Sentencia Civil 479/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 828/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Juan Alberto, se formula recurso de apelación contra la sentencia de 7 de junio de 2023, dictada en proceso de Modificación de Medidas nº 531/2022, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcobendas, al no estar de acuerdo con la medida relativa al uso de la vivienda familiar, en concreto con el uso por semestres alternos, manteniendo el hijo Carlos Ramón siempre en dicha vivienda, siendo los progenitores quien se alternaran en el citado uso, pues considera que no es una medida que realmente proteja los intereses del menor, al impedir con ello entre otras cosas que pueda convivir con sus hermanos, de padre, en los periodos en que estos están con él, pues tiene su custodia compartida. Por ello, pide la revocación parcial de dicha sentencia y se fije que el uso sea por periodos alternos de tres años, o subsidiariamente de un año a contar desde a la presentación de la demanda. Tampoco está conforme con las medidas adoptadas sobre materias ajenas a este proceso de familia, como son los IBI, hipoteca, derramas extraordinarias etc., debiéndose dejar sin efecto dicho pronunciamiento, (petición que hace en los fundamentos pero que no se recoge en el suplico del recurso). En el suplico se solicita concretamente:

.- ... 3°. -Uso provisional y venta de la vivienda y ajuar familiar. -Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar con su ajuar, sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), a D. Juan Alberto, mientras no se produzca la venta de la vivienda o la extinción del régimen de copropiedad sobre la misma.

Subsidiariamente a esta pretensión

. - 3º Uso provisional y venta de la vivienda familiar. -Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), mientras no se produzca la venta de la vivienda la extinción del régimen de copropiedad sobre la misma, a ambas partes por periodos alternos de tres años, comenzando por D. Juan Alberto, pudiendo solicitarse el lanzamiento, en ejecución de esta sentencia, si cualquiera de ellos no la abandonara en el plazo previsto. Los gastos de suministros tales como electricidad, agua o gas, serán abonados por el usuario de la vivienda.

Por la representación procesal de Dª Carlota, también se formula recurso de apelación contra dicha sentencia, pues no está de acuerdo con la custodia compartida que se ha establecido, al considerar que no se dan los requisitos necesarios para ello, no siendo cierto que exista esa estrecha relación de su hijo con sus hermanos, por parte de padre. Por ello solicita la custodia exclusiva para ella, y se le atribuya al hijo y a ella el uso de la vivienda familiar, en tanto en cuanto no se produzca la venta del mismo, que ha sido ya solicitada por ella. Ello unido a que se mantenga la pensión de alimentos fijada y que los gastos escolares y extraordinarios se abonen al 50 %. Subsidiariamente. de mantenerse la custodia compartida, se debería acordar que los gastos escolares y extraescolares del menor se sufraguen al 50 %, y que las comunicaciones del menor con el progenitor con quien no este, sean solo por vía telefónica o mensajería escrita.

Cada una de las partes, se ha opuesto al recurso presentado de contrario, pidiendo su desestimación.

Por el Ministerio Fiscal, se pide la confirmación de la sentencia de Instancia.

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas, debemos empezar por resolver la apelación que formula la madre, en relación al régimen de custodia, dada la incidencia que esta cuestión tiene en los demás motivos de apelación planteados.

Y a fin de resolver dicha controversia; se debe tener presente que el Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17. 3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16y 17/2/17, en concreto: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Motivos debidamente valorados y aplicados por la juzgadora de Instancia en su sentencia.

Es decir, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores, desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la reciente sentencia de 10/10/18, que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños. De hecho, el TS entre otras en sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita, la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del TS de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

En cuanto a las premisas que el TS dice que deben ser tenidas en cuenta y valoradas, para tomar una decisión, están: 1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. 2.- Sus aptitudes personales 3.- Los deseos manifestados por los menores afectados. 4.- El número de hijos. 5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. 6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales. 7.- El resultado de los informes previstos por el legislador. 8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores. 9.- Plan de parentalidad. 10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 "no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia.De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS.

