Sentencia Civil 522/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1047/2024 de 02 de diciembre del 2025

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida con la complementación que se dirá.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial de doña Juana de 30 de mayo de 2024. Por doña Juana se presentó demanda sobre guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial frente a don Federico, solicitando, entre otras medidas, la custodia exclusiva del menor y que el padre abone una pensión de alimentos a razón de 500 euros al mes.

Los litigantes tienen un hijo llamado Pedro Antonio, nacido el NUM000 de 2022.

2. Demanda sobre guarda custodia o alimentos de hijo no matrimonial de don Federico. Por don Federico se presentó a su vez demanda frente a doña Juana, solicitando medidas paternofiliales del hijo menor común solicitando la custodia compartida.

Las dos demandas fueron acumuladas.

3. Sentencia apelada de 18 de septiembre de 2024 .El Juzgado de Violencia dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2024 en cuyo fallo acordó :

"Que estimando sustancialmente las demandas acumuladas formuladas por las respectivas representaciones procesales de doña Juana y don Federico, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas de carácter definitivo:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo común Pedro Antonio, a la madre, Dña. Juana, siendo la titularidad y el ejercicio de la patria potestad compartidos por ambos progenitores.

2.- Atribuir el uso de la vivienda familiarsito en la DIRECCION000 de Madrid, al hijo y a la madre en cuya compañía queda.

3.-. Fijar a favor del padre el régimen de visitasdurante el cual podrá disfrutar de la compañía de su hijo, en defecto de acuerdo entre los progenitores, que se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

4.-Establecer como pensión de alimentos en pro del hijo y a cargo del padre, la cantidad de 200 € al mes,que deberá ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y que será revisada anualmente conforme al IPC.

Los progenitores deberán abonar al 50% los gastos extraordinarios del menor."

La Juez razona en la sentencia que no procede otorgar custodia compartida por cuanto existiendo un procedimiento penal abierto, ha sido recurrido por doña Juana.

Contra la citada sentencia se presenta recurso de apelación por don Federico.

También impugna la sentencia doña Juana.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Federico.

Frente a la sentencia de medidas paternofiliales dictada en fecha 18 de septiembre de 2024 se alza don Federico, solicitando la custodia compartida del menor.

En el desarrollo del recurso argumenta:

1. Que al dictarse la sentencia recurrida, solamente estaba pendiente de trámite un recurso de apelación interpuesto por doña Juana frente un auto de sobreseimiento provisional dictado el 23 de enero de 2024 en la DP 104-2024, habiendo sido denunciado tres veces por doña Juana, denuncias que fueron archivadas.

2.Que el recurrente no comparte la interpretación del artículo 92.7 del CC que se realiza por el Juez de violencia porque la sentencia dice que "no se cuestiona la idoneidad del padre para hacerse cargo del menor, y menos a la vista del resultado de la testifical depuesta por la Sra. Caridad" y, sin embargo ,el Juez atribuye la custodia exclusiva a la madre por estar abierta la vía penal. Indica el recurrente que la concesión de custodia compartida del menor no infringiría en este caso el art. 92.7 del Código Civil "al no está estar incurso el Sr. Federico en una condena penal".

Tras los argumentos que expone y proceder a la subsanación del suplico de su escrito de apelación porque fue requerido por la Sala para ello - subsanación que presenta el día 13 de enero de 2025- solicita que se revoque la sentencia de 18 de septiembre de 2024 rectificada por auto de 30 de septiembre de 2024 dictada por el Juzgado y que en su lugar, la Sala acuerde los siguientes pronunciamientos, de conformidad con el suplico subsanado que presenta:

"A). -En relación con la patria potestad, del hijo menor de edad, la misma debe ser ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.

B). -Se atribuya la guardia y custodia del hijo menor Pedro Antonio de forma compartida a favor de ambos progenitores, por periodos semanales alternos de lunes a lunes, de tal forma que, el progenitor con el que le haya tocado la semana de custodia deja al menor en el centro escolar por la mañana, y el otro progenitor con el que empiece la semana, lo recoge el lunes en el centro escolar cuando acabe por la tarde.

