Sentencia Civil 546/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 226/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Gaspar, actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 19 de diciembre de 2.023, suplicando de la Sala la instauración del sistema de comunicaciones paternofiliales en beneficio del menor de edad Tomás, hijo común de los litigantes, que especifica en el escrito generador del proceso, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, fijado libre en la instancia; interesa al tiempo se contraiga la pensión de alimentos a su cargo a 375 € mensuales, respecto de los 1.500 € al mes que se establecen en la disentida, asumiendo el progenitor de modo directo los desembolsos de educación, entre ellos escolaridad, comedor, libros y material escolar y otros que pueda girar el colegio, y, finalmente, se determine la pensión compensatoria en 400 € al mes a percibir por la ex esposa en periodo de tres años computados desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se opone al recurso la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida; el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso en orden a la aminoración de la cuantía de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Entrando en el examen del primero de los motivos de recurso, referido, como se ha visto, al sistema de comunicaciones paternofiliales entre Tomás y su progenitor no custodio, a la edad actualmente alcanzada por el común descendiente, 16 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.007, en la etapa evolutiva de la vida en que se encuentra, en que hemos de suponer dispone del grado suficiente de madurez, juicio y criterio como para poder determinar en régimen de igualdad con su padre el tiempo, modo y lugar de desarrollo de los contactos, es lo adecuado un sistema libre como el instaurado, que avale al menor la flexibilidad de los adultos, quienes habrán de tener en cuenta básicamente los deseos de Tomás, sin obligarle coercitivamente a los contactos, por cuanto tiene ello de contraproducente si llegara a vivirlo como una imposición judicial no deseada, ni impidiendo se relacione con su padre.

Conforme a ello, es correcta la medida de la que se disiente, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, sin que a nada determine alegación de infracción del artículo 94 del Código Civil, que en modo alguno concurre, máxime teniendo en consideración que al ubicarse la supuesta vulneración en la resolución final, sentencia, quedaría en todo caso subsanada en la presente acorde a las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil, a cuyo tenor:

"Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso."

TERCERO.-En lo que respecta a los alimentos, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del segundo de los motivos de recurso, para determinar la aportación del no custodio a los alimentos de Tomás, en 1.000 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida, con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2.014, tal y como hemos señalado en esta Sección a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014. Asumirá igualmente el padre de modo directo los desembolsos correspondientes a educación, entre ellos escolaridad, comedor, libros y material escolar y otros que pueda girar el colegio, debiendo atenderse los extraordinarios en que se incurra para el niño al 50 % por los progenitores, habida cuenta la excepcionalidad con la que estos se producen en la vida de los hijos, y el hecho cierto de que la progenitora no se encuentra en la indigencia.

Dicho aporte que ahora fijamos es proporcionado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades del hijo común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Dicho ello, los desembolsos más elevados en que se suele incurrir para los hijos son los de formación e instrucción, los que en este caso son asumidos por el progenitor.

En la educación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, debiendo computarse para su determinación los gastos meramente nutricionales, los de calzado, vestido, higiene, ocio, medico-farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, suministros y consumos, si bien estos no son exclusivos del niño, puesto que en los mismos participa también la progenitora.

Dicho ello, viene atribuido a Tomás sin limitación temporal el uso de domicilio familiar, de donde la económica no es la única forma de contribución de Dº. Gaspar a los alimentos, sino que existe esta otra forma de aportación por su parte.

La capacidad económica del obligado, su caudal y medios, desde luego le permiten con regularidad en el tiempo atender la pensión que fijamos sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, ya siquiera a la vista de la certificación emitida por su empleadora a 3 de noviembre de 2.023 (obrante al folio 284 de autos, documento al que nos remitimos y damos por reproducido), incluso aun cuando quisiera partirse en exclusiva de su retribución fija, que, por cierto, no es el caso, puesto que la variable, dependiente del cumplimiento de objetivos por parte del operario, se ha venido percibiendo sin que sea previsible su desaparición.

En las circunstancias de este padre no parece de recibo, aun cuando atienda costes de instrucción y formativos, así como contribuya con el domicilio familiar, contraer la aportación alimenticia a 375 € mensuales, cuando ha de hacerse extensivo al niño el nivel de vida de que goce Dº. Gaspar, quien habrá de procurar que no descienda ahora notablemente para Tomás, si bien en situación de patología de la familia, en que se aminora de ordinario la disponibilidad final para cada miembro de la misma por la escisión, en un momento en el que ya no son comunes los gastos.

En otro orden de consideraciones, Dª. Antonieta en curso el proceso carecía de ingresos autónomos, y en perspectivas de futuro no prevemos el acceso a puesto de trabajo en semejanza de condiciones retributivas que el que desempeña el padre, siendo que el menor tiene derecho disfrutar en el entorno materno de similar calidad de vida que se le proporcione en el de Dº. Gaspar.

Procede por todas las razones expuestas estimar parcialmente el motivo de recurso referido a los alimentos, como anunciamos, con lógica revocación, también en parte de la disentida, para determinar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la pensión de alimentos en beneficio de Tomás y con cargo a su padre, en los términos arriba dichos, con efectos desde la fecha de la presente resolución, rigiendo por consiguiente hasta esta, la medida económica establecida en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Se reconoce a Dª. Antonieta pensión compensatoria indefinida, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 2.500 €, pretendiéndose la aminoración a 400 € mensuales y la temporalización a un periodo de 3 años a su cobro.

