Sentencia Civil 552/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 424/2025 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se determine la nulidad de actuaciones ordenando retrotraerlas a la citación para la vista de medidas provisionales o bien, en caso de no estimarse, que dicte Sentencia por la que se fijen las medidas establecidas en el plan de parentalidad aportado al juzgado para los cuatro hijos habidos en el matrimonio y todo ello sin expresa condena en costas, como se pretende de contrario, por entender que la naturaleza especial de estos procesos, no merece esta condena y se alega entre otras razones indefensión, indicando que dejó la vivienda. Se dictan medidas previas, que dejan de tener efecto por Auto de 11 de noviembre de 2024. Don Oscar y Doña Santiaga se reparten el tiempo y estancia con los menores y funcionó.

Significa que la vivienda de Doña Santiaga es más pequeña, un hogar no se mide en metros cuadrados, instrumentaliza a su hija con la colaboración del colegio y concluye que se han tomado medidas provisionales iguales a las previas, archivado, y añade que se ve fuera de casa, y con 1.200 euros al mes, viendo a sus hijos 4 días al mes menguando ahorros. Explica que no se gasta esa cantidad en los menores, pues son perceptores de ayudas y el coste de necesidades, excepto alimentación está subvencionado. Refiere que no se ingresó ese dinero como pensión, sino como imposición y la demandante cuenta con 16 años de vida laboral desde 2007, su capacidad económica es superior a la del Sr., que el padre hacía actividades lúdicas y obligacionales con hijos. Perciben ayudas de 461 euros, debiendo gastar 263 euros al mes. El plan propuesto ofrece 400 euros para la madre y el 100 por 100 de los extraordinarios, aún con custodia compartida.

Por su parte doña Santiaga se opone al recurso y se alega entre otras razones que el solicitante, se marcha en enero de 2024 de la vivienda familiar a casa de sus padres asumiendo pago de 1.500 € de alimentos de cuatro hijos, que continúan en el domicilio propiedad de los padres de la apelada.

Se dicta en 17 de junio de 2024 AUTO. En 11 de noviembre de 2024 las medidas dejan de tener efecto, el demandado no interpuso la demanda de divorcio. La hija Sonsoles, discapacidad del 33% por DIRECCION000, comenzó a tener problemas de comportamiento en el centro donde cursa estudios. Genera su actitud episodios de estrés insostenibles, perjudicando a los menores, tensionado la relación.

Concluye que no existen hechos novedosos que pudieran conllevar auto que contuviera pronunciamientos diferentes.

Precisa que es adecuada para la guarda cuando es la vivienda que ha constituido el domicilio en que residían seis personas y el domicilio que mantiene el padre no es adecuado. La menor Sonsoles, 9 años, discapacidad, comienzan problemas en el centro donde estudia.

Recuerda que estaban casados en separación de bienes, no se ha generado indefensión y ha sido ella la que ha estado volcada en crianza, el demandado salía temprano a trabajo y volvía a cenar. Acuden Sonsoles, Martina y Oscar a actividades excepto baile y circo. La Sra. Santiaga abandona el mundo laboral a raíz del nacimiento de su hija Sonsoles, el Sr. Oscar cabeza de familia, consenso entre partes, el Sr. Oscar es economista. Significa la beca de familia numerosa. Acuden a comedor escolar. La cuenta corriente en la que recibe el salario tiene otros ingresos, el Sr. es socio de la mercantil, tiene cantidad superior a 3.000 € mes.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide que se amplíen los visitas y se fijen alimentos en 1200 euros mes y alega entre otras razones que se intenta sustituir el criterio objetivo por el subjetivo del apelante.

SEGUNDO.-Se insta nulidad de actuaciones y en caso de no ser atendida la pretensión, se pretende la guarda y custodia de los hijos comunes de 9, 8, 6 y 3 años de edad, como nacidos el NUM002 de 2016, NUM003 de 2017, NUM004 de 2019 y NUM005 de 2022, conforme al plan de parentalidad que se presentó en la primera instancia.

La hija mayor tiene un grado de discapacidad total del 33 %. En efecto, Sonsoles por DIRECCION000 recibe en la actualidad tratamiento del Servicio de Atención a Infancia y Juventud.

