Sentencia Civil 555/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 720/2025 de 19 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Leoncio, actor en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales adoptados en sentencia de 25 de febrero de 2.016, sancionadora del convenio regulador suscrito a 3 de diciembre de 2.015, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia el 31 de mayo de 2.024, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se establezca compartida por semanas la custodia del menor de edad Narciso, hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico del escrito generador del proceso, al que se remite y que damos aquí por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, reiteradamente se mantiene por nuestro Tribunal Supremo que el sistema de guarda compartida con equitativo e igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre uno y otro de sus progenitores, ha de ser general y común para la mayoría de las familias y no excepcional, pronunciándose en favor del mismo en sentencias de 8 y 10 de julio de 2.024, números 947/2.024 y 981/2.024.

En sentencia de 12 de diciembre de 2.013 razona el Alto Tribunal:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la sustancial estimación del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la custodia compartida de Narciso en igualitaria distribución de los tiempos disponibles para el niño entre ambos progenitores, en coyuntura de desacuerdo en semanas alternas de lunes a lunes, como aconseja la práctica y experiencia en la materia, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, salvo de iniciarse/concluirse en festivo, en cuyo caso, el adulto interesado en el inicio de la alternancia, o persona de que este se auxilie, deberá acudir al domicilio en el que se en encuentre Narciso para la efectividad de la guarda.

En el supuesto de autos no se advierte razón alguna que impida la instauración de una guarda compartida alternativa, hoy común y ordinaria en el foro en situación de normalidad, como es el caso.

La capacidad de Dº. Leoncio para el desempeño de las funciones parentales y su perfil de personalidad no dejan lugar a la duda.

La vinculación afectiva de Narciso para con el padre es adecuada, equidistante con la que mantiene con la madre, siendo para él figura de referencia, de absoluta confianza y de apego seguro, verbalizando muy buena relación con el progenitor, así como con la actual esposa de este, y disfrute con ambos de tiempo de calidad.

Las distancias geográficas no suponen problema alguno.

Narciso viene adaptado y arraigado en su entorno familiar en el domicilio de uno y otro litigante, así como en el colegio.

Las necesidades profesionales de Dº. Leoncio tampoco pueden suponer verdadero obstáculo, puesto que, como se desprende de las propias manifestaciones del niño, no es sino cuando este termina de cenar que aquel deja el domicilio para incorporarse al puesto de trabajo, siendo que en todo caso es llevado por su padre al colegio el día siguiente de ser lectivo, dedicando al descendiente tiempo de calidad, y de ello es muestra evidente el apego que para con él ha desarrollado, hasta el punto de haber verbalizado en su exploración, al inicio de la diligencia, respondiendo a la pregunta de con quien vivía, hacerlo con uno y otro progenitor. Adviértase de hecho que han cursado con absoluta normalidad las estancias vacacionales, incluidas las mitades escolares de verano en duración práctica de mes y medio, para lo cual no ha supuesto problema alguno el horario profesional y turnicidad, la que, por cierto, puede cambiar a voluntad.

La edad del menor y la etapa evolutiva en que se encuentra es a todas luces óptima para la implantación de este sistema de custodia, en un momento en que ha alcanzado suficiente grado de independencia física respecto de su madre, superada en un pasado ya remoto la de la lactancia.

En estas circunstancias, en estado de normalidad de todos los afectados, adultos y niño, pues en ninguno concurre desajuste, patología invalidante o indicador negativo, es más adecuada una guarda compartida alternativa, con distribución igualitaria del tiempo disponible del menor entre ambos progenitores, y por semanas alternas, de lunes a lunes, como demuestra más beneficiosa, insistimos, la experiencia y practica en la misma, la que no supone, por cierto, ni gran cambio, ni esfuerzos adaptativos para Narciso.

