Sentencia Civil 87/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 431/2022 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Tatiana (mayor ya a esta fecha) y Borja, hijos comunes, interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 21 de diciembre de 2.021, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, con atribución de la custodia a la progenitora, se establece sistema de contactos para el niño ordinario o común en el foro, atribuyendo a los descendientes y a la custodio el uso del domicilio familiar, cosa común de los progenitores, hasta la mayoría de edad de Borja, fijando contribución alimenticia a cargo del padre de 200 € al mes por descendiente, que totalizan 400 € mensuales.

La representación procesal de la allí demandante Dª. Jacinta, interesa de la Sala la parcial revocación de la disentida en aras a que se reduzcan las comunicaciones paternofiliales y se eleven las pensiones de alimentos a 325 € mes e hijo, cifrándose en 650 € mensuales totales.

La del demandado Dº. Armando, postula se establezca la custodia compartida en los términos que se especifican en el suplico de su escrito fechado a 24 de enero de 2.022, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad, y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, reclama la ampliación del régimen de visitas, no se realice atribución de uso de la vivienda familiar para facilitar su liquidación, y, finalmente, se contraiga su aportación a 120 € al mes por alimentista.

En su escrito de 24 de octubre de 2.024, emitido en la alzada, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso del demandado solicitando se establezca compartida por semanas la custodia de Borja, dejando sin efecto la pensión de alimentos señalada a este, con abono de gastos escolares y extraordinarios del niño por mitad o en proporciones del 50 % cada progenitor, atribuyéndose por anualidades alternas a uno y otro litigante el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar hasta su venta, división o liquidación, comenzando la alternancia por la progenitora.

SEGUNDO.-Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de este Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.-Para Tatiana ha quedado vacío de contenido el motivo principal de recurso del demandado en cuanto esta es hoy mayor de edad, como nacida a NUM000 de 2.005, por lo que no procede pronunciamiento de custodia, sino que la misma puede convivir con el progenitor que considere conveniente.

Dicho ello, sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, no solo en la primera instancia, sino también en esta alzada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la estimación en lo sustancial del motivo principal de recurso de Dº. Armando en relación a Borja, con lógica revocación parcial de la sentencia apelada, para establecer su custodia, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, compartida por semanas alternas entre ambos progenitores, de lunes a lunes, comenzando por la madre que la viene ostentando, distribuyéndose en coyuntura de desacuerdo por mitad las estancias vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo la primera mitad vacacional a la madre en los años pares y en los impares al padre, sin facultad de elección, al ser medida conflictiva, y sin intersemanal atendiendo a la edad del niño y frecuencia de la alternancia, claro está, sin perjuicio de acuerdo.

Por las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, se accedió por la Sala a la práctica de prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido a 18 de octubre de 2.024 dictamen por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito a esta Audiencia Provincial, en el que con absoluta objetividad, imparcialidad y asepsia se recomienda por dichas profesionales la instauración de una custodia compartida para Borja en igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre ambos progenitores, de manera que los dos participen en similares espacios cotidianos en su vida, como modo de propiciar el bienestar psicológico y de favorecer el desarrollo integral de su personalidad, siendo la medida especialmente recomendable en el rango de edad de esta niño, lo que va a propiciar el desarrollo de un apego seguro con ambas figuras referenciales, que han estado hasta la ruptura presentes por igual en su vida, cuando se detecta para con su padre una normalizada vinculación, sin que venga justificada circunstancia que impida la convivencia alternativa del menor con uno y otro progenitor.

En tal estado de cosas, carecen de suficiente entidad las razones por las que se opone la madre a una opción de guarda que es hoy ordinaria o común en el foro, para la generalidad de las familias, sin que esta constituya una excepción, sin perjuicio de invitar a los progenitores a que procuren mejorar su comunicación en exclusivo interés y beneficio de su propio hijo, aun no detectándose mayores dificultades en este aspecto de las que son propias a toda situación de quiebra o ruptura de la familia, y en ausencia de psicopatología, desajuste, enfermedad invalidante para el desempeño de cuantas funciones conlleva la guarda, indicador negativo en el padre, o siquiera problema emocional, siendo que su perfil de personalidad no suscita duda alguna, bien al contrario, sus competencias parentales se encuentran dentro del rango de lo común, disponiendo de habilidades, herramientas y favorable equilibrio emocional, siendo además conocedor de las necesidades de su hijo, del proceso evolutivo de este y de todos los aspectos referidos al mismo, todo lo cual avala positivamente el cuidado responsable y afectivo por su parte del niño, a quien proporciona un soporte emocional relevante.