Y entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias de tramitación y diligencias probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal motivo de nulidad no ha de ser acogido, en cuanto es claro que la resolución recaída en el presente rollo no infringe el derecho de defensa

El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE, por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesaridad de una prueba inicialmente considerada pertinente.

Y es así que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno la existencia de indefensión siendo que se propone abundante prueba practicándose aquélla que se estimó pertinente y necesaria para la valoración de los objetos de controversia, pudiendo comprobar este Tribunal que la extensa prueba documental incorporada al procedimiento así como el resultado de la prueba de interrogatorio de las partes devino en innecesaria el resto de la que se proponía por la parte ahora recurrente, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la resolución recurrida.

Y en este sentido la prueba de interrogatorio fue practicada en el primer procedimiento de medidas provisionales previas, cuyo archivo, en modo alguno priva de eficacia y operatividad lo que allí expusieron ambas partes, contestando a preguntas de las respectivas direcciones letradas, Abogados de la parte contraria y el Ilmo, Representante del Ministerio Fiscal, de forma que se estima innecesario reiterar tales diligencias, máxime cuando las posiciones de los litigantes quedan además debidamente plasmadas en los correspondientes escritos procesales unidos a los autos.

En lo que concierne a la prueba psicosocial, si bien se considera siempre ilustrativa, en modo alguno su práctica es imprescindible, cuando el resto del material probatorio permite holgadamente resolver en conciencia y conforme a derecho el objeto del pleito, orillando así una diligencia que sin duda dilata la resolución del procedimiento, y lo que es más importante, involucrando judicialmente a menores de entre 3 y 8 años de edad teniendo la mayor un grado de discapacidad del 33 %, por DIRECCION000.

Sea como fuere instada su práctica, en esta alzada y desestimada en auto dictado en el presente rollo, la resolución denegatoria dictada es aquietada por la parte recurrente al no haberse formulado frente al mismo recurso de reposición, lo que hace decaer la petición de nulidad que a su amparo se formula, y que tampoco puede prosperar por falta de motivación en la sentencia cuestionada, que si bien es parca en la extensión de su contenido, cumple las exigencias constitucionales en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC. ., siendo válida la remisión de la sentencia a lo que en su día se fundamentó y fijó en el inicial auto de las medidas provisionales previas.

Se rechaza así la nulidad solicitada que también se desestima en orden a la intervención del Ministerio Fiscal en cuanto siendo parte en el procedimiento como lo dispone la normativa vigente en defensa del interés prioritario del menor, es notificado de las actuaciones procesales, sin perjuicio de los informes emitidos en su día o la omisión de los mismos, al ser lo relevante y significativo que en el procedimiento actual informa, entre otras actuaciones, en el sentido de oponerse al presente recurso de apelación.

Se desestima esta pretensión apelante.

TERCERO.-Y se cuestiona la guarda y custodia de los menores.

Y, la cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, reformada en el año 2015, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación". Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la sentencia apelada acuerda la custodia de las/os hijos/as a favor de la progenitora materna, estableciendo estancias y un régimen de visitas de las/os hijas/os en los términos que se estipulan. El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la procedencia de lo acordado en la primera instancia, a la vista de las diligencias practicadas, y ello en cuanto todo lo que se ha actuado en el procedimiento y los antecedentes del caso hacen desestimar la pretensión apelante, en los términos solicitados, al propugnar la custodia compartida, ahora en esta alzada así como en la primera instancia, sin que el Tribunal considere necesario la práctica de la prueba psicosocial interesada, decisión como decimos, por lo demás aquietada por la parte al haber sido denegada en auto dictado en el presente rollo, frente al que no se formula recurso alguno.

Como quiera que no consta disfunción alguna en aquel cuidado materno, nada se prueba al respecto y ni siquiera se alega de forma cabal y rigurosa que la medida acordada suponga algún perjuicio para las/os menores la Sala no encuentra razones para revocar el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada, no estimando pertinente la adopción del sistema que se propugna.

De esta forma la Sala ha de concluir que es conveniente la confirmación de la guarda y custodia materna respecto de las/os hijas/os estimando que tal régimen de custodia materna proporciona la protección y bienestar de las/os niñas/os, no siendo adecuada la modificación, en este extremo y en este momento actual, en cuanto la actitud y conducta precedente del grupo familiar tampoco aconseja tal sistema.