C)Provisionalmente, y hasta que la Sra. Juana encuentre una solución habitacional, que calculamos que puede ser durante 3 meses, los progenitores son los que saldrán semanalmente del domicilio familiar, los lunes a las 8:00 de la mañana, para que pueda entrar el otro progenitor a esa hora para cumplir su semana de guarda y custodia dentro del domicilio familiar

.D). -ESTANCIAS. -Las vacaciones escolares de verano siendo consideradas las mismas, aquellas que se componen únicamente, por los meses de Julio y agosto, y las mismas se dividirán en periodos de quincenas alternas, durante los meses de JULIO y AGOSTO, es decir:1ª.-Desde el 1 de Julio a las 10 de la mañana hasta el 15 de Julio a las 21 horas.2ª.-Desde el 15 de Julio a las 21 horas hasta el 31 de Julio a las 21 horas.3ª.-Desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 15 de agosto a las 21 horas.4ª.-Desde el 15 de agosto a las 21 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas. Por lo que, el hijo estará con cada progenitor quincenas alternas, y no continuadas, es decir, que debe mediar entre cada quincena de disfrute con la madre, otra quincena de disfrute con el padre.

En caso de desacuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares, que deberán notificar al otro progenitor, antes del 15 de mayo de cada año.

Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas por mitades, comenzando el primer periodo el día que el menor comience las vacaciones escolares desde la salida del colegio o centro educativo hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y, el segundo periodo desde el día 31 a las 12:00 horas hasta que el menor empiece de nuevo sus clases, correspondiendo un periodo a cada uno de los padres, que será distribuido según el común acuerdo de ambos progenitores, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. En caso de desacuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares, que deberán notificar al otro progenitor, antes del 15 de noviembre de cada año. Las vacaciones escolares de Semana Santa, solo se considerarán de jueves santo a domingo de resurrección, y el menor estará cada año con un progenitor el periodo entero. En caso de desacuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares, debiendo preavisar con al menos un mes de antelación el progenitor al que le corresponda la elección, el periodo que desea pasar en compañía de su hijo Pedro Antonio. Ambos cónyuges se comprometen que, en fechas especiales, como el día del Padre o el día de la Madre, sus respectivos cumpleaños, bodas, celebraciones familiares, etc., el menor pueda estar en compañía de su padre o madre, según le incumba la festividad que celebre, pasando con ellos el día completo de dicha celebración siempre que los horarios escolares lo permitan, desde 10:00 de la mañana hasta las 21:00 horas de las tarde, en caso contrario, el menor pasará dicha festividad en compañía del progenitor que celebre el día especial, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, electrónica o audiovisual. Asimismo, ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con su hijo, dirección y teléfono.

Cualquier dolencia o enfermedad grave que pudieran padecer el hijo, deberá ser comunicada de inmediato por el progenitor que, en ese momento, le tenga en su compañía, pudiendo ser visitado por el otro cónyuge sin más limitación, que las prescripciones facultativas.

D). -Con respecto al uso de la vivienda familiar: el uso y disfrute de la vivienda familiar DIRECCION000 Madrid, propiedad del Sr. Federico, se atribuya al Sr. Federico, debiendo abandonar la misma la Sra. Juana en el plazo de 3 meses desde que se dicte la correspondiente resolución judicial.

E). -Dado que la propuesta es la guarda y custodia compartida, deberá acordarse de que cada uno de los progenitores asuma todos los gastos del hijo durante el periodo que le corresponda, y solo para el supuesto de no admitirse tal propuesta, se establezca una pensión alimenticia a favor del hijo de 300,00 mensuales, a abonar por cada progenitor en una cuenta corriente conjunta que se designe, para abonar los gastos de formación del menor. En tal caso, deberá abonarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto se designe.

Asimismo, deberá ser actualizada conforme al incremento anual que experimente el Índice de Precios al Consumo que a tal efecto determine el Instituto Nacional de Estadística u órgano que le sustituya. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad en todo caso. Se determina que, en todo caso tienen la condición de necesarios e indiscutibles los que se refieran a clases extraescolares del menor que éste pudiera necesitar puntualmente o cuando dichas clases sean recomendadas por el Centro Educativo; así como gastos odontológicos, oftalmológicos o gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, en tales casos, ambos progenitores se comprometen a acatar dichas recomendaciones y asumir su coste en los referidos porcentajes.

