Sentencia Civil 433/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 440/2024 de 19 de julio del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Stefania, actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de enero de 2.024, interesando de la Sala se atribuya a la progenitora en exclusiva la custodia de las menores de edad Beatriz y Leyla, hijas comunes de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en su escrito fechado a 19 de marzo de 2.024, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se establezca la pensión de alimentos en favor de las niñas y a cargo del padre, en 450 € al mes para cada una de ellas respecto de los 250 € mensuales que también por hija y a gestionar por la madre se establecen en la disentida, con abono en proporciones del 70 % el padre y el restante 30 % la madre, los desembolsos educativos y los extraordinarios en que se incurra para las alimentistas.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Sentado lo precedente, y conforme a ello, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, carecen de consistencia las razones en que funda la recurrente su solicitud de custodia exclusiva materna, cuando, lejos de constar perjuicio real que la opción seleccionada por la Juez de origen ocasione a Beatriz y Leyla, salvo que sea atribuible a comportamientos de obstaculización que pueda desplegar Dª. Stefania, de los que deberá abstenerse, cuando la intervención psicológica no será ajena a la situación de ruptura de los progenitores.

Se ha emitido en el supuesto de autos dictamen pericial psicosocial a 24 de enero de 2.024, por las peritos Psicólogo y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, el que obra a los folios 597 a 613 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, en el que se informa percepción por parte de las menores de similitud de ambientes y entornos parentales, así como sentimientos de cariño, atención y cuidados iguales, sin detectarse vivencia de discrepancias en los estilos educativos, descartando conflicto de lealtades, con semejantes situaciones de preferencia padre-madre en lo que respecta a Leyla.

Se concluye meritado dictamen recomendando una guarda y custodia compartida, en situación de ausencia de indicadores patológicos incompatibles con el ejercicio responsable de las funciones parentales en uno y otro progenitor, ambos implicados y comprometidos en el cuidado y atención de las hijas, en situación de normalidad de todos los miembros de la familia.

Las profesionales que suscriben repetido informe, con absoluta asepsia, objetividad e imparcialidad, exponen integración plena de las menores en ambos ambientes y adecuada vinculación afectiva con uno y otro, así como favorable la ampliación del marco de relaciones padre-hijas y de la mayor participación de este en la crianza de las niñas, en disponibilidad por parte de los dos adultos de tiempo, medios adecuados e infraestructura para atender a las niñas.

En tal estado de cosas, la mera oposición de la madre no aboca a prescindir de esta opción de custodia, perfectamente viable en las circunstancias vistas, y ordinaria o común en el foro, para la generalidad de las familias en condiciones de normalidad de los afectados, como lo es esta, en la que, como se ha dicho, no se aducen ni afloran psicopatologías, desajustes o indicadores negativos, ni media una conflictiva interprogenitores que no sea la propia de toda situación de ruptura de la familia, siendo lo previsible se atenúen las tensiones una vez concluya definitivamente el proceso, a lo que desde aquí invitamos a las partes en interés y beneficio de Beatriz y Leyla, al ser deber de estos padres, de ambos, evitarles el alto grado de insatisfacción con el que viven, al menos la mayor de ellas, la conflictiva interprogenitores.

Se ha dado prevalencia en este caso al superior interés de las menores frente al de la madre de ejercer la custodia en exclusiva, sin que a nada determine lo verbalizado por las niñas en orden a preferencias, cuando carecen de fundamento, y bien pudieron las manifestaciones de Beatriz venir condicionadas por la impuesta abstención de práctica de actividad deportiva en coincidencia con el tiempo de visita del padre constante la vigencia del auto de medidas provisionales de fecha 16 de febrero del pasado año.

A nada nos determina la supuesta ausencia de aportación de plan de parentalidad, cuando no otra cosa es el descrito en el escrito de contestación a la demanda, mera formalidad, en otro orden de consideraciones, que, en situación de viabilidad, no hubiera sido óbice a esta alternativa de custodia.

En definitiva, ha de desestimarse el motivo principal de recurso, como anunciamos, con lógica confirmación de la sentencia apelada en el aspecto referido a la custodia, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, careciéndose por la Sala de razones serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de origen por el subjetivo e interesado de la recurrente, cuando se revela más beneficioso para Beatriz y Leyla el sistema de custodia compartida, por resultar el que menos impacto negativo genera sobre su estabilidad tras la ruptura, en cuanto les va a permitir disponer de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en sus vidas, en situación, reiteramos, de absoluta normalidad de los afectados, adultos y niñas.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales no procede en el presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.-Entrando en el examen de la pretensión subsidiaria, ha de correr la misma suerte desestimatoria que la principal, pues también coincidimos en este aspecto con el criterio decisorio de la Juez de primer grado, cuando las diferencias económicas entre los litigantes no son tan intensas como para justificar mayores desembolsos por parte de Dº. Byron; en cualquier caso, las retribuciones de la apelante le permiten mantener a las menores, en las proporciones y condiciones en que se determina la contribución de cada progenitor a los alimentos de las descendientes, en igual nivel de vida que disfruten cuando les corresponda la permanencia en el entorno paterno, no viviendo aquí justificada otra proporción, ni cantidades ni conceptos, sin que quepa aducir enriquecimiento injusto o sin causa para padre, cuando es igualitaria la distribución del tiempo disponible de las menores entre ambos progenitores.

SEXTO.-Permítase para concluir reseñar que es muestra evidente de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, interviniente necesario en este proceso por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil) , en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en su escrito de fecha 11 de abril de 2.024, de oposición al recurso, solicita su desestimación, por entender, sin duda, que tanto la custodia compartida como la medida referida a conceptos y proporciones de contribución de cada progenitor a los alimentos, quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Beatriz y Leyla.

SEPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,