Tras la salida del domicilio del padre, los antecedentes configuran una estructura familiar anclada en el rol cuidador materno. Cierto que no cabe perpetuar tales estereotipos sociológicos, como tampoco procede concebir dichos contextos y organizaciones familiares como inamovibles, o inmutables, si bien en el presente caso, el interés prioritario de las/os hijas/os comunes aconseja mantener la custodia acordada.

La necesaria protección y seguridad de las/os hijas/os, la adecuada disposición de la progenitora, beneficiosa para su cuidado determina la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida y desestimar, en este punto, el recurso planteado.

En efecto, no se prueba obstáculo alguno para tal resolución en cuanto: i) en el interrogatorio la interesada manifiesta que el padre trabajaba mucho, que también teletrabaja, en orden a la imposibilidad de ocuparse de las/os niñas/os indicando que como norma general no se ocupó nunca de ellas/os, significando que la hija tiene discapacidad y necesita seguridad y las cosas ordenadas. Explicó que en Neonatos el padre trabajaba mucho y no se cogió nunca baja de paternidad. En la misma diligencia de interrogatorio el padre refiere que el poco tiempo que tiene lo dedica a la atención de las/os hijas/os, a trabajar con ella/os. ii) la certificación de la DIRECCION001 - a la que acude la menor para recibir tratamiento de estimulación y Psicoterapia - reseña la reunión de la madre con los profesionales que trabajan con la niña para hablar sobre el inicio del curso y establecer objetivos de manera consensuada. La trabajadora social de aquella asociación certifica que es la madre quien lleva y recoge a la niña en los tratamientos, si bien en los últimos meses (la información es de junio de 2024), el padre es el que la recoge. En el mismo sentido opera la información del CEIP concerniente a la asistencia de la progenitora a la reunión de padres con la tutora de Oscar, de Sonsoles, - también reunión con la tutora - y en el mismo orden de cosas certificación de asistencia de doña Santiaga a Reunión de familias relativa a Luis Angel, de asistencia a reunión con tutora respecto de Martina, aportándose documentación relacionando las asistencias de la madre a reuniones generales trimestrales, con tutores y maestros en los años 2023 y 2024 de los tres hijos, todo lo cual evidencia el conocimiento y la ocupación de la madre respecto de las necesidades y actividades de las/os niñas/os. iii) Respecto de las condiciones de habitabilidad de la vivienda como presupuesto de la adecuación habitacional para el buen desarrollo de la custodia compartida y bienestar de las/os hijas/os, el propio recurrente ya dice en el escrito presentando el plan de parentalidad que iniciará la custodia en el domicilio de sus padres con vocación inmediata de procurarse una vivienda acorde a sus posibilidades y las necesidades de sus 4 hijos....La vivienda....además de encontrarse cercana al domicilio de la madre y mundo escolar, ocio y relaciones de los menores, siendo que, la vivienda que se adquiera, cumplirá estas condiciones...Tal pretensión de cambio residencial ya lo participa el interesado a la propia actora en correo dirigido a la madre, si bien dijo en el acto de la vista oral que la situación actual no le permite buscar un domicilio, por lo que vive con sus padres añadiendo que las/os hijas/os pueden pernoctar allí, que tienen una cama individual para cada uno, durmiendo dos hijos en una habitación. Explica que él duerme en el sofá en el salón, que la casa tiene tres dormitorios y sus padres ocupan uno. Que su intención es dar un espacio habitacional adecuado.

La vivienda ocupada por la madre era de sus padres y les dejaron vivir allí constituyendo en su momento la residencia familiar, siendo lo fundamental, en este punto, que el propio apelante estima lo más adecuado para desarrollar su proyecto de custodia compartida el cambio de vivienda, considerando la Sala que el bienestar de las/os menores requiere de un recurso habitacional con las condiciones generales de espacio, zona mínima para el descanso y juego, entorno apropiado para su desarrollo integral (físico, mental y social). iv) Tras los cambios en su día realizados en la cotidianeidad de los menores se participa por los tutores de Sonsoles en correo de diciembre de 2024 las dificultades de la niña para trabajar, uniéndose también a los autos comunicación de abril 2025 informando que en la clase de educación física Sonsoles insultó a compañeras.