En aquellos supuestos donde haya discrepancia, los progenitores se someterán a la decisión de la autoridad judicial."

Decisión de la Sala.

Sobre la custodia compartida en lugar de la custodia exclusiva materna.

Esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que para resolver esta controversia debemos tener presente que el Tribunal Supremo, en relación con la custodia compartida, ha venido fijando una doctrina favorable a ella y solo cuando se acredite que dicho sistema no es el más adecuado y favorable para el menor, se acudirá a una custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

En diferentes sentencias sintetiza:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel( SSTS de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.)

2.- Pese a la redacción del artículo 92 del Código civil, el régimen de custodia compartida debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea ( SSTS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17).

3.- En el caso de que sea posible la aplicación de un sistema de guarda y custodia compartida, se consiguen diversos objetivos - como dicen, entre otras, las Sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16 y 17/2/17- que en concreto se pueden resumir en lo siguiente : a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores.

En resumen, esta Sala de la Audiencia no tiene como objetivo decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar en este concreto caso, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para la hija común y siempre desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia ( vid. 10/10/18) en donde analiza que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente interés de los niños. De hecho, el Alto Tribunal, en su sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera la Sala que la sentencia de instancia no incurre en infracción del artículo 92.8 del Código civil en relación a la guarda y custodia del menor que se establece a favor de la madre, por lo que no procede acordar la custodia compartida del como se dirá a continuación y en consecuencia, debido a que las medidas solicitadas en el suplico se someten al acuerdo de tal custodia compartida que no se va a establecer, no procede modificar ninguna de ellas.

De lo actuado resulta que de los distintos procedimientos penales seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid que ha dictado sentencia en las presentes actuaciones y que se han seguido por denuncia de doña Juana contra don Federico , únicamente se encuentran en trámite las DP 104/2024 en las que se dictó Auto de sobreseimiento provisional el 23 de enero de 2024 que fue recurrido en apelación por doña Juana y que está pendiente de resolver por la Audiencia Provincial de Madrid.

En consecuencia, dada la vigencia del procedimiento penal por un delito de violencia de género y ello, aunque la causa esté sobreseída, dado que dicha resolución no es firme, debemos estar a lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil que dispone que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

En el presente caso, el beneficio e interés del menor impone que se mantenga el sistema que han pactado extrajudicialmente los progenitores y que ha venido desarrollándose hasta la fecha que es la guarda y custodia del menor a favor de la madre, pero con un régimen de visitas amplio en favor del padre. No se cuestiona la idoneidad del padre para hacerse cargo del menor por la propia doña Juana, pero tal como indica la Juez de Violencia, estando abierta la vía penal lo aconsejable es mantener la custodia materna.

El recurso de apelación de don Federico no puede prosperar.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia de doña Juana.

Doña Juana se opuso al recurso formulado de contrario solicitando su desestimación y, a su vez, formula impugnación de la sentencia de instancia, solicitando que se revoque parcialmente en el sentido de que la pensión de alimentos a favor dl hijo Pedro Antonio y a cargo del padre se establezca por la Sala a razón de 500 euros al mes en lugar de los 200 euros al mes que establece la Juez de Violencia.

En el desarrollo del recurso argumenta su pretensión diciendo que la sentencia, en el Fundamento de Derecho Primero, contiene una cifra errónea de los ingresos que obtiene la Sra. Juana que habría que rectificarse dado que se confunden los conceptos de ingresos brutos (facturación de venta), con el rendimiento neto (facturación de venta - gastos).

Indica la impugnante que es un concepto fiscal que ha podido resultar confuso, pero la realidad es que en un empresario persona física, no se puede confundir ingresos con beneficio, pues este último concepto el que hay que tener en cuenta para ver el nivel de ingresos que tiene.

En este caso, afirma que sus ingresos son de unos 1310 euros (13.200 euros anuales), frente a los 29.817 euros anuales que se alega de contrario en su recurso, siendo un claro error que hay que subsanar, pues considera que la pensión de alimentos solicitada en la demanda principal cuya suma asciende a 500 euros al mes de pensión para el menor es más acorde con la realidad (13.200 euros anuales de la Sra. Juana, frente a los 2.923 x12=34.800 euros anuales del Sr. Federico), conforme a la calculadora que el Consejo General del Poder Judicial pone a disposición.