A mayor abundamiento, Borja parece encontrarse más cómodo en el entorno paterno -por el preferido- que en el materno, en el que vivencia desagrado por el comportamiento descalificador que se hace de la figura paterna, del que deberá procurar abstenerse para lo sucesivo Dª. Jacinta, so pena de comprometer su capacidad parental y dar lugar a la adopción de medidas más drásticas en aras a preservar el superior interés del niño.

No constan estilos educativos parentales y pautas que perciba diferentes este niño, sino que una y otra figura le reprende por igual las conductas disruptivas que presente, aun considerando al padre más dialogante, viviendo que en los dos entornos se le cuida y atiende de manera similar en términos generales, describiendo disponibilidad horaria para su atención, existiendo una relación cercana y afable entre padre e hijo.

Se desprende en definitiva que Borja necesita, y demanda, un mayor contacto con su padre, con el que muestra importante afinidad, concluyendo meritadas peritos recomendando se establezca compartida la custodia, por semanas alternas, de lunes a lunes, como demuestra beneficiosa la experiencia en esta materia, en cuanto va a permitirle vivenciar ambas figuras en igualdad, siendo por completo indiferente que haya sido Dª. Jacinta cuidadora principal en el tiempo, pues ello no debe integrar excusa a la petrificación o congelación de la relación paterna, de la relegación del padre a mero visitador, máxime cuando es el niño quien reclama una mayor presencia de aquel en su vida.

En definitiva, en estado de normalidad de todos los afectados, adultos y niño, se carecen de razones serias, objetivas y fundadas para privar a Borja de este sistema de organización de la familia, en modelo de custodia a todas luces viable, y hoy por hoy ordinario o común en el foro, reiteramos.

No ha lugar a otras previsiones de distribución, en coyuntura de desacuerdo, del tiempo disponible de Borja entre uno y otro progenitor que no sea por mitad, como acordamos, sin perjuicio de que se actúe por los litigantes con flexibilidad, como adultos que son, teniendo en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo desde lo general, siempre desde lo mínimo, es decir, regulando lo indispensable para que se disponga por el descendiente de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores, y además dando prevalencia al superior interés del menor, así como para la coyuntura de desacuerdo, invitándoles en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de su propio hijo.

Es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo equitativos con cada uno de ellos, de manera que Borja perciba que los dos son corresponsables para con él, considerando los dos entornos de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo y preservando la relación con uno y otro progenitor, así como la vivencia de ambas figuras parentales, lo que garantiza la custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, reiteramos, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales en las condiciones concurrentes, máxime si los adultos, sobre todo la madre, lo complementan y cooperan a ello mejorando la comunicación y reconduciendo el conflicto, como se indica por las dichas peritos, incluso si fuere preciso recurriendo a la ayuda de profesionales que le doten de habilidades y herramientas al efecto por cuanto va a tener de beneficioso para el niño.

Al ser estimada la pretensión de guarda, decae el motivo de recurso deducido por la progenitora en aras a la restricción de las comunicaciones paternofiliales, sin que haya lugar a entrar en el fondo del asunto.

QUINTO.-En lo que a los alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., cuando le corresponda la estancia con Borja, sufragándose por mitad, o al 50 % entre ambos los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que venga practicando el niño, así como los desembolsos extraordinarios en que se incurra para él.

Tenemos en consideración que el reparto del tiempo de Borja entre los dos progenitores es igualitario, y en ambos entornos, en los que, por cierto, se detecta precariedad, como se informa en el dictamen pericial psicosocial, se presenta similitud de medios para atender las necesidades económicas del niño, sin que resulte una notable diferencia de ingresos, caudal y medios para su atención digna en uno y otro, por lo que no viene justificada ni otra proporción que no sea afrontar por mitad los gastos, ni instauración de pensión a gestionar ya por padre ya por madre puesto que no resulta que en uno de ellos experimente el niño notoria diferencia en su nivel de vida.

SEXTO.-El uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar, en los términos que propone el Ministerio Fiscal en su escrito de 24 de octubre de 2.024, ha de ser atribuido a ambos litigantes por periodos alternativos de 1 año, a computar desde la fecha de esta sentencia, comenzando por la progenitora que la viene utilizando, hasta la división de la cosa común, o de su venta, debiendo el que la ocupe en cada momento afrontar los gastos de ocupación, como suministros, consumos...etc., con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2.020, recurso número 3.855/2.019, y observando las previsiones del artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1 En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

Ha de tenerse en consideración que la atribución del uso del domicilio familiar, al amparo del artículo transcrito, ha de hacerse siempre en base a presupuestos genéricos, que no específicos, a fines de mero alojamiento tras la crisis de la familia, momento en que procede la asignación, independientemente de la naturaleza común -como es el caso-, privativa o mixta del inmueble, incluso siendo de titularidad ajena, con carácter temporal en todo caso, sin otorgar al beneficiario derechos superiores a los que deriven del título de ocupación.