No concurre una conflictividad interprogenitores más elevada de la propia a toda situación de quiebra o ruptura, de hecho alcanzan acuerdos en lo que respecta al hijo, pues así se infiere de la lectura de los mensajes cruzados aportados por la demandada con su escrito de contestación y oposición a la demanda, los que obran a los folios 154 a 157 y 166 a 168 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en lo sustancial, en aras a la brevedad.

No existen denuncias penales en trámite, ni órdenes de alejamiento, que en ningún momento se han dictado, ni procesos pendientes entre partes; y es lo previsible que una vez concluya definitivamente la causa mejore la situación, máxime si los adultos contribuyen a ello y cooperan al adecuado y pacifico curso de la vida de su hijo menor, en exclusivo beneficio e interés de este, a lo que desde aquí se les invita, atenuando y difuminando tensiones en el antedicho estado de normalidad de todos los afectados.

En definitiva, la mera oposición de la madre en las circunstancias vistas, aun sumada al acostumbramiento del niño, no puede excluir un modelo de custodia hoy común u ordinaria en el foro para la generalidad de las familias, perfectamente viable en la que nos ocupa, como dinámica de organización de familia más parecida a la que se puede disfrutar en situación de convivencia pacífica de la pareja, y que en el presente mejor ampara y protege los intereses superiores de Narciso, y ello por más que el padre se auxilie, que no delegue, de terceras personas en el desarrollo de las comunicaciones para no desatender sus obligaciones laborales, lo que no es sino muestra de la capacidad indudable que presenta para activar mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace, por cierto, por la gran mayoría de progenitores trabajadores, custodios o no, incluso por aquellos que no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente.

Es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo modulados con cada uno de ellos, de manera que continúe Narciso percibiendo que los dos son corresponsables para con él, consolidando la vivencia que tiene de uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y preservando la relación paternofilial, lo que desde luego garantiza el modelo de custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, como se ha dicho, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, volvemos a insistir, en las condiciones concurrentes de normalidad de adultos y niño, cuya razón manifestada de mero acostumbramiento carece de solidez y peso suficiente para dar continuidad al modelo de custodia exclusiva materna, por más que haya sido Dª. Marisa cuidadora principal en el tiempo, nada de lo cual integra excusa para la petrificación de la relación paterna y relegación de esta figura a la de mero visitador.

En lo que respecta a la alteración de circunstancias, ha de hacerse referencia a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ),todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.-En orden a visitas, y en coyuntura de desacuerdo, ha de diseñarse un sistema de reparto igualitario entre los progenitores del tiempo libre disponible de Narciso, siendo adecuado que en las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, estas completas en años alternos, permanezca la dicha Semana Santa y las primeras mitades vacacionales, con la madre en los años pares y en los impares con el padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva que eleva la litigiosidad, y sin más precisiones, debiendo en lo que no contemplamos actuar las partes con la debida y deseable flexibilidad, alcanzando cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio del niño.

Al ejercerse la custodia en semanas alternas no se fijan visitas intersemanales pues a la edad de este menor, garantizada la fluidez de la relación con cada uno de los progenitores, además de no ser precisa mayor frecuencia de cambio, se benefician sus necesidades académicas, de ocio, descanso y sueño por no quebrarse rutinas.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los sistemas de comunicaciones y visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de días señalados y festividades; rige además la sentencia tan solo en supuestos de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues ya se dijo que ni se ha aducido ni afloran patologías, indicadores negativos o desajustes ni en los litigantes ni en el común descendiente, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Narciso, su propio hijo.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre al superior interés de estos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.-En lo que a alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., en que incurra el niño cuando le corresponda con él la estancia, debiendo sufragarse en proporciones de un 50 % o por mitad, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que por acuerdo entre los progenitores venga practicando el menor, así como los extraordinarios.

No constando disparidad de ingresos, caudal y medios, en cada entorno queda garantizado similar nivel de vida para el niño, cuando no resultan elevadas sus necesidades y el tiempo disponible se reparte por igual entre padre y madre.

