, en cuanto la aparente disparidad existente entre los ingresos de ambos queda suficientemente resarcida con la distinta aportación económica de los dos progenitores respecto de los gastos extraordinarios de los hijos cuyo tenor, contenidos, constitución y extensión se estiman conformes a derecho y a las circunstancias examinadas, tal y como se han dispuesto.

Es de señalar que los hijos generan los gastos propios y habituales de unos jóvenes de su edad probándose que el coste escolar de Jesús supone un gasto mensual de 173,21 euros, el de Yolanda 165,21 euros y el de Ángel 89,35 euros.

Y en lo que concierne al hijo Jesús, cuya custodia se otorga a la madre, recordando que la materia que nos ocupa, conformada por las exigencias del principio favor minoris,como criterio rector y por ello sin esencial sujeción a los imperativos de la Justicia Rogada, es procedente fijar una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio que se determina, valorando todos los datos expuestos, en 360 euros mensuales que se abonarán en los 5 primeros días en la cuenta bancaria designada por la madre y que se actualizarán, siempre al alza, cada primero de año según variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial y naturaleza de las cuestiones debatidas, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por D. Bernardo, así como también en parte, el planteado por Dª. Tania, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 817/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer: 1) la custodia materna de Jesús, 2) se acuerda que visitas y comunicaciones con el padre se realizarán de forma flexible ajustándose, en todo caso, al deseo, voluntad y necesidades de Jesús, 3) se establece que la comunicación diaria de los hijos Yolanda y Ángel, con el progenitor con el que no se encuentren, se lleve a cabo de 20.30 a 21 horas, y ello sin perjuicio de los acuerdos que, en el interés prioritario de los hijos, puedan alcanzar las partes, 4) se ordena un uso alterno anual de la vivienda familiar que comenzará por doña Tania quien habrá de dejar el inmueble transcurrido el año a contar desde la presente resolución, tras lo cual se otorga el uso a don Bernardo, y así sucesivamente hasta la definitiva liquidación del bien, 5) se dispone una pensión de alimentos de 360 euros mensuales a favor de Jesús que abonará el padre en los 5 primeros días del mes, en la cuenta bancaria designada por la madre y que se actualizarán, siempre al alza, cada primero de año según las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, realizándose la primera actualización el 1 de enero de 2026.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0459-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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