Conforme a ello, en sistema de custodia compartida, tanto por edad como por estado de salud, capacidad, caudal y medios, ambos litigantes se encuentran en igualdad de condiciones para dar cobertura con suficiencia y dignidad a su básica necesidad, sin que sea perentorio ocupe uno u otro la vivienda familiar, que carece de características especiales, como sea la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a posible minusvalía o discapacidad, que no consta afecte a uno u otro progenitor, y cuando el inmueble bien puede ser ahora excesivo a una sola persona cuando constante la convivencia pacífica se ocupaba por los 4 miembros de la familia, debiendo recordarse que no es preceptiva la solución habitacional en régimen de propiedad, sino que puede hacerse de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler.

Esta medida que adoptamos es común y ordinaria en el foro, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación de la sociedad legal de gananciales -la que aquí no va a tener lugar-, a la venta o división de la cosa común, según el caso, que pueda desplegar el beneficiado en exclusiva por el uso, en detrimento de los derechos dominicales del otro legítimo titular.

SEPTIMO.-Para concluir con las medidas adoptadas en favor de Borja, si bien lo aquí acordado no coincide totalmente con lo suplicado, al venir afectados los intereses de un menor de edad nos encontramos en presencia de una cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al igual que el principio "iura novit curia" al facultar al juzgador, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes; por tanto, es factible adoptar la medida que acordamos como más adecuada a las niñas, evitando al tiempo la litigiosidad y el conflicto.

OCTAVO.-Resta por examinar la procedencia de elevar o aminorar la pensión de alimentos establecida en la disentida en 200 € al mes a cargo de Dº. Armando, progenitor no conviviente, en beneficio de Tatiana y a gestionar por la madre.

Atendiendo al resultado probatorio obrante en autos, es factible anticipar la procedencia de la desestimación tanto de la pretensión alcista deducida por Dª. Jacinta, con la que libre y voluntariamente ha decidido continuar Tatiana la convivencia, como la aminoratoria del padre, al no acreditarse ni evidenciarse error en que haya incurrido el Juez de primer grado al valorar la capacidad económica de cada obligado, su respectivo caudal y medios y necesidades de la alimentista, siendo la contribución de 200 € mensuales modulada en términos de proporcionalidad de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de Tatiana han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de la común descendiente no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas, debiendo contarse con una serie de gastos tales como los educativos, en los que se habrán de considerar, en su caso, y sin ánimo de ser exhaustivos, los de transporte o ruta, matrícula, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro, alguna actividad extraescolar que realice o quisiera en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precise, de no considerarse extraordinarias, ...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues habrán de computarse los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o seguro médico privado concertado para los hijos, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien a prorrata y en promedio, en función del número de moradores, pues no son exclusivos de Tatiana, sino que en ellos participa igualmente la madre, y también Borja cuando en este entorno le corresponda la permanencia.

No puede olvidarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, como sea el acceso desde el colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, siendo que la evolución y crecimiento no implican en todo caso incremento ni descenso de repetidas necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Debe además tenerse en consideración el nivel de vida de la familia concreta de que se trate, haciendo a Tatiana del mismo participe, procurando no descienda para ella ahora notoriamente, por lo cual, en las economías en las que nos movemos, en que ambos progenitores disponen de ingresos, aun precarios, y siendo modesto el estatus en los dos entornos, no es dable pretender ni se eleve la pensión para ella a 325 € mensuales, no justificada en sus necesidades, como tampoco dejarla contraída a 120 € al mes, cantidad a todas luces exigua, que no da cobertura al mínimo vital, reservado en el foro a situaciones excepcionales en la que no vemos a Dº. Armando, por más que este alterne empleos con periodos de percepción de prestación, o en su caso, de agotarla, subsidio, cuando de alguna manera complementa sus ingresos con otras actividades, aunque estas no se realicen de manera periódica, regular y estable, sin que, más allá de hipótesis, suposiciones o conjeturas que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, se desprenda mayor capacidad de pago.

En otro orden de consideraciones, Dª. Jacinta contribuye a los alimentos de Tatiana no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 200 € al mes no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento de Tatiana, y ha de hacerlo, pues le viene también impuesta obligación proporcional en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación de las pretensiones respectivamente deducidas por uno y otro litigante en lo que afecta a la pensión de alimentos de Tatiana, confirmando en este punto la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

NOVENO.-Al haberse deducido recurso por ambas partes, estimado parcialmente el de Dº. Armando, y aun desestimado el de Dª. Jacinta, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

DECIMO.-La estimación del recurso de Dº. Armando determina la devolución del depósito que constituyo para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,