SEPTIMO.-El uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar ha de ser atribuido a ambos litigantes por periodos alternativos de 1 año, a computar desde la fecha de la presente resolución y comenzando por la progenitora que la viene utilizando, todo hasta la división de la cosa común, o de su venta, debiendo el que la habite en cada momento afrontar los gastos propios de ocupación, como suministros, consumos...etc., con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2.020, recurso número 3.855/2.019, y observando las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

Ha de tenerse en consideración que la atribución del uso del domicilio familiar al amparo del artículo transcrito, ha de hacerse siempre en base a presupuestos genéricos, que no específicos, a fines de mero alojamiento tras la crisis de la familia, momento en que procede la asignación, independientemente de la naturaleza común -como es el caso-, privativa o mixta del inmueble, incluso siendo de titularidad ajena, con carácter temporal en todo caso y sin otorgar al beneficiario derechos superiores a los que deriven del título de ocupación.

Conforme a ello, en sistema de custodia compartida, tanto por edad como por estado de salud, capacidad, caudal y medios, ambos litigantes se encuentran en igualdad de condiciones para dar cobertura con suficiencia y dignidad a su básica necesidad de vivienda, sin que sea perentorio ocupe uno u otro la familiar, que carece de características especiales, como sea la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a posible minusvalía o discapacidad, que no consta afecte a uno u otro progenitor, y cuando el inmueble bien puede resultar ahora excesivo a una sola persona, debiendo recordarse que no es preceptiva la solución habitacional en régimen de propiedad, sino que puede hacerse de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler.

Esta medida que adoptamos, solicitada subsidiariamente por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y oposición, para el supuesto de que se accediera a la custodia compartida, es común y ordinaria en el foro, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación de la sociedad legal de gananciales -la que aquí no va a tener lugar-, a la venta o división de la cosa común, según el caso, que pueda desplegar el beneficiado en exclusiva por el uso, en detrimento de los derechos dominicales del otro legítimo titular.

OCTAVO.-No ha lugar a vincular a Dª. Marisa al pago de cantidades mensuales a Dº. Leoncio con motivo del uso del domicilio familiar, cuando se ha acordado la alternancia en la ocupación del mismo.

A mayor abundamiento, aun de haberse mantenido a la progenitora en el mismo, la pretensión no hubiera en ningún caso podido obtener favorable acogida, pues carece de encaje tanto en el proceso modificatorio en que nos encontramos ( artículo 775 de la L.E.Civil), como en el de determinación de medidas paternofiliales, no otro es el presente, aun en sede de modificación de medidas.

Semejante obligación no fue prevista en el convenio regulador suscrito a 3 de diciembre de 2.015, sancionado por sentencia de 25 de febrero de 2.016, por lo que nada puede modificarse en orden a pagos ajenos al niño, ni con motivo de la perpetuación del uso del domicilio familiar ni con ningún otro; el proceso especial de modificación de medidas no viene previsto para establecer consecuencias ex novo, que es lo pretendido, sino en exclusiva para evaluar si se ha producido alteración esencial en las circunstancias de que inicialmente se partió en el panorama de la familia concreta de que se trate y que justifiquen la adaptación de los efectos entonces acordados para que rijan en lo sucesivo.

Es por completo impropio de un proceso de determinación de medidas paternofiliales como el presente, aun en sede de modificación de efectos, contemplar contraprestaciones como la solicitada, que en modo alguno va referida al hijo menor, aquí único protagonista, pues el objeto del procedimiento se ha de circunscribir en exclusiva a establecer medidas en su beneficio, ya ejercicio de su patria potestad, custodia, sistema de contactos, alimentos,..etc. (artículos 748 y siguientes de repetida Ley formal).

NOVENO.-Para concluir, por más que lo aquí acordado no coincida exactamente con lo suplicado, al venir afectados los intereses de un menor de edad nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar las medidas antes vistas como más adecuadas a Narciso, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

DECIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, acorde a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

DECIMOPRIMERO.-La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,