En este caso tras valorar las pruebas practicadas, consideramos que si se dan las premisas necesarias para conformar la custodia compartida fijada en la Instancia, toda vez que consideramos probado que:

a) Ambos progenitores tienen las debidas habilidades parentales para hacerse cargo del cuidado y atención del menor, Agapito, de 8 años.

b) Cuentan ambos progenitores, con los médicos económicos, materiales, vivienda y apoyo de terceras personas para poder atender a Agapito, en los periodos que ostentan su custodia

c) Tanto el padre como la madre están al tanto y participan en las cuestiones sanitarias y escolares de sus hijos.

d) Existe, aunque sea de forma limitada, dialogo y colaboración entre los progenitores, en las cuestiones inherentes al menor; salvo en lo relativo a la actividad de futbol, en que no se han sabido poner de acuerdo, lo que implica que Agapito no pueda practicar esa actividad, que le gusta, de forma continua, con independencia del progenitor con el que este conviviendo.

e) No hay obstáculo, debido a horarios laborales de uno y otro progenitor, para fijarse una custodia compartida.

f) No se ha acreditado por la madre, que exista alguno obstáculo para mantener la custodia compartida, en el sentido de que dicho sistema, haya sido perjudicial o gravoso para el menor, durante todo el tiempo que ha estado en vigor hasta la fecha

g) Agapito, tiene dos hermanos por parte de padre. Ignacio de 14 años y Mercedes de 16 años, con los que tiene buena relación y sobre los que Juan Alberto, tiene también la custodia compartida. Por lo que de mantener en este caso, la custodia compartida establecida en la instancia, se favorecerá la convivencia entre los hermanos.

Por todo ello, entendemos que se dan todos los requisitos necesarios para confirmar la custodia compartida fijada en 1ª Instancia, junto con el régimen de vacaciones y comunicaciones que fija la misma. Advirtiendo a los progenitores, de que si persisten en la falta de consenso sobre la actividad extraescolar de futbol del menor, será la madre quien tomará las decisiones pertinentes de donde se debe practicar la misma, a partir del curso 24/25.

Consideramos que en beneficio de Agapito, y a fin de que pueda mantener el máximo contacto y relación con cada uno de los progenitores, procede mantener el régimen de comunicaciones y vacaciones que ha fijado la sentencia apelada.

TERCERO.-En relación al uso de la vivienda familiar, al haberse mantenido el régimen de custodia compartida; ya no es de aplicación como ha dicho el TS el apartado 1º del art 96 del c.c., sino que se debe fijar un uso temporal del mismo, en aplicación del art 96.2º y 3º.

Y dado que, en este caso, dicha vivienda es titularidad de ambas partes, procede fijar que dicho uso sea temporal, hasta la venta o liquidación del inmueble, y se haga por cursos alternos, es decir de 1 de septiembre a 31 de agosto a partir de esta sentencia. Uso que comenzará a favor de la madre.

Se acuerda, que al finalizar cada periodo anual, en caso de que no se produzca el desalojo voluntario del inmueble; la otra parte tendrá derecho a solicitar judicialmente su desalojo y lanzamiento; y su uso anual empezará a contar desde que tenga efectivamente a su disposición el inmueble. Ello, conlleva una estimación parcial de la apelación que formula el padre.

La medida adoptada de que el menor se mantenga siempre en la vivienda, entendemos que no es adecuada y perjudica la organización de la vida familiar por el padre, a fin de que los tres hermanos: Agapito Ignacio y Mercedes, estén juntos, durante la custodia paterna.

Durante el uso que le corresponde al padre, podrán estar en esa vivienda con él y Agapito, sus otros dos hijos/hermanos.

Quien tenga el uso, se hará cargo de los suministros, cuotas ordinarias de propiedad, tasas de basura y carruaje y cualquier otro gasto derivado de dicho uso. Los gastos inherentes a la propiedad, como IBI, seguro etc., serán abonados por ambas partes, en función de su participación en dicha cotitularidad.

Esta alternancia anual, favorecerá que la parte que no tenga el uso, pueda acceder a una vivienda en alquiler, así como a la venta o liquidación del inmueble durante el primer año que se concede ahora a la madre.

CUARTO.- En atención a la diferencia de ingresos y disponibilidad económica que existe entre ambos progenitores, siendo muy superiores los de ella y teniendo él más cargas familiares, consideramos ajustado a derecho y proporcional la forma que ha fijado la sentencia apelada, para que ambos progenitores contribuyan a los alimentos y gastos ordinarios y extraordinarios de Agapito. Por ello, confirmamos la sentencia de 1ª Instancia en este punto y desestimamos la apelación que formula la madre.

QUINTO.-Las dudas fácticas que genero estas apelaciones, solo se ha podido disipar con la tramitación de las mismas, en especial con la exploración del menor, nos lleva a no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas, pese a estilarse parcialmente el recurso formulado por el padre y desestimar el formulado por la madre; amen del matiz introducido de oficio por el tribunal, en relación a la actividad extraescolar de futbol del menor. Arts 394 y 398 LEC.