Añade la recurrente que la sentencia se equivoca cuando para ponderar la pensión de alimentos tiene en cuenta el pago de la cantidades correspondientes al centro educativo (770'94 euros anuales), así como el pago por parte del Sr. Federico de los gastos de servicios de la vivienda familiar, porque resulta que el Sr. Federico ha dejado de abonarlos ya que ni ha pagado la mitad de los gastos extraordinarios y los recibos del colegio girados a su cuenta se han devuelto por el centro educativo.

Por ello Suplica a la Sala que revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de acordar que la pensión de alimentos se establezca en 500 euros mensuales y no en los 200 euros mensuales establecidos en la sentencia, y que tal ascenso se haga con efectos desde la fecha de presentación de la demanda de la progenitora.

Decisión de la Sala.

Debemos partir de que la sentencia de instancia establece que el padre pague el colegio del menor en la forma que las partes convinieron - gasto que supone, SEUO, 770,94 euros anuales); por otro lado, la madre custodia y el menor viven en el domicilio familiar propiedad del padre el cual paga hipoteca ( 700 euros al mes) así como los gastos de comunidad ( 18 euros al mes) más suministros.

Afirma en el escrito de impugnación doña Juana que el Sr. Federico ha dejado de abonar la mitad del gasto escolar así como los gastos de comunidad, y que tampoco paga los gastos extraordinarios del menor ,lo que supone que la pensión de alimentos deba alzarse, pero esos impagos no pueden resolverse en este procedimiento tal como pretende la recurrente y si ello fuera así, y el Sr. Federico no abonase las cantidades que se dicen establecidas en sentencia, doña Juana deberá reclamar lo debido en correspondiente procedimiento de ejecución de sentencia que corresponda.

Por otro lado, de lo actuado resulta que el Sr. Federico trabaja como técnico informático en la empresa DIRECCION001. con un salario de unos 2.923 euros al mes y que la Sra. Juana es autónoma , regentando en la DIRECCION002 local de Madrid un negocio llamado DIRECCION003, percibiendo unos ingresos de 23.817 euros según la declaración del IRPF del último ejercicio fiscal. El local es alquilado por el que paga 1,200 euros al mes, si bien tiene subarrendado un despacho a otro profesional por el que recibe 500 euros al mes.

Si bien aduce la progenitora en su escrito impugnación que gana en realidad unos 1300 euros netos al mes, lo cierto es que no desmiente que cobre 500 euros por el subarriendo del local, siendo que la Juez de Violencia lo que ha hecho en la sentencia no ha sido más que reflejar los datos que constan en la declaración de la renta.

Por ello, teniendo en cuenta la situación económica de los progenitores así como los gastos del menor, consideramos que es ponderada la cantidad de 200 euros al mes como gasto mensual de alimentos a favor del menor y a cargo del padre no custodio establecida en la sentencia de instancia, sin que proceda elevar la cantidad tal como pretende la parte impugnante.

El motivo se desestima.

En cuanto a la cuestión referente a que se manifieste por la Sala expresamente que los efectos de la sentencia de medidas paternofiliales dictada en primera instancia deben producirse desde la fecha de presentación de la correspondiente demanda de doña Juana, es decir desde el día 30 de mayo de 2024 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código civil, debe acogerse a modo de complementación .

En consecuencia, procede que desestimemos la impugnación de la Sra. Juana frente a la sentencia de instancia, debiendo complementarse por la Sala que los efectos de la sentencia de instancia deben producirse desde el día 30 de mayo de 2024, sin que tal complementación supongan la estimación del recurso.

Los argumentos expuestos llevan a la Sala a desestimar tanto el recurso de apelación como la impugnación planteados frente a la sentencia de instancia, que se confirma en todos sus extremos, con la complementación antes indicada.

CUARTO.-Costas de la alzada.

Al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación frente a la sentencia de instancia, procede no imponer las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes por haber litigado en sede de familia frente a una sentencia dictada en procedimiento de medidas paternofiliales donde se han adoptado dichas medidas por vez primera.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,