En este punto, por lo tanto, y en estos términos se confirmará la sentencia recurrida, por cuanto, en este momento actual, por las razones expuestas no se estima procedente el cambio de custodia, y ello sin perjuicio de que pueda adoptarse en el interés preferente de las/os menores tal cambio, si se producen las modificaciones que demanda el bienestar de los hijos. Y ello no supone olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y tampoco desconoce la Sala la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal que enseña : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Los presupuestos fácticos indicados evidencian, en este momento actual, la conveniencia de desestimar este motivo de apelación.

CUARTO .-Se impugna el régimen de visitas.

La Sala considera, a la vista de las alegaciones, y teniendo en cuenta el régimen de custodia y estancias establecido, la pertinencia de incrementar las visitas del padre con las/os menores fomentando así la relación paterno filial, estimando que las relaciones parento-filiales, conforme a las previsiones del artículo 94 del CC. ., no quedan suficientemente satisfechas con la resolución acordada, y ello, sin perjuicio, claro está, de los acuerdos que el interés prioritario de las/os hijas/os, y atendiendo su deseo y bienestar, pudieran aconsejar.

Se estima este motivo del recurso y se acuerda que las visitas de los fines de semana alternos se extenderán desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana en que las/ os menores serán dejados en el centro escolar.

Así mismo se fija un día entre semana que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que se llevará a las/os niñas/os a la casa materna.

Los días relativos a las celebraciones familiares o días del padre o madre, o similares se someterán a los acuerdos entre las partes en el interés preferente del menor.

QUINTO.-Y se cuestionan los alimentos y gastos extraordinarios.

Se regula en el artículo 93 del CC. ., la pensión de alimentos al establecer

El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

No se estima la medida acordada ajustada a derecho y a las circunstancias del caso, en cuanto lo fijado no se acomoda a las exigencias del citado precepto, significando asimismo las variables fundamentales para respetar las exigencias de la proporcionalidad.

Y en este sentido consta que la madre figura en busca activa como demandante de empleo, y aparece registrada en solicitud de admisión a pruebas selectivas en la administración pública, encontrándose matriculada en educación infantil, manifestando en el acto de la vista oral que es administrativa, y habiendo contactado con los responsables del comedor escolar del centro para el desarrollo de actividad laboral. No solicita inicialmente pensión compensatoria.

En cuanto al padre se encuentra trabajando como socio en el despacho al que figura vinculado, teniendo nóminas de 2782,83 euros con rendimientos brutos en 2023 de 39.884.14 euros considerando en el acto de la vista oral que no es necesaria la cantidad fijada, estima que con 1000 euros al mes estarían cubiertos los gastos de los hijos y es lo que ofrece. Manifiesta que antes tenía unos 70,000 euros y que ahora quedan menos de 55,000 euros.

En cuanto a las necesidades de las/os hijas/os se indica por el padre que la hija mayor tiene un retraso, va a natación, a gimnasia rítmica, que tiene problemas motores en los que se está trabajando, significando la madre en el interrogatorio que la hija tiene un virus, discapacidad intelectual y un desarrollo motor pobre, informando que sus gastos son sufragados por el Estado, al recibir un cheque para el tratamiento, y lo que sobre va a la cuenta de la niña, teniendo lógicamente los gastos de alimentación, ropa, extraescolares, piscina y gimnasia rítmica en el Polideportivo.

No tiene la madre gastos de alojamiento al margen de los habituales de servicios y suministros.

De todo ello la Sala estima la pertinencia de reducir la pensión de alimentos habida cuenta las prestaciones percibidas -ayudas de familia numerosa-, gastos de los menores, ingresos del padre con pretensión de búsqueda para el cambio de vivienda, incremento de las visitas con el padre, lo que comporta reducción de los gastos en el entorno convivencial materno, etc..,.

Se fija una cuantía de 1.180 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrará vigencia desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial que determina la irretroactividad de las medidas cuando de modificación de los alimentos se trata.

Respecto de los gastos extraordinarios se acuerda que la madre abone el 25 % y el padre el 75 % restante.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.