Dicho ello, y reconocido por el propio ex marido el desequilibrio efectivo que la quiebra del matrimonio genera a la ex consorte, no considera la Sala modulado el establecimiento de límite temporal a la percepción de la pensión compensatoria, atendiendo a la prolongada duración de la convivencia y del matrimonio.

Hemos de hacer mención del criterio seguido por el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202, más aplicándolo a sensu contrario, resolución en la que se expresa por dicho Alto Tribunal:

"La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada."

Cabe igualmente citar otra sentencia más reciente de dicho Alto Tribunal, ésta fechada a 22 de octubre de 2.020, recaída en el recurso 6.333/2.019, en la que se cita la número 153 de 15 de marzo de 2.018, en la que se resume la doctrina de la Sala sobre la fijación de límite temporal al beneficio que nos ocupa, expresando:

"El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 ,con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ).El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio."

"Aplicada la doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos declarar que procede la estimación del recurso de casación por interés casacional, dado que por la edad de la recurrente, ausencia de formación, duración del matrimonio, edad en la que se contrajo, dedicación a la familia, e ingresos actuales y futuros del esposo, de acuerdo con el art. 97 del Código Civil ,procede establecer la pensión compensatoria con carácter indefinido, con el fin de evitar el desequilibrio que la situación de divorcio, produce en la recurrente, que con su dedicación a la familia, posibilitó el desarrollo profesional del que fue su esposo, no apreciándose posibilidades ciertas de inserción en la vida laboral, al menos con la entidad que se requeriría, todo ello sin perjuicio de valorar, en su momento, futuras alteraciones que evidenciaran una mayor potencialidad económica de la hoy recurrente".

Conforme a ello, la fijación de límite temporal se hace depender de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o expectativas realistas y ciertas de su incorporación a corto-medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en el supuesto que enjuiciamos, en que el matrimonio tuvo una duración prolongadísima, hubo del mismo 1 hijo al que se dedicó la ex esposa en el pasado, y constante la convivencia pacífica la familia se sustentaba en exclusiva con los ingresos de Dº. Gaspar, por lo que, reiteramos, no vemos razón fundada y de peso para la limitación temporal.

Otra cosa ha de decirse en orden a la cuantía, aspecto en el que es parcialmente acogible el recurso, para determinarla en 1.200 € mensuales con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, habida cuenta la naturaleza de este beneficio, diverso al de la pensión de alimentos, teniendo en consideración una serie de factores que contribuyen a modular el desequilibrio, tales como el conocimiento previo por parte de Dª. Antonieta del mercado laboral, la efectiva dedicación pasada por su parte a la familia, cuando tan solo hubo del matrimonio un hijo, además de haber recibido formación profesional constante la convivencia, por lo que no fue especialmente intensa, además de haberse atenuado en el presente, pues por su edad ya presenta Tomás el suficiente grado de independencia física como para no precisar de constantes atenciones por parte de su madre, luego ahora es mayor el tiempo libre disponible para la mujer.

Tampoco la edad alcanzada por la ex consorte es invalidante, goza de perfecto estado de salud, al menos otra cosa no aflora al proceso, se ha formado constante el matrimonio profesionalmente, como se ha dicho, y según manifestó en el interrogatorio propio practicado en el acto de la vista en sesión de fecha 29 de noviembre de 2.023; sus necesidades no son elevadas, presenta la propia de vivienda totalmente cubierta en la familiar, sin que para ella suponga desembolso adicional, a diferencia de lo que acontece a Dº. Gaspar, y no debe tampoco afrontar mayores cargas.

En consecuencia, no se acredita por Dª. Antonieta, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil) , mayor desequilibrio que justifique superior contribución de la que aquí fijamos, máxime cuando no se descarta que la ausencia actual de puesto de trabajo no sea atribuible a la propia voluntad, siquiera con miras al resultado del presente proceso.

Así las cosas, 1.200 € al mes es aporte modulado a enjugar las diferencias que derivan para la ex esposa de su divorcio, cuando se fija la pensión con carácter indefinido, esto es, sin límite temporal, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil, y es cantidad suficiente a la atención del sustento, sin nada más necesitar del ex marido, a quien, por cierto, no le une ya vínculo alguno, y es además digna, en cuanto supera el importe de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que hoy por hoy se sustentan familias completas.

Si se advirtiera un mayor contraste, no sería este debido a la quiebra del matrimonio, al ex esposo o a la necesidad de atender a la familia, sino a factores por completo ajenos a estos, tales como el actual panorama laboral, caracterizado por la crisis y competencia, a la propia actitud, cualidades y capacidad, al sector seleccionado para prestar los servicios, a la desacertada gestión de los propios recursos, al azar o suerte personal ....etc., los que no dan lugar a pensión compensatoria en previsiones del artículo 97 del Código Civil, en cuanto el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho ilimitado, absoluto y vitalicio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.) .

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad éntrelos patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

QUINTO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,